Stato di diritto: dimensioni e problemi

STATO DI DIRITTO: DIMENSIONI E PROBLEMI

Il tredicesimo capitolo tratta il concetto di stato di diritto. I concetti di stato di diritto è stato elaborato nell' '800 da una scienza giuridica tedesca diffusa in tutta Europa. Lo Stato di diritto, da mero concetto giuridico, scientifico, è ormai divenuto un vero e proprio valore giuridico; valore da difendere e da salvaguardare. Che cosa si intende per stato di diritto? Per stato di diritto si intende uno stato nel quale: comportamenti sociali, politici e giuridici, sono regolati e rispettano il limite posto dalle leggi. Cioè lo stato di diritto è quello stato che si fonda sul diritto, ossia tutti i comportamenti posti in essere dagli individui e non solo, ma anche da parte di chi governa devono sempre rispettare le leggi. Infatti, "stato di diritto, scrive Kelsen, è un ordinamento giuridico relativamente accentrato, in base al quale, la giurisdizione e l'amministrazione sono vincolati da leggi. I membri del governo sono responsabili degli atti da loro posti in essere; i tribunali sono indipendenti; certe libertà dei cittadini, come quelle di religione, coscienza e parola, sono garantite". La dottrina dello stato di tradizione tedesca ritiene che lo stato si fondi su tre elementi essenziali:

il popolo, il territorio, la sovranità.

Il popolo, nella dottrina dello stato, viene definito come quell'emissione non accidentale di individui legati ad un elemento oggettivo che può essere il carattere etnico: la stirpe, la lingua, i costumi, la religione, etc.

Cicerone identificava la res publica come un'aggregazione sì di essere umani, ma un'aggregazione fondata sul rispetto dl diritto e sul bene comune. In altre parole, il popolo può essere identificato dal fatto che ciò che unisce tra loro gli individui che lo compongono, non è il mero perseguimento di interessi, ma il fatto che qualunque interesse dei singoli, possa essere elevato ad interesse comune.

L'altro elemento che è il territorio dello stato si riconosce perché occupa una parte del territorio della terra, riconoscibile dai suoi confini. Esso può essere vastissimo, come quello di un impero, o ridotto estremamente come quello delle polis greche, ma deve comunque essere luogo di radicamento di un popolo. Può essere oggetto di migrazioni periodiche purchè queste non impediscano un rapporto intrinseco ed immediato tra il popolo, o meglio, tra quel popolo e quella terra.

Il territorio non è elemento di identificazione di uno stato quando esso, a priori, non sia necessario all'identificazione ed alla costituzione del popolo, come è il caso delle grandi religioni monoteistiche che sì hanno un popolo, esempio, quello cristiano, ma non possono essere assimilate alla forma-Stato.

Infine, terzo elemento essenziale dello Stato è la sovranità, ossia chi detiene il potere in modo legittimo. Sul concetto di sovranità, possiamo operare due distinzioni: il concetto di sovranità lo si può intendere in senso politico-giuridico.

Nel primo caso, la sovranità si identifica nella presenza di un potere forte che crea tutti i valori, tutti i significati, e tutte le norme possibili da applicare poi, a quel determinato stato; nel senso giuridico, la sovranità si basa su un ordinamento che prevede sostanzialmente due principi: uno è il principio del primato delle leggi , un altro è il principio della separazione dei poteri.

Il principio del primato della legge, va immediatamente riferito all'attività di governo dello Stato. Cioè, significa che il governo, da un lato è sottoposto alla legge, e quindi sub-lege e deve esercitare il suo potere nel rispetto delle leggi vigenti; dall'altro lato, il governo opera attraverso la legge, e quindi per - leges ed esercita il suo potere attraverso norme generali ed astratte. In questo modo, lo Stato non potrà che agire attraverso il diritto e pertanto, ai cittadini verranno riconosciuti e garantiti pienamente i loro diritti, poiché lo Stato non agirà mai nei loro confronti in modo arbitrario.

L'altro principio, quello della separazione dei poteri, fa sì che vengano rigorosamente distinti e separati il potere legislativo, da quello esecutivo; tende, quindi, questo principio, ad impedire che un potere diventi troppo forte rispetto agli altri. C'è un'altra tradizione che fa capo alla cultura inglese e che ha parlato di sovranità, facendo riferimento a quello che è il Rule of Law, cioè la regola della legge. Vi sono dei principi che definiscono il Rule of Law e che regolamentano l'ordinamento giuridico ed anche il sistema della sovranità. Tali principi sono:

il principio di legalità, secondo il quale un atto è giuridicamente rilevante solo se previsto come tale, ossia, una legge è tale solo se rispetta una serie di regole previste dall'ordinamento giuridico. Il secondo principio è quello per cui l'attività del potere esecutivo  deve svolgersi contro una cornice di regole e di principi riconosciuti. Il terzo principio stabilisce che qualora vi siano delle controversie sull'interpretazione delle leggi, queste controversie devono essere risolte dai giudici, come soggetti totalmente indipendenti dal potere esecutivo. Il quarto ed ultimo principio si occupa di individuare, o meglio, di determinare quale sia il criterio in base al quale il giudice debba individuare la legge: la legge deve essere imparziale tra Stato e cittadino e che quindi lo Stato non deve godere di privilegi arbitrari. Di conseguenza, il giudice può non riconoscere carattere di legge le norme che non rispettino questo criterio. Nella prospettiva del Rule of Law il governo è stato sempre ritenuto subordinato all'impero del diritto. Ma che rapporto deve esistere tra Stato ed individui? Su cosa devono basarsi le relazioni tra Stato ed individui? A tal proposito sono stati presi in considerazione due modelli tipici ed antitetici ossia il modello individualistico ed il modello organistico. C'è comunque da dire che, a proposito dello stato moderno Max Weber lo identifica come "una compiuta sovranità ottenuta attraverso una concentrazione del potere, realizzata con l'assunzione totale della produzione normativa ( il primato della legge) sulle altre fonti del diritto, (come la consuetudine ed il diritto naturale) e la monopolizzazione dei servizi essenziali per il mantenimento de4ll'ordine pubblico. Dunque, il modello individualistico vede nell'individuo il reale e di conseguenza lo Stato ed il suo diritto (il diritto pubblico), hanno una legittimazione solo convenzionale che verrebbe conferita esclusivamente dai singoli individui. Secondo il modello individualistico lo Stato non è niente altro che il prodotto della scelta contrattuale degli individui. Cioè gli individui si sono messi insieme tra di loro, e tra di loro hanno contrattato la creazione dello Stato. Quindi lo Stato, nella concezione individualista, è visto semplicemente come uno strumento creato dagli uomini per difendere i loro interessi, i loro diritti. Per cui lo Stato nasce come un prodotto della volontà dei singoli individui ed è sottomesso alla stessa volontà;

pertanto lo Stato è visto come un ente artificiale creato dai cittadini per tutelare i diritti degli stessi cittadini. Ma può diventare strumento di oppressione degli stessi diritti perché, a quel punto c'è la possibilità di abbattere questo Stato e crearne uno nuovo. Quindi nella concezione individualista, il punto di partenza è l'individuo, e solo successivamente forma lo Stato e lo forma al fine di rispettare e tutelare i propri interessi ed i propri diritti, che per Hobbes, essi coincidono di fatto con il solo diritto alla vita, mentre per altri autori vi sono altri diritti basati soprattutto sul principio di libertà secondo il modello organistico, presente in Aristotele ed Hegel, lo Stato ed il diritto non hanno bisogno di legittimazione alcuna, perché sono realtà a loro modo originarie. Cioè nel modello organistico, è già presente l'essenziale di ciò che deve caratterizzare lo Stato; in pratica sono gli individui che alla loro nascita, sono già inseriti in uno stato già preesistente. Non esiste, quindi, una volontà contrattualistica da parte di cittadini nel formare lo Stato. In una concezione del genere, è evidente che gli interessi dello Stato, sono superiori agli interessi degli individui. D'Agostino sostiene che questa concezione potrebbe sfociare in una situazione di totalitarismo e ciò significherebbe che i diritti degli individui verrebbero completamente sottomessi. La totalità cui fa riferimento la teoria dello Stato organistico è quella che presuppone nei concittadini un bene comune, un bene che, in quanto comune, è oggetto dell'interesse e della cura di tutti. In questo senso, ossia, nell'idea del bene comune, nessun cittadino ha nei confronti dello Stato diritti assoluti: né la proprietà, né la libertà, né la vita, possano essere assolutamente rivendicati dal cittadino quando il bene comune richiede il loro sacrificio. La proprietà può essere espropriata per ragioni di interesse generale; la libertà può essere limitata per ragioni di sanità pubblica o per ex delicto ; ed infine lo Stato, per ragioni di tutela collettiva, può anche chiedere ai cittadini di porre a repentaglio la loro vita (esempio: la guerra). Finchè questa priorità dello Stato sui diritti individuali dei cittadini sia compresa all'interno della logica del bene comune, non si avrà pericolo di totalitarismo. Lo Stato organistico, visto in questa maniera, rappresenta la forma più alta dello Stato di diritto. Il bene comune, comunque deve essere oggettivo perché il fine del diritto non è quello di rendere felici gli uomini, ma di porli nella condizione di diventarlo. Il bene comune, quindi, consiste nella possibilità di vivere in comune, di essere comunità, possibilità che solo il diritto può garantire. La verità della democrazia è di conseguenza dello Stato di diritto, e nel comune sentire dei cittadini che c'è un bene che oggettivamente li accomuna a che, essendo questo bene, un bene di tutti, deve essere gestito e garantito da tutti. Ma, l'esistenza del bene comune supera l'orizzonte chiuso di una comunità politica, perché il bene comune è il bene dell'umanità. Pertanto, il bene comune acquista un valore che è planetario e dà un solido fondamento all'auotoeliminazione della sovranità dei singoli Stati. E' consapevolezza diffusa che, nel nostro tempo, l'autentica soluzione ai più gravi problemi socio-politici, può essere ricercata unicamente attraverso un'azione a livello internazionale. Un bene, quindi, è veramente comune, quando coinvolge l'umanità intera.