Il diritto canonico, il diritto dei comuni, il diritto comune

31. IL CORPUS IURIS DI GIUSTINIANO E L'ALTO MEDIOEVO

I codices sono strutture normative fatte redigere da vari imperatori. Il codex dà certezza al testo di legge, esplica dunque una funzione pratica.

Teodosio ne fa redigere uno in particolare, il Codex Theodosianum, nel 438 d.c., che diventa la base fondamentale del diritto.

Dopo Teodosio (nel 476 d.c. cade l'Impero Romano d'Occidente) le sorti giuridiche mutano. Nell'Impero Romano d'Occidente si registra una fase storica caratterizzata dalle invasioni barbariche, mentre l'Impero Romano d'Oriente rimane forte politicamente. Giustiniano (Imperatore d'Oriente) prepara il suo Corpus Iuris Civilis nel VI secolo d.c.; si registra un'attività riformatrice, di sistemazione del diritto: a Costantinopoli Giustiniano ha continuato il lavoro di importanti scuole preesistenti. Mentre in Occidente si vive di inerzia, la parte orientale dell'impero vanta la presenza di colti giuristi, ma c'è l'esigenza di riordinare una mole immensa di opere. 

Nel 529 d.c. viene redatto il Codice di Giustiniano, che abroga il codice di Teodosio arricchendolo; vi sono inserite infatti le costituzioni imperiali (edicta).

Il Corpus Iuris Civilis è una base per il diritto romano e costituisce il diritto vigente nell'impero d'Oriente.

Giustiniano sogna di riunire i due imperi; avvia allora una guerra contro i Goti. Al termine di questa guerra pare che Giustiniano abbia centrato l'impresa. Impresa che, tuttavia, aveva come obiettivo di annettere anche l'Italia, vista la materiale impossibilità di riunire tutti i territori. Nel 544 papa Vigilio chiede a Giustiniano di estendere anche in Italia il Corpus Iuris (Prammatica Sanctio pro Petitione Vigilii). Nel 568 entrano nella penisola i Longobardi, i quali dilagano e conquistano tutti i territori italiani a partire dal Friuli. I Longobardi praticano un classico diritto di tipo germanico, caratterizzato dall'assenza di una legge scritta per le popolazioni, che sono nomadi, bellicose, guerriere. Vige il culto della personalità del diritto, per cui ciascun gruppo ha i propri usi e le proprie consuetudini, che sono mantenute oralmente, e proprio da qui nasce l'esigenza di avere un testo scritto. Nel 643 viene emanato l'Editto di Rotari, che ovvia a questa necessità. Pur così primitivo il diritto germanico ha dato vita a figure giuridiche nuove e non presenti invece nel diritto preesistente.

2. LA CHIESA

I centri di cultura nell'alto medioevo sono praticamente solo i monasteri. Se nei primi secoli dell'impero c'è una dura repressione nei confronti dei cristiani, dal IV secolo in poi le cose vanno cambiando; nel 313, con l'Editto di Milano, viene concessa a chiunque la libertà di culto; pian piano si concede anche ai cristiani tutta una serie di facilitazioni fino a pochi decenni prima impensabile. Il Concilio Ecumenico di Nicea (siamo nel 325), presieduto dall'imperatore, che tuttavia non aveva inciso nelle varie decisioni prese, aveva dettato i parametri base del Cristianesimo.

Nel 390, Teodosio I proclama la religione cattolica culto ufficiale dell'impero: è il segno più tangibile dell'epoca del cesaropapismo, dunque esiste una religione di stato, anzi la religione è dello stato, che la riconosce e la fa sua.

Si avverte molto forte la necessità di un sistema giuridico che sappia andare al di là delle questioni più propriamente dottrinali.

Con il Dictatus Papae viene sancito il primato assoluto del potere spirituale su quello temporale. La figura simbolica è quella di Gregorio VII, che diviene pontefice e avendone gli strumenti dà impulso a questa riforma. Intorno al 1070 è dunque Gregorio VII a sancire la supremazia del Papa sul potere temporale. La Chiesa viene ristrutturata, le si dà una struttura gerarchica piramidale il cui vertice è il Papa, e ad egli sono subordinati tutti i vescovi.

I rapporti tra Chiesa e Impero mutano: si verificano aspri scontri tra Papa e Imperatore; la Chiesa conduce una lotta per le investiture, con cui cerca di contrastare le nomine laiche. Fa scalpore la scomunica di Gregorio VII all'imperatore Enrico IV: questo atto non era irrilevante, perché l'imperatore di fatto perdeva i suoi poteri, veniva in un certo senso delegittimato agli occhi dei cristiani.

Anche in questa attività di riforma della struttura ecclesiastica, il diritto romano risulta fondamentale; sempre più numerose sono le compilazioni ecclesiastiche, come la Collectio di Anselmo di Lucca, il quale raccoglie molti testi provenienti dal Corpus Iuris Civilis e dalle novelle.

3. A CAVALLO DELL'ANNO 1000

Per quanto riguarda il Corpus Iuris Civilis, ne erano stati fatti dei riassunti con l'eliminazione dei passi in lingua greca (i cosiddetti epitomi).

Il Re dei Franchi Carlo Magno, che aveva già conquistato la maggior parte dei territori francesi, aveva mosso guerra anche contro i Longobardi, conquistando dunque anche l'Italia. Carlo Magno non ha come priorità quella di diventare Imperatore dell'Impero Romano, perché non gli conviene inimicarsi l'Impero d'Oriente. Rinuncia così alla nomina ad Imperatore e si fa chiamare semplicemente Re dei Franchi. Alla morte di Carlo Magno (primi anni dell'800) i figli si spartiscono i territori e si assiste ad una divisione dei territori. Svanisce così la renovatio imperii, ossia il desiderio di avere oltre ad una chiesa universale anche un impero universale.

Questo desiderio riemerge tuttavia in un momento storico di svolta, che si verifica intorno all'anno 1000. Questo è un periodo caratterizzato da molti cambiamenti in Europa, con un vivace risveglio culturale, sociale ed anche economico: riprendono i commerci anche a lunga distanza, nascono città nuove nell'Europa centrale e del Nord, si registra inoltre un forte aumento demografico. Si assiste di riflesso ad un rinascimento giuridico, con una maggior raffinatezza tecnica nello studio del diritto e la riscoperta del diritto romano.

Importante ricordare la dinastia degli Ottoni, in particolare la figura di Ottone III, che sale al potere alla fine del 900, torna a risiedere a Roma e attua una politica di vera ricostruzione dell'impero. Si registra un duro contrasto tra Chiesa e Impero, ma anche le città, terzo soggetto politico di quest'epoca, vogliono mantenere la propria autonomia.

4. I PLACITA

Il placitum è un documenti giudiziali che attestava l'esito di un processo o di una controversia: ne sono pervenuti molto pochi, perché il vincitore della lite manteneva l'originale e dunque non venivano raccolti dalle autorità giudiziarie.

A Marturi, in Toscana, nelle terre possedute dai Canossa, vi era il monastero di San Michele, che aveva ricevuto dei terreni in lascito 80 anni prima. Il monastero non aveva potuto godere di questi beni perché ai suoi danni si era verificato un esproprio in piena regola. Il monastero cercò allora di far valere i propri diritti, ma non c'era nessun giudice disposto ad accogliere la domanda perché i marchesi si comportavano come se il monastero non avesse alcun diritto di rivendicare i terreni. 80 anni dopo (nel frattempo il diritto di rivendica si era tra l'altro prescritto), la contessa Beatrice di Canossa, unica proprietaria delle terre, perde la causa: nel placitum viene citato infatti un passo di Ulpiano, dal Digesto, che spiega l'istituto della restitutio in integrum, con cui si riporta il titolare dell'azione nella posizione originaria.

5. LA RISCOPERTA DEL DIRITTO

Le arti liberali sono divise in quattro artes reales (fisica, matematica, astronomia, musica) e tre artes sermocinales (retorica, dialettica, grammatica). Queste ultime concernono la scienza del pensiero, e contenevano ambiti che interessavano anche il diritto.

Questo rappresenta un ulteriore indizio che nell'XI secolo c'è una decisa riscoperta del diritto.

Anche a Pavia, da tempo capitale del regno longobardo, esisteva una scuola di diritto, non di quello romano ma di quello franco-longobardo. Proprio dalla capitale sembra provenire il Liber Papiensis, una raccolta di editti di diritto germanico, strutturata in ordine cronologico. La Lombarda è la sua seconda edizione, e di nuovo presenta una precisa suddivisione per materie: la si può registrare come una delle prime opere ad assetto più o meno scientifico. Studiando questo tipo di diritto, si prepara un'opera redatta nel 1070, la Expositio ad Librum Papiensis (testualmente, spiegazione del Liber Papiensis): è un'opera di esegesi, nella quale sono stati utilizzati criteri scientifici mai visti prima; ad esempio vengono citati i maestri, e il diritto romano viene recuperato in un'ottica diversa (in caso di dubbio tra norme di diritto longobardo, si fa riferimento al diritto romano, che è lex generalis omnium). Si conferma in questo senso la valenza universale del diritto romano.

In un placitum longobardo, con un deciso intervento di Pepo viene bocciata una pronuncia dell'imperatore, che prevedeva una multa per l'uccisione di uno schiavo. La pronuncia va sostituita con ciò che direbbe il diritto romano, ossia con una condanna a morte, perché secondo il diritto naturale, di cui il diritto romano è serbatoio, anche lo schiavo è un uomo: Pepo si pronuncia dunque in base all'aequitas.

6. LA FIGURA DI PEPO

Quella di Pepo è una figura misteriosa: nei placita gli viene attribuita la qualifica di doctor legum, ma è importante ricordarlo anche perché è il primo giurista nuovamente interessato al diritto romano.

Benché non vi siano scuole di diritto, ma solo scuole di arti liberali che condensano tutto il sapere, si assiste in questi anni alla nascita di una nuova maniera di studiare il diritto, presso l'università. Il primo nome che compare in relazione all'università è proprio quello di Pepo, che viene menzionato anche da un famoso membro della scuola dei glossatori, il quale afferma che Pepo è stato il primo a studiare e insegnare il diritto in modo innovativo.

7. IRNERIO E LE UNIVERSITA'

La svolta vera e propria in questo senso si registra nel XII secolo con la figura di Irnerio, giurista di origine tedesca e  fondatore della scuola giuridica di Bologna. Ci sono pervenute notizie di stretti contatti tra Irnerio (che viene definito iudex boloniensis) e l'imperatore Enrico V.

Le prime notizie di Irnerio lo vedono coinvolto a livello giuridico con la contessa Matilde di Canossa, che gli avrebbe dato disposizioni al fine di rinnovare i libri legales. C'è l'esigenza di ricomporre il Corpus Iuris Civilis in maniera integrale: è un'esigenza che sentono anche le pubbliche autorità di allora quella di avere un diritto all'altezza dei tempi, ed è inevitabile il riferimento al diritto civile giustinianeo.

Irnerio non solo reperisce tutto il materiale, ma altresì si impegna ad insegnarlo, fondando una scuola di diritto. In tutto questo c'è anche una finalità pratica, quella di avere tra le mani il diritto, oltre ad un forte interesse culturale e dottrinale.

Per quanto riguarda le novelle (o costituzioni imperiali), Irnerio dubita della loro veridicità; non intende mettere in discussione quello che dice l'imperatore, ma dubita dell'autenticità della redazione del manoscritto che si trova tra le mani. Dato che Irnerio non discute la vigenza di quei testi, decide di scegliere con cura e prudenza una serie di passi che correggono il codice e di inserirli nel codice medesimo (novelle autentiche).

A lungo andare, Irnerio riesce a recuperare per intero il Corpus Iuris Civilis, e questa è una riscoperta storica importantissima.

Il suo lavoro può essere suddiviso in tre spezzoni, che sommati gli consentono di ottenere tutta l'opera: Digestum Vetus (dal libro 1 fino al 24), Digestum Novum (dal libro 39 fino al 50), Digestum Infortiatum (parte centrale dell'opera, dal libro 25 fino al 38). L'opera risulta completa anche se ricca di errori, ed è di impulso per i giovani per andare a studiare il diritto, sia per scopi economici che per far carriera.

Quattro discepoli di Irnerio, Martino, Bulgaro, Jacopo (diretto successore di Irnerio) e Ugo, ribattezzati i quattro dottori, fondano ognuno una sua proprioa scuola. Altri maestri che vengono ricordati sono Pilio da Medicina e il Piacentino.

A Bologna confluiscono molti studenti provenienti da tutto il territorio limitrofo; con il passare degli anni il fenomeno si allarga a macchia d'olio e richiama l'attenzione dell'imperatore Federico I Barbarossa. Questi definisce gli studenti "coloro che sono esuli per amore della scienza", e predispone tramite una delle sue costituzioni (Constitutio Habita) una serie di tutele a loro rivolte nel 1158 (con la Constitutio Habita ad esempio le controversie riguardanti gli studenti vengono risolte  dai loro stessi maestri, e non da comuni giudici).

Chi insegna diritto è colui che riesce a procurarsi una copia dei testi; gli insegnanti costituiscono quindi un gruppo ristretto, poiché c'è una grande carenza di manuali (infatti la spesa di un manuale equivaleva alla retribuzione annua di un insegnante).

Nasce un problema serio, quello di organizzare la vita degli studenti (divenuti ormai gruppi piuttosto numerosi), anzi di organizzare in particolare la vita degli studenti stranieri (bisognava risolvere questioni come quella del vitto, dell'alloggio, dei prestiti di denaro).

Si fondano allora 2 universitates, una per citramontani (ossia studenti italiani, divisi a loro volta in 4 nationes) e una per ultramontani (studenti esteri, spesso spagnoli, francesi, inglesi). Ogni università eleggeva al suo interno un rettore, ossia uno studente scelto tra i più capaci, con compiti di rappresentanza all'esterno dell'ateneo.

Non esiste un programma didattico predefinito, tanto che solo gradualmente, con l'aumento degli studenti, vengono inseriti gli esami finali. Al termine del percorso di studi si consegue il titolo di doctor iuris, titolo che abilita poi all'insegnamento (licentia docendi). Si consegue la laurea in utroque iure, dunque sia in diritto civile sia in diritto canonico.

In università viene studiato il Corpus Iuris Civilis giustinianeo. Esistono comunque altre leggi, ad esempio molti statuti, ma i maestri pur essendone a conoscenza li ignorano. Si pratica si lo studio del diritto civile, ma accanto a questo quello del diritto canonico (un diritto più moderno, avanzato, rispetto al diritto civile).

Il diritto veniva studiato in maniera essenzialmente orale; il grave problema era quello di procurare copie dei manuali. Nascono così delle apposite industrie (stationes), che si preoccupano di duplicare i manuali. Le persone più fidate a cui affidare il compito di duplicare i manuali sono gli stationarii universitatum, dipendenti diretti dell'università, perché c'era il rischio di manomissioni involontarie dei testi.

Quando si comincia a registrare tutta una serie di rivolte studentesche contro la città di Bologna e le relative istituzioni comunali, altre città cercano di accaparrarsi gruppi di studenti e maestri per fondare altrove altre scuole. Nascono così nuove università a Modena e Padova.

Il fenomeno universitario comincia a far gola anche ai sovrani; nel 1224 si verifica una novità ad opera di Federico II, che a Napoli fonda lo studium iuris, ossia la prima università statale (le altre infatti nascevano dall'iniziativa privata). Federico II cerca di portare a Napoli i migliori maestri e numerosi con  proposte economicamente vantaggiose. Anche qui la materia di studio continua ad essere il diritto giustinianeo.

Nel corso della mattinata (dalle 7 alle 13) si svolgevano le lezioni più importanti, mentre nel pomeriggio (dalle 15 alle 17) venivano trattate le materie secondarie. I corsi duravano dai 4 agli 8 anni a seconda dell'università cui si era iscritti.

In quest'epoca la diversità di norme giuridiche, il particolarismo, era divenuto insostenibile. La pluralità di leggi generava confusione, infatti i glossatori trovavano naturale che essendoci un unico imperatore non potesse che esistere un unico diritto. Ai loro occhi il diritto universale deve essere quel diritto che proviene dall'impero, il diritto emanato 600 anni prima da Giustiniano.

La Quaestiones de Iuris Subtilitatibus è una piccola opera, scritta nel 1050 circa, che vuole affrontare le sottigliezze del diritto. Si rivela una sorta di manifesto della scuola di allora, indicando com'è strutturato il tempio della giustizia, con frequente ricorso ad immagini mitologiche.

L'idea di fondo è che o l'impero è uno solo, e allora unico deve essere il diritto, oppure vi sono più imperi e di conseguenza più diritti.

8. LA GLOSSA

Il metodo della glossa consiste nell'annotare nella pagina stessa del testo commenti, annotazioni e appunti: le glosse sono appunto brevi annotazioni che vengono inserite tra una riga e l'altra del testo. C'è una distinzione formale tra: glosse interlineari, tra le righe; glosse marginali, scritte a lato del testo, di contenuto più dettagliato e tecnico; glosse grammaticali, con dettagliate spiegazioni per ogni singola parola; glosse interpretative, con annotazioni ricche e ampie. Anche Irnerio scrive questi commenti nei suoi manoscritti, firmandosi con una sigla.

Il problema è che nel giro di pochi anni i manuali risultano zeppi di commenti; si prospettano allora due soluzioni: quella del palinsesto, cioè una raschiatura sullo strato superiore della pelle (una sorta di cancellatura), ma è un metodo usato raramente, o quella, ed è la soluzione preferita, di far ricopiare sì il testo di legge, ma anche buona parte dei commenti. È dunque necessario un lavoro di scelta di quali glosse salvare e quali no, e con la ricopiatura delle glosse assieme al testo di legge stesso si elabora un nuovo tipo di opera scientifica, l'apparatus.

L'apparatus più importante che è stato fatto (siamo nella metà del XIII secolo) è quello di Accursio, un capolavoro nel quale sono state raccolte più di 96000 glosse dell'intero Corpus Iuris Civilis. L'opera contiene tutto il sapere di cento anni di lavoro dei glossatori (l'età della cosiddetta Magna Glossa).

È urgente un intervento delle università, ormai strutture ben organizzate, che emettono propri statuti concernenti anche le modalità di insegnamento, per evitare che i professori si impigriscano data la presenza di spiegazioni al codice già sul testo (ad esempio in molte università è fatto divieto ai maestri di appiattirsi sulla glossa: bisogna decidere quali glosse considerare imprescindibili e quelle spiegare).

La glossa non è comunque l'unico modo per studiare i testi giustinianei: esistono metodi alternativi, come la distinctio, serie di schemi per suddividere gli elementi della norma, evidenziandone caratteri principali ed eventuali antinomie; i brocarda, che focalizzano l'attenzione sulle contrapposizioni; le regulae iuris, che mirano a ricercare principi generali, i concetti; il casus, ossia esempi pratici inventati dal maestro al fine di dare concretezza alle lezioni teoriche; la semplice lectura, intesa in senso stretto; le dissensiones dominorum, opinioni discordanti dei maestri; la summa (ad esempio la Summa Teologica di Tommaso d'Aquino), opera che si traduce in una visione complessiva di sintesi. Con le summae codicis l'intero codice giustinianeo viene sintetizzato: di queste la Summa Trecensis, ritrovata in Francia e di cui forse autore è Accursio, è la più famosa.

Per quanto riguarda la dialettica lo strumento usato più largamente è la quaestio, formulazione di un caso non previsto da alcun passo; venivano raccolte delle norme con le quali argomentare pro o contra per risolvere il caso e alla fine si perveniva alla solutio, accettando o respingendo le varie argomentazioni (esistono due tipi di quaestio, la quaestio facti, ossia il dubbio sull'esistenza di un fatto, e la quaestio iuris, ossia un fatto accertato ma di cui è dubbiosa l'interpretazione.

9. IL DIRITTO CANONICO

I testi giustinianei venivano presi in considerazione anche per studiare gli altri diritti; nei programmi di studio delle università si faceva riferimento anche a queste fonti.

Le principali altre fonti erano il diritto canonico, il diritto comunale e il diritto feudale.

Il diritto canonico è per definizione l'altro diritto (utrumque ius), l'altro pilastro del diritto comune. Rispetto al diritto romano ha un'origine diversa; dopo il 1000 la Chiesa si ristruttura, ad opera di Gregorio VII. Emerge la figura di un grande teologo, Pietro Abelardo, il quale intraprende la lettura dei testi sacri con un nuovo metodo: nella sua opera Sic et Non viene utilizzato il metodo dialettico, si mira a far venire alla luce le contraddizioni, dove queste esistono, si discernono le fonti e se ne fa una selezione.

Altra figura importante del XII secolo è quella del monaco di origine umbra Graziano da Orvieto. E' sua la prima grande opera di diritto canonico composta tra il 1140-1142, una raccolta di testi che pesca da una grandissima moltitudine di fonti, dalla sacra scrittura ma anche da tutta una serie di decreti emanati durante i concili, da provvedimenti dei pontefici nonché da opere dei grandi della Chiesa, e da fonti laiche quali il diritto romano e addirittura il diritto dei Visigoti. L'opera è la Concordia Discordantium Canonum, con quasi 4000 testi esaminati. I dicta sono commenti dell'autore per spiegare come deve essere inteso un determinato passo. La sua opera viene definita per antonomasia Decretum, vale a dire ciò che contiene il diritto della Chiesa, e verrà utilizzata nelle scuole di diritto canonico; essa rappresenta la base per il diritto della Chiesa anche se non viene mai proclamata tale da un pontefice (questo avverrà soltanto più tardi, attorno al 1500).

A Graziano appare chiaro che nell'agire di una persona qualsiasi ogni suo atto sia fondamentale per la sua vita spirituale, che anche gli aspetti morali siano fondamentali: ma il tribunale giudica soltanto i comportamenti, non i pensieri. Questo concetto di separazione tra foro esterno (tribunale) e foro interno (coscienza) rappresenta una svolta epocale.

Nella sua opera Graziano inserisce comunque dei passi e dei testi di diritto romano.

Sono questi anni di vivace produzione di testi da parte della Chiesa, e l'ampia attività legislativa si esplica anche attraverso i concili ecumenici, nei quali vengono emanati canoni importanti. Sempre più numerose sono poi le lettere del Pontefice a contenuto normativo (le cosiddette decretali). Il Pontefice Gregorio IX vuole raccogliere tutto il diritto da Graziano fino al 1230, vale a dire tutto il diritto che viene dopo il Decretum. È grande il lavoro di Raimondo da Penafort, monaco di origine catalana, che lavora alla raccolta di tutte le decretali extravagante (ossia non contenute nel Decretum); dopo quattro anni di lavoro, viene recuperato anche qualche testo precedente tralasciato da Graziano. L'opera viene emanata nel 1234, con promulgazione ufficiale del Papa, sotto il nome di Decretales Gregori Noni, o Liber extra, ed è divisa in cinque libri in base alle materie trattate: il primo libro è dedicato alla giurisdizione della Chiesa, con riferimento ai tribunali ecclesiastici;

il seoncoil secondodd il secondo libro è relativo alla procedura dei tribunali ecclesiastici, con un'unica procedura per tutti: è un processo romano-canonico davvero avanzato; il terzo libro riguarda la disciplina del clero, i requisiti richiesti per entrarne a far parte; il quarto libro disciplina il matrimonio, e stabilisce che nessuna autorità laica emanerà una norma che vada ad intaccare quelli che sono i requisiti sostanziali del matrimonio; il quinto libro disciplina il diritto penale canonico.

Sono questi i cinque settori del diritto canonico che rimarranno per secoli inalterati, e di cui si da una definizione scolastica con la distinzione in iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen.

Sarà Bonifacio VIII nel 1298 a presentare un'aggiunta: farà raccogliere materiale riguardante ciò che non poteva contenere l'opera precedente: l'opera di Bonifacio VIII è conosciuta come Liber sextus. Ci sarà in seguito una terza raccolta, nel 1317, le Clementinae decretales, ultima raccolta ufficiale ad opera di Clemente V; il corpo del diritto canonico viene dunque assemblato in gran parte tra il XII e il XIII secolo.

10. I COMUNI

L'origine dei comuni è variegata: ogni città ha avuto la propria storia, ma generalmente questa è stata spontanea e dettata da esigenze di tutela dei propri interessi. Emerge ben presto la figura dei consoli: i comuni prevedono la presenza di almeno due consoli in città, anche se il numero può variare. La pluralità democratica è garantita dalla presenza di una magistratura collegiale di natura elettiva e da un'assemblea dell'intera cittadinanza per le questioni di rilevante importanza.

All'inizio del XIII secolo comincia una nuova fase, in cui si passa dalla magistratura collegiale dei consoli a un magistrato diverso, il podestà, per le sempre più sentite esigenze di imparzialità e stabilità: al governo infatti siede ora una persona scelta non tra i cittadini, bensì un forestiero.

Il podestà rimane in carica per un periodo limitato (solitamente di un anno), dopodichè si reca a gestire un'altra città. Per garantire ulteriormente l'imparzialità è previsto il giuramento del podestà e dei suoi collaboratori, anch'essi in carica di norma per una anno, i quali devono giurare di mantenere una serie di impegni (in primis, il rispetto delle leggi della città). Al termine del mandato del podestà è previsto il sindacato, con cui appositi magistrati, detti sindacatores, su proposta dei cittadini che ritengano di essere stati trattati malamente svolgono le necessarie indagini: il podestà può essere oggetto di sanzioni anche pesanti qualora vengano accertate delle scorrettezze.

La terza e ultima fase dell'evoluzione comunale è caratterizzata dal sopravvento delle corporazioni delle arti e dei mestieri, vale a dire delle aggregazioni di chi svolge la medesima attività, come ad esempio i lanaioli, gli spadai, gli avvocati, aggregazioni che hanno grande rilevanza politica all'interno della città. Questa tuttavia è una fase limitata, che prelude l'arrivo del potere di una grande famiglia: è il passaggio dal Comune alla Signoria.

11. IL DIRITTO DEI COMUNI

La produzione di un diritto nuovo, per la città, avviene attraverso un iter tradizionale, che si basa sulle consuetudini: i primi gruppi giuravano su questi usi e si impegnavano a rispettarli. Ben presto però questi gruppi, diventando organi di governo, avvertono l'esigenza di riportare per iscritto le regole comuni.

È all'inizio del XII secolo si registrano le prime compilazioni: queste prime stesure sono realizzate privatamente, vedono però coinvolti degli esperti di diritto (già a Bologna) nella loro redazione scritta. Nel giro di poco tempo il clima cambia: dove ci sono magistrature, è il comune stesso, come ente, che ordina la compilazione di raccolte di norme, che diventano legge; solo quello scritto è considerato diritto vigente, mentre gli usi vengono formalmente sanciti; data qui il passaggio dal diritto consuetudinario al diritto statale.

Accanto a questa fonte ve ne sono altre due: i testi con cui il podestà e i suoi collaboratori giurano fedeltà (i brevia, una specie di secondo pacchetto normativo, anch'esso scritto); e tutte quelle regole scaturite dal lavoro dell'assemblea, in pratica ne vengono verbalizzate le deliberazioni (statuta in senso stretto).

La città di Pisa è una delle prime che si pone il problema di raccogliere il diritto. A metà del 1100 viene messa al lavoro una commissione di sapientes per raccogliere innanzitutto le consuetudini; vi è la necessità di essere certi di quali siano queste consuetudini, vengono per questo motivo convocati gli anziani. La redazione scritta è pronta nel 1160, quando vede la luce il Constitutum Usus, il libro che raccoglie gli usi e che viene tenuto separato dal Constitutum Leges, vale a dire la raccolta di tutte le deliberazioni cittadine. Le due opere rimangono separate. Si avverte l'esigenza di far redigere più copie dello statuto, e una copia viene anche messa a disposizione dei cittadini, per coloro che sapevano leggere, in modo tale che potesse essere consultata. Tuttavia si registra una certa diffidenza dell'elite dei maestri di diritto nei confronti di questi due libri.

12. I RAPPORTI TRA COMUNI E IMPERATORE

Per quanto riguarda i rapporti tra i comuni e l'imperatore, questi sono molto travagliati; i comuni mirano all'autonomia politica, all'opposto l'imperatore rivendica tutti i poteri su di essi. C'è una fase di alti e bassi fino alla battaglia di Legnano (1176), che vincono i comuni: questi ricevono dei riconoscimenti con la pace di Costanza, e i loro delegati concordano dei riconoscimenti d'autonomia anche giuridica con l'imperatore, che comunque rimane al centro del potere.

È il Corpus Iuris Civilis il punto di riferimento per scoprire quali poteri spettano all'imperatore. Con la Dieta di Roncaglia, nel 1158, l'Imperatore Federico I aveva convocato i quattro dottori bolognesi e aveva dato loro il compito di individuare quali fossero i diritti esclusivi spettanti all'Imperatore sui comuni (ad esempio i diritti di esazione dei tributi e di battere moneta). I giuristi bolognesi sono diffidenti nei confronti del diritto comunale, si chiedono a che titolo queste autorità locali si permettono di legiferare e detengano una pur limitata potestas condendi statuta.

Con la Pace di Costanza l'Imperatore concede una sorta di delega ai comuni che hanno stipulato il trattato. Ma non tutti i comuni si erano ribellati all'imperatore, sorge dunque un problema per quei comuni che non compaiono nella pace di Costanza e che si erano dati propri statuti: c'è una massiccia presenza di norme provenienti da enti minori.

13. LE CORPORAZIONI

All'interno dei comuni vi sono ulteriori fonti: le corporazioni infatti si danno delle regole, sono come una comunità indipendente all'interno della città; anch'esse hanno a capo un console, un tribunale per regolare le controversie, statuti loro propri.

Per diventare membri di una corporazione ed esercitare una determinata mansione bisognava superare un esame; si andava a fare un apprendistato da un maestro, quindi l'esame era pratico: bisognava realizzare un capolavoro, dimostrare di aver imparato il mestiere a regola d'arte. Acquisito il diritto di esercitare la professione, venivano garantiti dei diritti, come le prime forme di previdenza, o le prime pensioni. Ma l'esistenza delle corporazioni era vitale anche per i consumatori: l'acquirente infatti aveva maggiori garanzie circa la qualità del prodotto, dato che c'era una selezione per entrare a far parte di una corporazione. Il diritto corporativo è nato spontaneamente, da un gruppo privato. Dalla corporazione dei mercanti ha origine lo ius mercatorum, vera base del diritto commerciale, con la presenza di tante norme speciali che derogavano ai principi di ius civile.

14. L'ORDINAMENTO FEUDALE

Il feudo è un fenomeno prettamente consuetudinario. In età carolingia si erano instaurati dei rapporti giuridici che sommano un elemento di carattere personale ad un elemento reale: c'è un legame tra persone, per cui il re stipula un patto con una persona di rango inferiore e attraverso questo il subordinato si mette sotto la protezione del soggetto sovraordinato, giurandogli fedeltà: questo legame è prende il nome di fidelitas ed è un impegno che vincola per tutta la vita. Con il passare degli anni, all'elemento personale si aggiunge un elemento reale, l'elemento economico rappresentato dalla concessione di terreni che vengono conferiti al vassallo (è il famoso beneficium). Questa situazione non rientrava giuridicamente in nessuna delle figure del diritto romano, infatti il beneficio non veniva conferito in proprietà: alla morte del vassallo il terreno tornava nelle mani del soggetto sovraordinato; si assiste così alla nascita di un nuovo istituto giuridico.

Nel 1037 l'imperatore germanico Corrado II emana una costituzione imperiale, l'Edictum de Beneficiis, che regola questa successione del feudo, si tende dunque a darne una regolazione giuridica: il feudo non è una proprietà, perché il padrone ne conserva sempre i diritti.

I libri feudorum non vengono accolti di buon occhio dai giuristi: a Bologna ad esempio il diritto feudale non viene nemmeno studiato.

Il giurista milanese Oberto, che decide di regolare per primo questo diritto (siamo alla metà del 1100), aveva mandato il figlio Anselmo dell'Orto a studiare a Bologna; il figlio scrive al padre dicendo che il diritto feudale non viene insegnato. Il padre risponde allora allegandogli una stesura completa di questi libri, stesura che prende il nome di Raccolta Obertina: si tratta di una raccolta di norme consuetudinarie e più specificamente feudali.

Altri maestri cominciano a prendere in considerazione tale diritto, in primis il modenese Pilio. Proprio a Modena si respira un clima più sereno perché la scuola è minore; vi è ormai un vero e proprio studio scientifico di questi libri nei primi anni del 1200, con l'inserimento degli stessi anche nel Corpus Iuris Civilis: alle 9 collactiones si aggiunge una decima collactio comprendente questi libri feudorum.

15. L'ORDINAMENTO LONGOBARDO

Finalmente compaiono i primi studi scientifici di diritto longobardo: c'è una redazione rozza del Liber Papiensis e dopo quest'opera viene redatta la Lombarda, che non è solo una raccolta in ordine cronologico di fonti, perché queste vengono divise per materie. All'inizio del 1200 anche la Lombarda viene inserita nel Corpus Iuris Civilis come undicesima collactio, e viene studiata in quei territori dove ha rilevanza pratica.

Carlo di Tocco, giurista di Benevento (dov'era ancora vigente il diritto longobardo), dopo essere tornato da Bologna, predispone la prima completa glossa della Lombarda.

Pilio da Medicina cerca di dare una teoria dei canoni del diritto longobardo, un modo per dare una definizione precisa ai rapporti tra padrone e vassallo, perché non veniva utilizzato il normale schema romano della proprietà. Egli collega il rapporto al dominium directum (per indicare la posizione del signore) e introduce la nuova nozione di dominium utile (con riferimento al vassallo, colui che sfrutta il bene, spesso un terreno). Quello tra signore e vassallo è un rapporto che va oltre il normale schema dell'usufrutto, perché anche il vassallo deve poter avere tutte quelle tutele che spettano al proprietario. Pilio intende estendere molte norme della sfera della proprietà a questo rapporto.

L'Edictum de beneficis, contenuto all'interno delle consuetudini feudali, costituisce un appiglio da cui Pilio prende spunto. Ritornano allora le actiones utiles, che all'interno del corpus iuris erano delle norme pretorie che attribuivano una actio in rem anche ai soggetti non proprietari. Di qui il ragionamento analogico di Pilio, per cui se vengono conferite queste azioni reali a soggetti che sono proprietari, esse ben possono essere attribuite ad un vassallo, titolare più forte rispetto ad un usufruttuario. Ci sono allora due figure titolari di diritti: il signore (il quale conserva la nuda proprietà) e accanto l'utilizzatore (il quale può difendere il terreno e ha tutte le difese che spetterebbero al titolare-proprietario).

16. I PRIMI REGNI AUTONOMI

I primi regni che si staccano dall'impero in nome di una piena sovranità dei re sono la Francia e l'Inghilterra. I re sono assolutamente sovrani, non riconoscono nessun dominio superiore.

In Inghilterra il regno nasce nel 1060, con la cacciata degli arabi: l'intento iniziale era quello di respingere la religione islamica.

I Normanni, conquistati i territori inglesi, riescono a far riconoscere dal papa il loro regno, il quale appare ben organizzato e molto vivace per quanto riguarda l'attività legislativa; il primo corpo di norme è di Ruggero II, che nel 1140 presiede l'assise di Ariano con lo scopo di approvare una raccolta di testi: la raccolta entra in vigore sostituendo tutto il diritto precedente che non è contenuto nel testo.

Federico II, re di Sicilia, dopo una riunione a Melfi emana una raccolta di norme, il Liber augustalis (1231); si tratta di una raccolta di leggi che riconosce la figura del re al vertice, e prevede che in caso di lacuna normativa i giudici possano applicare il diritto locale solo previa autorizzazione del re.

Il diritto comune, sia esso diritto romano o diritto longobardo, è considerato sussidiario anche al diritto locale. Viene ribaltata la gerarchia delle fonti, per cui il diritto regio costituisce fonte primaria, il diritto locale fonte secondaria, il diritto comune fonte terziaria. Questa è un'anticipazione del percorso intrapreso in Europa nei secoli successivi.

Anche in Sardegna, dove si seguono le consuetudini sarde, c'è la presenza di un testo giuridico autonomo; l'isola è divisa in quattro giudicati, governati ciascuno da sovrani che mirano a mantenere autonomi i territori medesimi. La raccolta più celebre, datata 1390, vede la luce nel giudicato di Arborea (sotto il dominio della giudicessa Eleonora), e si chiama Carta de Logu: è un complesso normativo in lingua sarda.

Nello Stato Pontificio si avverte l'esigenza di separare il diritto canonico da quello civile: la necessità di una legiferazione laica della Chiesa viene soddisfatta con le Costituzioni di Egidio, nel 1357.

17. LA CRISI DELLA GLOSSA

Intorno alla metà del 1200 la scuola dei glossatori aveva dato il massimo; pubblicata la Magna Glossa, si registra un inaridimento circa la creatività, perchè c'è ormai poco da inventare.

La fase di transizione della seconda metà del 1200 culmina con la ricerca di strade nuove, ed è da Orleans, in Francia, che si registrano grosse novità: è l'età dei post-accursiani, giuristi che vengono dopo alla Magna Glossa di Accursio.

Ci sono nomi di spicco che si sono formati con il metodo della glossa, figure che hanno studiato a Bologna come Jacques de Revigny e Pierre de Belleperche. Capiscuola di questo nuovo metodo, partono dalla glossa ma sviluppano molto anche della dialettica.

Si intraprende uno studio più vasto delle opere di Aristotele, si considera ciò che ha detto Aristotele come verità assoluta. Grazie alla rinnovata conoscenza di queste opere, si utilizza la dialettica per studiare le norme giuridiche, e la base rimane sempre il Corpus Iuris Civilis: lì si trova infatti tutto ciò che serve, vi è la soluzione a qualsiasi fattispecie, anche in apparenza non disciplinata. I post-accursiani, affermano che grazie alla dialettica la norma che interessa è fra le righe, basta solo farla emergere.

Un esempio: un problema posto dai glossatori era se esiste l'obbligo giuridico per un uomo di mantenere una donna anche se priva di dote o con una dote esigua. La risposta deve essere affermativa, bisogna però trovare la norma che lo dimostri. I giuristi post-accursiani, tramite l'analogia, arrivano alla soluzione: si fa riferimento alla norma che impone ai padroni di sfamare gli ex liberti; argumentum a fortiori, la donna deve essere mantenuta finchè è in vita.

Il diritto comune in questo periodo cresce e si adatta sempre meglio all'attualità. Lontani da Bologna, ad Orleans si realizza un incontro tra la nuova metodologia e le arti liberali.

Jacques de Revigny è autore di un Dictionarium iuris, ossia della prima enciclopedia giuridica della storia, con tante voci giuridiche munite delle relative spiegazioni, seppur sintetiche.

Nella seconda metà del 1200 i comuni sono in fase calante; compaiono le signorie, che ben più dei comuni mettono in crisi l'universalità dell'impero. Sono autorità la cui presenza dev'essere giustificata, perché il potere è stato preso con la forza: cresce l'esigenza di soluzioni nuove.

18. IL TRACTATUS E L'AMBITO PENALE, NOTARILE E PROCEDURALE

Si intraprende in quest'epoca uno studio più pratico del diritto statutario; il più celebre studioso è un giurista bolognese, il giudice Alberto da Gandino, che nella seconda metà del 1200 scrive una raccolta di Quaestiones statutorum, una sorta di interpretazione di questi statuti. I comuni legiferano molto e vorrebbero applicare le loro norme. Lo studio più specifico, per settori, che prima non era stato effettuato, lo si deve proprio ad Alberto da Gandino, il quale realizza anche un Tractatus de maleficiis, trattato di diritto penale, che diviene la prima opera specifica di ambito penalistico. Il tractatus è un genere letterario nuovo, usato poi larghissimamente per secoli, e indica l'aspetto monografico del suo contenuto (tratta una sola materia).

Per quanto riguarda l'arte notarile, la stesura degli atti era stata l'ultimo barlume di arte giuridica nell'età altomedievale. Viene ricordato un notaio bolognese, Rolandino de' Passeggeri, autore della trattazione Summa artis notariae del 1255, accompagnata da un utile formulario.

Oltre all'arte penale e notarile merita un accenno il diritto processuale, vale a dire l'insieme di indicazioni dei passaggi che costituiscono il processo. Viene ricordata la figura ecclesiastica di Guglielmo Durante, un vescovo esperto di diritto, autore nella seconda metà del 1200 del celeberrimo Speculum iudiciale, una trattazione specifica delle materie giudiziali: mancava infatti una trattazione della pratica, occorreva dunque che la dottrina intervenisse.

Si tratta di una trattazione teorica molto raffinata, tanto che nel tempo viene definita addirittura speculum iuris: è un'opera di una valenza fondamentale.

Il legame tra studio astratto e pratica si rafforza nel tempo.

19. L'ETA' DEI CONSILIA E LA RINASCITA DEL DIRITTO

Come detto, l'ambito processuale è caratterizzato da una sempre più intensa partecipazione da parte dei giuristi alla fase attuativa del diritto.

Cresce la pratica dei consilia, pareri legali dotato di una serie di caratteri precisi: un primo tipo di consilium, consilium sapientis iudiciale, è quello dato da maestri, professori, sapienti per eccellenza; a richiedere questo tipo di parere è il giudice, colui che deve risolvere la controversia.

La competenza giudiziale spetta al comune: giudici sono dapprima i consoli, più tardi il podestà: questi tuttavia non sono esperti di diritto, non avendo intrapreso studi giuridici; il podestà non è un giurista, tanto che trova difficoltà nel conoscere i vari statuti, e dovendo rispondere delle sue azioni ha un grande interesse ad avere questi pareri.

Questo porta ad una genesi spontanea del fenomeno consultorio: il podestà si appoggia a degli esperti per formulare la sentenza.

Il maestro stende in calce la risposta: il parere autorevole non è molto lungo e articolato, deve solamente dettare il dispositivo della sentenza.

Il maestro indica lo statuto da applicare, con breve accenno al fondamento della sua decisione. La sua firma da autorevolezza al parere, e il podestà, una volta ricevuto il parere scritto, si limita a copiarlo punto per punto per l'emanazione della sentenza.

Gli statuti comunali disciplineranno in seguito questo fenomeno: il podestà deve sempre chiedere questi pareri, e poi deve seguirli.

I consilia diventano strumento centrale e creativo del diritto. I maestri stessi cominciano a raccogliere questi pareri in raccolte di consilia.

Hanno autorevolezza maggiore rispetto ai trattati, dato che è presente un elemento pratico: i pareri rappresentano il meglio della cultura giuridica del tempo.

I consilia nascono nella pratica dei tribunali cittadini, ma diventano genere letterario in via secondaria. Nelle decretali il Papa condanna questa pratica (la questione lo tocca da vicino, perché il podestà non è l'unico a richiedere questi pareri, ma ciò accade anche nei tribunali ecclesiastici). Il consilium è in definitiva lo strumento tramite il quale i giuristi sono riusciti a trasformare il diritto in sistema omogeneo.

20. IL PROBLEMA DELLA PERMISSIO

Ci sono alcune grandi personalità del XIV secolo che affrontano il tema della permissio: la teoria che spiega quale sia l'origine della facoltà dei comuni di legiferare è fornita dal marchigiano Bartolo da Sassoferrato, le cui teorie vengono considerate come punto di riferimento.

Bartolo elabora il concetto di iurisdictio, giurisdizione. Partendo dalla nozione di imperium, la iurisdictio plena è considerata quella dell'imperatore; l'imperium però non spetta solo a questo, perché anche le città hanno piena giurisdizione in quanto non riconoscono nessun superiore (per cui hanno piena facoltà di legiferare). La iurisdictio è allora intesa come autonomia, e con la iurisdictio la città legifera per se stessa.

Esiste un'ulteriore tesi enunciata da un allievo di Bartolo, il giurista e filosofo perugino Baldo degli Ubaldi, il quale va oltre le posizioni di Bartolo.

Baldo infatti non si pone più il problema di giustificare la presenza degli statuti. Paragona le comunità umane, la società civile, ad un animale: per il fatto stesso che vive, che respira, l'animale è caratterizzato da un insieme di apparati vitali, il regimen: nel paragone allora ciò che tiene in vita questa comunità è l'insieme delle strutture, compresa la possibilità di legiferare. È l'esistenza stessa della comunità che giustifica la presenza delle leggi.

Anche in pieno XIV secolo non era stata del tutto acquisita questa visione, così le teorie della permissio non scompaiono. Ci sono giuristi come Ranieri Arsendi, docente padovano, che rivalutano la teoria della permissio. Questa teoria dà supporto a delle vicende che accadono nelle città, dove non ci sono più i comuni, ma le signorie, piccoli regni con un monarca al potere. Sono situazioni abusive, perché questi soggetti si sono autoproclamati signori; dunque molti di questi signori, per trovare una legittimazione dall'alto a governare, chiedevano all'imperatore di essere nominati vicari imperiali, carica con cui il signore si vedeva legittimare tutti i suoi poteri. Altri giuristi contestano queste situazioni, come ad esempio Bartolo da Sassoferrato. Bartolo è un nemico dichiarato dei potenti e difende l'autonomia delle città. Chi ha diritto di legiferare è il popolo.

21. I COMMENTATORI

Vengono chiamati commentatori i giuristi che lavorano con i commenti. C'è un atteggiamento diverso di questi giuristi del 1300 rispetto a quello dei glossatori; si sentono eredi di una tradizione che continua, le loro analisi partono dalle conclusioni dei glossatori (si fa riferimento soprattutto alla glossa di Accursio). L'oggetto di analisi non è cambiato, in prima istanza è sempre il Corpus Iuris Civilis al centro degli studi.

Si parte dalle conclusioni della glossa, ma ovviamente si cerca di superarle.

Ci sono delle novità metodologiche e scientifiche, nate in primis nelle scuole di Orleans, che passano soprattutto attraverso la filosofia aristotelica. Con la dialettica viene elaborato uno schema rigido per lo studio dei testi, una serie di 8 passaggi da eseguire:

premitto: premesse di inquadramento della norma (premesse giuridiche logiche);

scindo: scomposizione del testo in tante parti, e ove sia possibile analisi separata delle varie componenti del principio;

summo: dopo aver spezzettato la norma, revisione integrale, nella sua unitarietà;

casum figuro: esempi pratici di come può essere applicata la norma in esame;

perlego: rilettura accurata del testo;

do causas: ricerca ed individuazione delle 4 cause di origine aristotelica (causa formale, causa materiale, causa efficiente, causa finale). La causa efficiente consiste in ciò che ha spinto il legislatore all'emissione di una determinata norma, la causa finale consiste nello scopo per il quale la norma è stata emanata;

connoto: operazione di completamento, ricerca delle cose notevoli;

obicio: esercizio puro della dialettica, ricerca dei pro e dei contro con le relative soluzioni.

L'obiettivo è quello di far emergere la ratio della norma: i giuristi in questo momento sono più critici nei confronti dei testi giustinianei, hanno uno sguardo più distaccato perchè prendono coscienza di alcuni suoi limiti. Secondo i giuristi con questo nuovo metodo si può costruire un diritto generale dare una sistemazione più razionale del Corpus Iuris Civilis.

I rapporti fra i vari diritti diventano più facili da risolvere: il diritto romano non è più visto come sacro, ma ha funzione sussidiaria rispetto al diritto locale, che risulta il primo da applicare.

Bartolo è uno dei più celebri commentatori, scrive diversi trattati, consilia, commenti, su tutto il Corpus Iuris Civilis. Un contributo decisivo di Bartolo è stato apportato per quanto riguarda la situazione giuridica dello straniero: i diritti dello straniero in quel tempo erano praticamente inesistenti.

La teoria di Bartolo arriva a costituire la base del diritto internazionale processuale privato: secondo questa teoria, esiste un pacchetto di diritti personale che lo straniero porta con sé ovunque vada. Lo straniero è soggetto al diritto locale solo per quel che riguarda il suo statuto reale, vale a dire la situazione patrimoniale. C'è una distinzione dunque tra diritto della persona e gestione dei propri affari, tra statuto personale e statuto reale.

Altro grande commentatore è Cino da Pistoia, poeta e letterato che si era andato a formare in Francia, a Orleans.

Cino realizza nel 1312 la Lectura super codicem, un commentario del codice. Dopo Bartolo, in ordine di importanza c'è Baldo degli Ubaldi, autore anch'egli di numerosi consilia e di una lectura riguardante il diritto feudale.

Dopo Bartolo e Baldo si assiste tuttavia ad un inaridimento del metodo, così l'intera corrente scientifica e l'intera dottrina giuridica prenderanno il nome di bartolismo. Sono segnali inequivocabili che la metodologia del commento, con Bartolo, ha raggiunto la massima intensità.

Importante menzionare anche due importanti canonisti del tempo, Giovanni d'Andrea, vissuto alla metà del 1300, e Niccolò de' Tedeschi, vissuto invece in pieno 1400.

I commentari diventano in questi anni sempre più articolati e complessi, ma ne risente la qualità. I migliori giuristi dei secoli successivi percorrono più che la strada del commentario la strada del tractatus, tipologia apparsa per la prima volta nel corso del 1200. Se i primi trattati erano un insieme di questioni, quelli moderni formano uno studio accurato di una singola materia.

Il metodo ormai ha fatto il suo tempo, ha ceduto ad altri generi letterali, soppiantato in primis dal trattato, ma anche dai consilia.

22. LA RINASCITA DEI CONSILIA

La situazione politica muta nel corso del 1400, quando nelle magistrature di vertice dell'ordinamento giudiziario siedono i giuristi. La pratica dei consilia non cessa, anzi il numero di questi pareri risulta sterminato, perché sono in questo momento le parti in causa a chiedere i consilia.

Ben altro rilievo aveva invece il professore di diritto, il quale forniva su richiesta e dietro lauto compenso consilia pro veritate (frutto della teorica imparzialità dei doctores). A differenza del consilium sapientis, breve e schematico, tramite il consilium pro veritate ora il consulente cerca di argomentare il più possibile per convincere e influenzare il giudice; erano questi consilia più lunghi e ricchi di spiegazioni, per poter essere usati anche in successivi casi analoghi.

23. L'INVENZIONE DELLA STAMPA E LA COMMUNIS OPINIO

A metà del 1400 si verifica un evento straordinariamente importante: l'invenzione della stampa. La diffusione delle opere fa un salto di qualità, grazie a una distribuzione capillare vastissima. C'è la possibilità per molti di prendere visione delle opere giuridiche, inoltre ognuno può pubblicare le proprie opere, la propria raccolta di consilia: questo porta nuovamente a una strisciante incertezza del diritto.

L'unico criterio per raggiungere una ragionevole certezza del diritto passa ormai attraverso la ricerca della communis opinio, l'opinione comune: fra molte pronunce viene considerata fondata quella più diffusa.

Si crea così una sorta di gerarchia: l'opinione di Bartolo è considerata la più autorevole, e spesso i giudici non si sentono di discostarsi da tale opinione.

24. LE SITUAZIONI DEGLI STATI EUROPEI

In Francia, la Gallia era una provincia romana, dunque fin dai tempi di Giulio Cesare aveva in uso il diritto romano. Con l'invasione dei Franchi, la cultura giuridica svanisce, a favore di un diritto più rozzo e primitivo.

Nel sud della Francia invece si erano instaurati Visigoti e Burgundi, portando con se il diritto non troppo dissimile della Lex Romana Visigothorum. Così si crea una spaccatura tra regioni a diritto scritto (nei territori del sud) e regioni a diritto consuetudinario (in quelli del nord).

Solo a partire dal XII secolo, anche in Francia si intraprende lo studio del Corpus Iuris Civilis, anche se per secoli si praticheranno diritti diversi a seconda delle zone.

E' questo un problema che si porranno i re francesi, tanto che Filippo il Bello, nel 1312, emana un'ordinanza che detta la gerarchia delle fonti: principalmente il diritto resta quello consuetudinario, ma rimane in vigore il diritto comune nei territori meridionali.

In Spagna, dopo le dominazioni dei Visigoti e degli Arabi, al formarsi dei primi piccoli regni cristiani ci si riallaccia facilmente al precedente diritto comune; qui i fueros sono raccolte di norme locali consuetudinarie, mentre il fuero real è legge regia generale, per tutti.

La Catalogna e il regno di Maiorca accolgono molto bene il diritto comune, anche perché questi territori sono rivolti al Mediterraneo e quindi c'è un interesse dei mercanti ad avere un diritto uguale a quello delle loro controparti straniere. In Aragona c'è invece un totale rifiuto verso il diritto comune; la Navarra lo applica solo successivamente; la Castiglia invece ha un diritto molto radicato, con influenze di fonte romana e dei veri r propri codici scritti, in lingua castigliana.

In Germania c'è un enorme arretratezza in ambito giuridico (per fare un esempio, è ancora in auge l'ordalia), anche a causa del frazionamento politico-sociale. Inizialmente ci sono molte riserve riguardo al diritto comune; ma nel 1300, in una fase di prerecezione, vengono accolti in Germania dei giuristi di Padova e si comincia a insegnare il diritto.

Nel 1495 c'è la recezione ufficiale: a Francoforte viene fondato un tribunale camerale in cui almeno 8 giuristi su 16 siano preparati in diritto comune; da un'avversione iniziale, il diritto comune viene percepito come tradizionale, e applicato senza problemi.

In Inghilterra, nel 1066 Guglielmo il Conquistatore getta le basi per il suo regno: i suoi Normanni non spazzano via le strutture precedenti, ma le mantengono modificandole: c'è la creazione di un sistema giudiziario con 3 tribunali centrali (che controllano quelli locali): sono le Scacchiere per le controversie fiscali e poi tra privati, la Corte delle Udienze Comuni con competenza generale, la Corte del Re per le udienze più importanti e le controversie gravi. Le corti locali servono appunto per non sovraccaricare di lavoro queste 3 corti centrali.

Il writ era un ordine regio specifico per portare una controversia dal tribunale locale ad una corte centrale, qualora le autorità locali non avessero reso giustizia.

25. L'UMANESIMO GIURIDICO

Nel corso del 1400 in Europa si registra un risveglio di tipo umanistico-letterario nel mondo giuridico: è il fenomeno dell'umanesimo giuridico.

Con la riscoperta di testi greci, la conoscenza del diritto si articola sempre di più.

In questo periodo i letterati cominciano a criticare la lingua usata per i testi giuridici: il Digesto e tutto il Corpus Iuris Civilis vengono rivisti grammaticalmente. In sostanza gli elementi caratterizzanti l'umanesimo giuridico sono il rinnovato interesse per il mondo greco e per l'uomo in se, la minore autorità della norma rispetto a quella attribuitale da glossatori e commentatori e la critica verso le metodologie precedenti.

Ad esempio il fiorentino Angelo Poliziano, filologo del 1400, scopre la Littera Florentina, un manoscritto del VI secolo e quindi cronologicamente molto vicino al Digesto: ha ovviamente un'autenticità molto maggiore, perché la copia era sempre stata custodita dalle forze pubbliche e quindi era poco inquinata, era sicuramente stata consultata da Bartolo ed era accessibile: ne viene fatta un'edizione critica, anche se Poliziano non riuscirà a portare a termine la nuova e più fedele versione del Corpus Iuris Civilis. Con i praetermissa vengono raccolte tutte le parole, i testi e le norme in greco che erano state tralasciate perché non comprese.

Nel 1492 nasce Andrea Alciato, il fondatore della Scuola Culta. Studia a Bologna e applica il metodo del commento, avanzando poi critiche al metodo stesso per gli abusi di cui si macchia. Tuttavia in Italia era troppo radicato lo studio giuridico attraverso il commento, dunque Alciato si sposta in Francia, dove nasce il metodo del mos gallicus.

Guglielmo Pudè riprende gli studi di carattere storico-letterario; scrive delle Adnotationes sui primi 24 libri del Digesto, per correggerlo anche dal punto di vista grammaticale.

Ma anche in Germania c'è un particolare interesse per le nuove tecniche: Ulrich Zasio sviluppa un filone di studio sistematico del diritto romano, contrapposto al filone storico-filologico francese. Il filone tedesco tiene presente che quel diritto è diritto vigente, ma vengono comunque fatte proprie le conoscenze acquisite dall'umanesimo: ci si muove con più libertà nell'analisi del Corpus Iuris Civilis, si cerca una logica sistematica dei testi, si costruisce un diritto con un insieme di norme ben coordinate, legate da una logica ben precisa, con un ricco bagaglio di concetti non solo giuridici su cui il giurista può lavorare.

In Francia il paese politico e il paese giuridico non coincidono: comincia ad affermarsi l'esigenza di un nuovo diritto; Francois Hotman è il più radicale degli storici-filologi, e nel 1557 scrive l'Antitribonianus: considera negativo il diritto romano, perché secondo lui un diritto di 1000 anni prima non può essere praticamente applicato: crede che si debba costruire un diritto nuovo, per tutta la nazione francese, non redatto in latino, e pensato per essere al passo con i tempi e in forma di codice concentrato.

26. IL GIUSNATURALISMO E IL POSITIVISMO

Il diritto naturale, che i filosofi medievali identificavano con il diritto divino, assume una valenza più soggettiva: c'è l'idea dell'esistenza di diritti soggettivi innati nell'uomo, dello stato di natura preesistente allo stato civile, del passaggio tra i due stati attraverso un contratto sociale, della necessità di creare un sistema di norme di diritto naturale, di norme innate, che costituiscano il diritto vigente: questa è un'operazione possibile solo se a compierla sono i sovrani. È necessario un complesso di norme autoevidenti, che non hanno bisogno di spiegazioni e che trovano il loro fondamento costante nell'uomo: sono norme che appartengono alla ragione umana, norme naturali che in quanto dell'uomo sono anche razionali, ma uguali per tutti e quindi universali; contrapposte a queste ci sono norme che fanno riferimento ai singoli comportamenti, ossia le norme del legislatore. Si perviene a una totale laicizzazione del diritto (l'aggettivo naturale si contrappone a soprannaturale), e si avvia il lento processo che porta ad abbandonare il diritto comune per arrivare poi ai codici.

Il positivismo è una dottrina filosofica che presuppone un diritto positivo (norme emanate e riconosciute ufficialmente) e per cui non esiste diritto all'infuori di quello positivo o vigente: si identifica tutto il diritto nella legge dello stato.

Ugo Grozio è il padre fondatore del giusnaturalismo e del moderno diritto internazionale, aiutato dal fatto di vivere in un epoca, il XVII secolo, di grande fioritura commerciale. A causa di gravi scontri a carattere religioso, Grozio è costretto a lasciare l'Olanda. Con il De iure bellis ac pacis Grozio si pone il problema del diritto internazionale, problema vissuto in prima persona. L'idea è quella di costruire un sistema di norme autoregolanti, con la possibilità di creare un sistema giuridico universale mediante una costruzione logica e razionale. Le norme autoevidenti sono il principio del pacta sunt servanda, il rispetto per la proprietà altrui, l'astensione dal provocare danno agli altri: da queste norme (norme fondanti) deriva tutto il diritto, dedotto razionalmente, il che significa che il fondamento di giustizia di tali norme non è in Dio, ma nella ragione umana.

Secondo Grozio prima dello stato civile c'era uno stato di diritto naturale, in cui vigeva una pacifica convivenza tra gli uomini. A causa della sempre maggiore carenza di beni di sostentamento e sospinto dal bisogno di unirsi in società, l'uomo pone in essere la società stessa: gli uomini si accordano secondo norme previste in un accordo o contratto, ciascuno rinuncia ad una parte dei suoi diritti naturali e al vertice della società c'è un sovrano, dotato di poteri coercitivi per garantire l'esercizio dei diritti: tutti gli individui e il sovrano stesso sono consociati. Così viene consolidato il potere dei sovrani, ponendosi però un limite ai suoi poteri per garantire la pacifica convivenza.

Hobbes è un giurista inglese che per il suo pensiero si pone a cavallo tra giusnaturalismo e positivismo. Scrive il Leviatano, dove paragona lo stato al mostro biblico che tutto mangia. L'uomo ha un essenziale diritto e un essenziale scopo: la pace, intesa come sicurezza materiale dei propri beni e sicurezza personale. Per Hobbes lo stato di natura è sempre stato una condizione violenta, in cui il più debole soccombe; il passaggio allo stato civile attraverso il contratto sociale è stato determinato dalla paura degli uomini, cioè a dire non lo stipulano gli uomini con il sovrano ma gli uomini tra di loro per spogliarsi di tutti i diritti e cederli al sovrano, che detiene solo diritti e non ha obblighi. L'unica strada per Hobbes per raggiungere la pace è un potere assoluto, e gli unici diritti spettanti ai sudditi sono quelli concessi dal legislatore: è qui la piena e completa laicizzazione del diritto. Nel sistema legislativo di Hobbes la garanzia per i sudditi consiste nella conoscibilità del diritto, il cittadino sa come muoversi perché può fare tutto quello che non è vietato dalla legge (ci troviamo di fronte ai prodromi del principio di legalità).

Locke vive nella seconda metà del XVII secolo e anch'egli intravede la necessità di uno stato forte. La legge non è un comando ma la traduzione normativa dei diritti naturali innati nell'uomo: c'è una forte esaltazione dell'uomo e una decisa positivizzazione del diritto. Esiste un preciso limite del potere dello stato: dato che il compito dello stato è quello di proteggere il cittadino, quando lo stato non adempie questo può ribellarsi contro il sovrano. I casi che giustificano la ribellione sono la tirannide, l'abuso dei poteri da parte del sovrano e la non più legittima detenzione del potere da parte dello stesso. Locke predica la separazione del potere legislativo da quello esecutivo.

Positivizzazione del diritto significa positivizzare i diritti all'uguaglianza, alla sicurezza e alla proprietà.

Nella seconda metà del 1600 in Germania è in corso un forte riordino del diritto, con parecchi cambiamenti: si introduce una nuova materia, il diritto naturale. All'università di Heidelberg il titolare della cattedra di filosofia è Pufendorf. Questi vuole ridurre ad un solo sistema giuridico regolato da criteri razionali i comandi coattivi, con la creazione di un unico sistema di norme; le norme giuridiche sono comandi che un superiore da ad un suddito perché si regoli secondo il precetto: per conoscere le norme è necessario sapere chi è il legislatore, perché ogni norma di deve ricollegare a chi la pone in essere.

A far rispettare il comando è una sanzione, e infatti la norma consta di due parti: comando e male minacciato in caso di non obbedienza. La norma è un comando autoritario, una manifestazione di volontà il cui mancato rispetto è sanzionato; il cittadino si muove liberamente nel silenzio della legge, tutte le azioni non vietate dalla legge sono quindi libere. C'è un'assoluta distinzione tra norme terrene, che regolano la vita mondana e le azioni esterne dell'uomo, e norme religiose, che regolano la coscienza, di competenza della religione: si arriva alla laicizzazione compiuta del diritto, con conseguenze pratiche nel diritto penale.

Thomasius è l'allievo di Pufendorf e lavora alla cattedra di giurisprudenza: predica una netta e definitiva frattura tra diritto positivo e religione. L'uomo cerca la felicità e la condizione necessaria è la pace, interna ed esterna. I comportamenti dell'uomo si classificano in buoni (azioni per raggiungere la pace interna), giusti (azioni per raggiungere la pace con i consociati) e ingiusti (che rompono la quiete tra gli individui). Ci sono 3 sfere di comportamento: honestum (per la pace interiore), decorum (ambito intermedio, incisivo non per la pace ma per la benevolenza degli altri), iustum (per la pace esterna, solo lo iustum è oggetto della scienza giuridica). Solo le azioni che rientrano nello iustum sono coercibili: dal punto di vista pratico le norme più importanti sono infatti quelle per la pace esteriore, perché evitano le guerre. Thomasius detta le fondamenta per un vero stato liberale moderno, basato su pace e sicurezza. Scrive inoltre una serie di trattati, in cui chiede l'abolizione del reato di eresia e più in generale dei reati inerenti la magia. Scrive anche un trattato contro la pena di morte e la tortura, anticipando Beccaria. Anche qui c'è il principio di legalità, i reati non sono tali perchè moralmente riprovevoli ma perché antigiuridici e illeciti.

Leibnitz, matematico e bibliotecario del duca di Hannover, è portato a studiare in modo logico-scientifico il diritto. Scrive il Novus metodus docendae discendaeque iurisprudentiae nel 1667 e subito dopo la Ratio corporis iursi reconcinnandi. Parte da un dato oggettivo, il diritto vigente, e non si pone domande sul suo fondamento ma ricerca un metodo nuovo per trovare al soluzione. Nasce il problema della certezza del diritto, del cercare la certezza del ragionamento che sta dietro al diritto non interrogandosi sui fondamenti del ragionamento stesso. Il diritto pone una serie di problemi puramente logici, le cui risposte si trovano tra le righe dell'ordinamento stesso.

La particolare discrezionalità del giudice e gli espedienti pratici vengono esclusi da Leibnitz, perché il caso concreto si risolve solo con le norme giuridiche. L'individuo non è più oggetto di obblighi ma soggetto dei diritti, concetto spiegato attraverso un paragone con la triade soggetto-copula-verbo della grammatica: le norme giuridiche sono simili a proposizioni grammaticali, in cui ad un soggetto viene collegato un verbo.

Le norme costituiscono un sistema completo, si parte da fondamenti sicuri per arrivare alla soluzione certa del caso attraverso un procedimento puramente logico (con verità assiomatiche: attraverso dimostrazioni matematiche si può arrivare solo ad altre verità, quindi un caso non può avere che un'unica soluzione).

Le norme devono essere formulate in modo chiaro e preciso, il legislatore si limita a dare i principi generali e le eccezioni, i principi particolari invece si possono ricavare grazie alla deduzione geometrico-matematica. Bisogna rifondare il diritto ponendo solo regole generali e basandosi sul Corpus Iuris Civilis: non è un lavoro di creazione ma di riordino in base a materiale già presente.

Wolff è l'allievo di Leibnitz, o meglio il continuatore del suo pensiero. Sceglie di non distinguere diritto e morale e così nasce una vera scuola, il wolffismo. Lo stato deve seguire i suoi sudditi (stato pedagogo). Viene identificato un soggetto astratto e unico delle norme di diritto: il destinatario delle norme  è un soggetto unico, come lo concepiamo oggi. C'è una stretta correlazione tra diritti e obblighi, uguali per tutti in nome del fatto che gli uomini sono accomunati da un quid di naturale.

Con Domat in Francia nasce la corrente del razionalismo giuridico, che ricerca un ordine razionale nel quale sistemare il diritto vigente: anche qui non si tratta di riformulazione del diritto ma di riordino. L'opera più notevole di Domat è Le leggi civili nel loro ordine naturale, scritta alla fine del XVII secolo e che prende spunto dalla situazione giuridica dell'epoca, confusa e complessa: bisogna tornare ad un diritto semplice, lineare e fruibile, trovarne la ratio, l'esprit. Domat divide le leggi in due grandi gruppi, di diritto privato (leggi immutabili in quanto di diritto naturale) e di diritto pubblico (leggi arbitrarie in quanto scelte dall'uomo). Al vertice Domat pone 2 principi chiave della legge naturale, l'amore per Dio e l'amore per il prossimo: tutte le altre leggi sono conseguenza necessaria di questi principi. Secondo Domat c'è una sostanziale coincidenza tra diritto romano e diritto naturale: il diritto romano ne contiene molte norme, è un deposito di leggi di diritto naturale.

Pothier è il padre del codice civile francese e compie un'opera di commento e riordino anche del diritto consuetudinario, che unisce al diritto scritto con varie sfumature. Egli riprende il concetto di dominio utile contrapposto al diritto pieno.

27. LA CRISI DEL DIRITTO COMUNE

Alla fine del XVII secolo il diritto comune entra in crisi: l'esigenza di certezza, di avere un diritto unico e ben coordinato, rimane molto sentita. C'è la convinzione che il sistema giurisprudenziale non funzioni più, dunque viene sostituito dall'intervento statale: serve l'autorità dello stato per eliminare dubbi ed incertezze. I giuristi non sono più rispettati e c'è un deterioramento nel rapporto con il ceto giuridico, perché col passare del tempo quella che era una sorgente per una pluralità di fonti degenera in un particolarismo di fonti, in un frammentarismo di diritto.

In ogni stato europeo però si mirava da tempo a lavorare sulla certezza del diritto e sulla sua unificazione.

28. IL RIORDINO NORMATIVO IN EUROPA

In Francia e in Castiglia, pur in presenza di sovrani forti, per tutto il 1700 risulta difficile fare vere raccolte di riordino.

In Francia c'erano già stati tentativi alla fine del XVI secolo con le coutumes. Enrico III ordina al giurista Brisson di raccogliere tutto il diritto regio, ma nonostante tutto il suo Codice Enrico III non venne approvato ne' ufficializzato. Anche il Codice Enrico IV non resta che una prova, mentre nel 1629 il Code Marillac dell'omonimo giurista arriva a essere emanato come ordinanza di riforma. E' un'opera attenta e scientifica, che cerca di riordinare le materie per settori benché emergano ancora elementi di diritto comune.

Con Luigi XIV si pensa a testi nuovi, strettamente legati al sistema politico di una monarchia sempre più forte: si vuole identificare il diritto con la legge dello stato, e il re in questo modo deve togliere spazio al diritto consuetudinario o locale per dare spazio al diritto regio.

Tra il 1660 e il 1680 vengono emanate 4 ordinanze con l'aiuto del ministro Colbert, ordinanze che mirano all'unificazione del diritto e al raggiungimento dell'unità giuridica nazionale: nel 1667 l'Ordonnance Civil pour la reformation de la justice, con cui si vuole razionalizzare la disciplina dei tribunali dandole un nuovo assetto, semplificandola; nel 1670 l'Ordonnance Criminelle, una riforma della procedura penale che accomuni il rito in tutti i tribunali; nel 1673 l'Ordonnance de commerce, che privilegiava i mercanti in quanto potevano autogestirsi nelle questioni di giustizia, benché il diritto fosse di provenienza regia; nel 1681 l'Ordonnance Maritime, un vero capolavoro, tanto che lo schema proposto da questa ordinanza viene riproposto negli odierni codici della navigazione mercantile.

Con le ordinanze di Luigi XIV siamo ormai in cammino verso le codificazioni: dei codici infatti esse presentano i caratteri essenziali, ossia linearità, chiarezza e sistemazione organica delle norme. Tuttavia il fatto che permanga una pluralità di fonti, anche se sono fonti cui bisogna ricorrere solo in caso di lacuna, impedisce di chiamare questi testi codici.

Luigi XV affronterà invece il problema del diritto civile, con l'aiuto del ministro Daguessau: non si tratterà di riordinare interi settori del diritto, ma di dare finalmente una regolazione unica a singoli istituti di diritto privato (le ordinanze su testamenti, fedecommessi, donazioni sono testi moderni che riguardano temi chiave del diritto civile).

Nel regno di Castiglia Giovanni II nel 1427 decide di tenere in considerazione le opinioni di Bartolo per il diritto civile e di Giovanni d'Andrea per il diritto canonico, aggiungendovi poi le opinioni di Baldo e di Nicolò de' Tedeschi. Nel 1505 si verifica la grande riforma delle Lejes de Toro, per cui non c'è più alcuna opinione incontestabile, e in caso di dubbio bisogna rivolgersi al sovrano.

Nel 1567 su ordine di Filippo II viene scritta la Nueva Recopilacion, una raccolta di leggi, ordinanze e prammatiche con cui si vuole formulare ex novo il sistema delle fonti e che sarà per un certo periodo la fonte primaria del diritto casigliano.

Sono queste elencate semplici compilazioni-raccolte, cioè fonti ordinate in ordine cronologico e per materia. Solo successivamente si passerà alle consolidazioni, con le quali si cerca invece di riscrivere il diritto.

I sovrani italiani si muovono per riordinare il diritto a partire dal 1700. La prima riorganizzazione si ebbe in Piemonte con Vittorio Amedeo II di Savoia: si ha una riorganizzazione dell'amministrazione pubblica dello stato, una riforma del diritto con un maggiore controllo sulle magistrature, una riduzione del potere della nobiltà feudale attraverso un'alleanza tra monarchia e borghesia e una decisa riforma tributaria.

Si arriva finalmente alla redazione di una consolidazione: viene riformato il diritto per opera del segretario di guerra Platzaert, e si tratta di una riformulazione scientifica; nel 1723 vengono emanate le Leggi e Costituzioni di Sua Maestà il Re di Sardegna, in 5 libri (nel primo si tratta il problema del culto cattolico e dello status dei sudditi di culto diverso, nel secondo la disciplina delle magistrature e delle strutture giudiziarie, nel terzo la procedura civile, nel quarto la procedura penale e il diritto civile, nel quinto le riforme del re su fedecommessi, successioni, fisco: il grande assente è chiaramente il diritto privato).

Le tecniche adottate per la stesura delle norme sono quelle di generalità, astrattezza, concisione, essenzialità, coerenza ed eliminazione di ogni arbitrio dei giudici; gli elementi di sostanza sono la proporzionalità  e la legalità delle pene, la riduzione della casistica, la semplificazione delle norme e delle materie.

Una nuova edizione è pronta nel 1729, con nuova formulazione delle norme, l'introduzione del diritto privato con soppressione del diritto comune e l'abolizione delle citazioni dei grandi giudici; è presente un sesto libro, in cui viene introdotto il diritto pubblico.

In tutte le materie in cui interviene la Costituzione, essa costituisce il vertice gerarchico delle norme: quando essa lascia spazio a lacune, queste verranno riempite ricorrendo agli statuti, al diritto locale, alle pronunce dei 2 senati (di Piemonte e di Savoia), infine al diritto comune.

Le Costituzioni avevano molto interessato Ludovico Muratori, sacerdote poi laureatosi anche in diritto e bibliotecario presso la biblioteca ambrosiana, che scrisse nel 1726 una lettera aperta all'imperatore Carlo VI, la De codicis cardino: viene proposta all'imperatore l'idea di un codice partendo dal presupposto che a volte le leggi, quando sono troppo numerose e complesse, possono essere dannose allo stato; è quindi opportuno creare un piccolo volume di leggi, approvate dallo stesso imperatore.

Nel 1742 scrive Dei difetti della giurisprudenza, dove individua gli effettivi problemi della giurisprudenza dell'epoca: si tratta di un'opera piccola, ma lucida e originale, dove i difetti sono classificati in intrinseci ed estrinseci, questi ultimi i soli che possono essere eliminati, perché momentanei e specifici; sono estrinseci ad esempio la molteplicità delle fonti, l'eccessiva discrezionalità dei giuristi, la forte dipendenza dal sistema della citazioni e delle opinioni dei grandi giuristi del passato. Così Muratori incarica un gruppo di giuristi di redigere una raccolta di soluzioni fornendo delle interpretazioni autentiche, cosicché il giudice, trovandosi di fronte ad un caso non amministrato dalla legge, sappia come intervenire.

In parallelo a Muratori e al caso piemontese, nel ducato di Modena nel 1771 vengono create le Costituzioni modenesi ( o Codice Estense), una consolidazione in 5 libri, con netta semplificazione del diritto previgente e sostitutiva dei diritti particolari e locali: le Costituzioni sono le uniche fonti di riferimento: in via sussidiaria interviene il diritto comune; si cancella ogni valore giudiziario delle sentenze.

29. L'ILLUMINISMO GIURIDICO

In Germania, i sovrani fanno preparare raccolte di fonti per poi usarle secondo le tesi illuministiche: è il fenomeno dell'assolutismo illuminato, dove le idee illuministiche divengono strumenti di governo per i sovrani. In Austria non c'è alcuna rivoluzione per raggiungere la redazione di veri e propri codici, come invece succede in Francia, dove si ritiene che il diritto vada ricostruito dalle fondamenta.

Secondo le idee dell'illuminismo, la ragione dell'uomo, senza condizionamenti di autorità esterne, porta l'essere umano alla vera conoscenza: c'è un rifiuto dei dogmi religiosi in quanto non fondati dalla ragione; si pensa quasi ad una continuazione del giusnaturalismo, con la ragione al primo posto, una grande considerazione dei diritti naturali, la valorizzazione di tutta una serie di diritti soggettivi dell'uomo e legge vista come consolidamento dei diritti, che hanno comunque bisogno di essere scritti in un testo (positivizzazione del diritto). Le necessità dell'illuminismo in ambito giuridico sono dunque: certezza del diritto, legge come positivizzazione dei diritti naturali secondi i dettami del giusnaturalismo, interpretazione che porti alla meccanica applicazione della norma, per cui tutto deve riferirsi al testo scritto della legge (e questo porterà ad un atteggiamento di avversione verso i giudici).

Montesquieu, fondatore dell'illuminismo giuridico, scrive un'opera di riferimento, l'Esprit des Lois. In questo testo viene ripreso il pensiero di Domat: si pensi alla parola esprit, che tuttavia per Montesquieu assume un significato diverso: per il primo era l'essenza che teneva unito ogni ordinamento giuridico, per il secondo non regola e lega tutti gli ordinamenti ma invece ogni diverso ordinamento ha un suo proprio esprit, un particolare principio regolatore. Le leggi per lui sono rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, un necessario rapporto che in determinate situazioni porta a diverse regolamentazioni. Nello stato civile la caratteristica comune è la disuguaglianza e da ciò nascono i conflitti, per questo nascono norme diverse per regolare i conflitti fra stati (diritto internazionale), fra cittadini e governanti (diritto pubblico), fra cittadini e cittadini (diritto privato). Ogni ordinamento ha un suo esprit diverso dagli altri. Montesquieu descrive le 3 principali forme di governo, repubblica (nelle sottoforme di aristocrazia e democrazia), monarchia (in cui governa un solo individuo, ma con leggi fisse e prestabilite), dispotismo (dove governa un solo individuo, ma con un unico atto legislativo). Nella repubblica democratica troviamo leggi che regolano il voto e la successione nel tempo delle norme (l'esprit è la virtù); in quella aristocratica invece le regole che determinano l'accesso alle cariche pubbliche (l'esprit è la virtù intesa come moderazione). Nella monarchia troviamo corpi intermedi come la nobiltà, che esercita porzioni di potere perché non si cada nel dispotismo (l'esprit è il senso dell'onore). Nel dispotismo di solito il despota commissiona il suo potere a delegati personali (l'esprit è la paura).

Sono moderate le forme di governo dove almeno uno dei poteri è separato dagli altri due; dove tutti i poteri sono separati dagli altri si parla di stato di libertà: escluso il dispotismo, in tutte le altre forme di governo si può creare uno stato liberale.

Il potere esecutivo deriva dall'esercizio delle cose delle genti, affidato ad un singolo (monarca) perché ha bisogno di una certa rapidità; quello legislativo deve essere affidato ad un organo collettivo o meglio a due organi con diritto di voto diverso; quello giudiziario non rientra in nessuno dei suddetti, ma sta fra i due poteri: è la mera applicazione della legge.

La tripartizione classica è la seguente: la formulazione della norma spetta al potere legislativo, l'applicazione della norma al potere giudiziario, l'esecuzione della norma al potere esecutivo.

Montesquieu parla anche del codice penale come strumento essenziale per la libertà dei cittadini, e aspira alla creazione di leggi penali che rispondano ai requisiti di proporzionalità delle pene, punizione solo di azioni esterne e corrispondenza al principio di legalità, chiarezza e semplicità.

Voltaire, francese di provenienza borghese vissuto a metà del 1700, ha idee particolari e originali, in quanto non è un esperto di diritto: la sua critica al sistema giuridico non parte da elementi tecnici, ma dall'idea di libertà da tutti i vincoli, il che lo porta ad una polemica anticonfessionale, politico-costituzionale e antinobiliare-antifeudale.

Attraverso romanzi filosofici e opere satiriche, Voltaire scardina la legittimità di alcuni privilegi riservati alla nobiltà, ma non pensa di abbattere il sistema monarchico, anzi è un grande ammiratore dei sovrani illuminati.

La religione non viene criticata in quanti tale, per le sue credenze, ma per le sue strutture: viene formulato un invito alla tolleranza religiosa, non deve esistere una religione di stato ma una pluralità di religioni, con libertà di scelta. Il diritto canonico dunque non può avere valenza anche in ambito civile.

Voltaire ha in mente una struttura statale che garantisca la libertà borghese dell'uomo e propone una monarchia purchè a guidarla sia un sovrano illuminato; attacca il sistema giuridico vigente all'epoca, propone una totale riforma legislativa, accennando all'esistenza dei diritto naturali con cui dice non hanno alcun contatto le norme in vigore: la vera libertà si raggiunge solo quando il diritto è composto da norme di diritto naturale, e il compito di riscrivere il diritto è del monarca. La legge civile deve garantire la proprietà (un aspetto fondamentale per il raggiungimento della libertà borghese), quella penale deve proporre pene miti e proporzionate. Il diritto comunque deve essere unico, non solo per tutta la Francia ma per tutta l'umanità, dato che è conseguenza della presenza di diritti naturali; serve un testo chiaro, con poche norme.

Voltaire è convinto che per garantire a tutti l'accesso a ogni possibilità economico-sociale sia necessario l'intervento del sovrano: propone una riforma con cui si possano eliminare tutte le disuguaglianze, e un diritto in cui non ci siano più privilegi per pochi e oneri per molti.

Il pensiero di Rousseau non è univoco, ma si avvicina alle idee giusnaturalistiche, razionalistiche e etiche riguardanti lo stato. Con il Contratto sociale, scritto nel 1762, spiega come dovrebbe essere strutturato uno stato: alla base deve esserci appunto un contratto sociale, da cui non si può sciogliersi, non annullabile e che non può mutare successivamente le sue caratteristiche, che disciplina la convivenza degli uomini: il contratto è una regola che non nasce dalla volontà degli uomini, ma da una necessità naturale, automaticamente. Per conoscere il contenuto del contratto non bisogna guardare la necessità dei singoli, ma individuare la razionalità intrinseca dello stato sociale (l'uomo prima del contratto non è razionale: il contenuto del contratto sono le condizioni che lo rendono razionale). La libertà degli individui si stempera nel contratto: la frase simbolo dell'opera è "ciascuno, unendosi a tutti, non ubbidisce a nessuno, ma rimane libero". Il corpo sociale è la nuova entità composta di individui che ha una propria razionalità, una razionalità che invece non esiste nei singoli. Secondo Rousseau, per eliminare i conflitti bisogna che non ci sia differenza fra gli obiettivi dei sudditi e quelli del governo; bisogna costringere ognuno a essere libero, a compiere quindi la volontà generale: non è pensabile che le persone vogliano cose diverse, quindi la volontà generale è la legge, proprio perché voluta da tutti.

In Lombardia, dopo la parentesi della repubbliche giacobine, si sente l'influenza dell'Austria, dove si procede alla riforma giuridica senza che si verifichino rivolte.

Beccaria, che appartiene ad un gruppo di nobili milanesi che sentono molto la necessità di un cambiamento, scrive il manifesto dell'illuminismo giuridico, Dei delitti e delle pene. È un grande ammiratore di Montesquieu, di cui apprezza il pensiero che riguarda le riforme da fare per ottenere una vera libertà.

Propone una visione utilitaristica del diritto, per cui bisogna trovare il giusto equilibrio tra interesse del singolo e bene dello stato; lo stato per avere sicurezza deve pretendere da ciascuno una certa rinuncia ai propri diritti; il diritto penale, che garantisce la sicurezza di tutti, deve avere pene miti, proporzionate, e non devono esserci pene inutili. Le sanzioni sono viste come sensibili motivi per scoraggiare il compimento di reati: questo risultato si ottiene con incentivi più che con pene minacciate; viene preparato un codice in cui è rispettato il principio di legalità e di proporzionalità tra pena e reato, comunque in Austria c'è già un valido codice penale, anche se piuttosto rigido perché emanato da un sovrano assoluto.

30. LA RIVOLUZIONE FRANCESE

Si verifica una svolta nel sistema del diritto dopo il 1789.

La rivoluzione realizza un'unificazione tra la necessità di una riforma giuridica attraverso un codice nuovo e la redazione di una costituzione precisa che regoli i 3 poteri; c'è la forte convinzione che una volta enunciati i diritti naturali dell'uomo si debba porre dei limiti al potere esecutivo, perché non sia oppressivo nei confronti dei cittadini, ed elaborare un codice civile e penale.

Grandi novità giuridiche portate dalla rivoluzione nel diritto penale si ritrovano nell'articolo 17 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo: libertà, uguaglianza, etc. ma anche la proprietà è uno dei diritti assoluti, universali dell'uomo. La rivoluzione ha di mira soprattutto le riforme giuridiche, è più un fatto di leggi che di armi: va per prima cosa riscritto il diritto, non distrutto ma riformulato.

Nel 1790 viene creato un Tribunale di Cassazione, che possa effettuare un controllo inerente alla divisione dei poteri: è il baluardo assoluto del primato della legge e garantisce la subordinazione dei giudici a questa stessa. Il Tribunale non può essere considerato un braccio del potere giudiziario, perché solo il potere legislativo può vegliare sulla legge: perciò è una sorta di branca del potere legislativo, cosa che rafforza la corrente antigiurisprudenziale.

Un'altra novità è il referée legislatif, per cui diventa utile l'interpretazione del Tribunale di Cassazione quando la norma è poco chiara o manca del tutto, e obbligatoria quando una stessa questione sia stata preceduta da 2 sentenze entrambe cassate.

Ultima novità nell'ambito giuridico è l'istituzione di una giuria popolare, per garantire l'uguaglianza dei cittadini di fronte alle legge: si può dire che il cittadino applica la legge attraverso giurati non professionisti. Alla giuria viene affidata la questione del fatto, mentre la parte tecnica (sanzione, pena, etc.) viene lasciata al giurista: la separazione della questione di fatto da quella di diritto risulta agevole soprattutto nel diritto penale.

31. I PRIMI CODICI FRANCESI

Nel 1791 Le Pelletier redige il primo codice penale illuministico in tutti i sensi, emanato dall'assemblea costituente (cosiddetto Codice Le Pelletier); questo codice non abolisce la pena di morte, ma introduce la ghigliottina per risparmiare inutili agonie, cancella le pene detentive perpetue (come a dire che è meglio morire che vivere senza la libertà), porta a pene fisse e reintroduce il principio di legalità.

Nel 1795 viene emanato un nuovo codice di diritto penale, il Codice Merlin; precedentemente, con il periodo del Terrore, erano stati sospesi tutti i diritti civili e politici e erano venute meno le già acquisite forme di garanzia.

Il codice Merlin, o Codice dei Delitti e delle Pene (rispecchiando così chiaramente le idee di Beccaria), è ancora ispirato ai più alti principi di libertà e uguaglianza, e è un testo quasi perfetto; stabilisce tra le altre cose un processo garantista per gli imputati, secondo i principi di legalità e proporzionalità. Il processo viene diviso in due fasi, istruttoria (in forma segreta ma verbalizzata) e di dibattimento (in fase orale, dove si forma il convincimento della giuria).

Intanto viene operata un serie di riforme di molti istituti di diritto civile: vengono individuate le 3 idee chiave delle riforme, libertà, uguaglianza e proprietà; viene garantita la piena libertà di manifestazione della fede religiosa, vengono abolite la schiavitù nelle colonie e le corporazioni, viene introdotto il divorzio (la famiglia come istituto giuridico quasi sparisce, vengono messe in discussione la patria potestà e il sistema gerarchico all'interno delle famiglie), si cancellano tutti i diritti feudali (rinnovata tutela dell'utilitarista rispetto al feudatario), si aboliscono i fedecommessi, con uno sfavore netto verso il testamento come strumento di disuguaglianza (e proclamazione della parità sostanziale di tutti i figli, legittimi e non, e tra maschi e femmine). La nozione di proprietà combacia con quella di diritto pieno, come facoltà esclusiva, piena e assoluta su un bene.

Manca ancora un codice civile che spazzi via il vecchio diritto e ne porti uno nuovo e rispondente ai canoni illuministici. L'idea iniziale dei rivoluzionari è che dal passato non possa ricavarsi nulla di nuovo.

Il primo dei 3 progetti (di tutti l'autore sarà De Cambaceres, essi saranno tutti diversi e nessuno così negativo da non poter essere accettato) si blocca quasi subito a causa della situazione politica. Constava di 719 articoli ed aveva la consueta divisione gaiana tripartita in cose, persone, contratti; vengono disciplinate in modo nuovo la famiglia e la proprietà, ma si mantengono le vecchie soluzioni che sembrava potessero restare in vigore, e proprio questo metterà in cattiva luce il primo progetto.

Il testo viene così rivisto da una commissione di 6 filosofi, portatori delle idee rivoluzionarie, presto soppiantati nella riforma del primo progetto da un'altra commissione.

Il secondo progetto vede la luce nel 1794, ha solo 297 articoli (è quasi un indice), non presenta più istituti giuridici antichi e tutte le riforme vengono trasfuse nel codice. De Cambaceres aveva realizzato le effettive richieste della commissione che gli aveva ordinato il codice, ma nel frattempo la situazione politica era cambiata e così la nuova commissione denuncia la eccessiva sinteticità del progetto. Così nel 1796 De Cambaceres torna per la terza volta al lavoro per preparare un codice che sarà molto valido, composto di 1104 articoli in 3 libri, in cui vengono attenuati alcuni estremismi della rivoluzione e da cui risulta un modo molto accurato ma semplice di formulare le norme; tuttavia il clima di poco entusiasmo fa si che il testo non venga nemmeno discusso.

Un altro autore, Minot, abbozza nel 1799 un quarto progetto, limitato però solo al primo libro: l'opera raggiunge un alto grado di perfezione, e infatti questo permetterà ai giuristi di Napoleone di preparare in pochi mesi il Code Napoleon.

Il 9 novembre 1799, con un colpo di stato, sale al potere Napoleone: finisce così la rivoluzione, questo tuttavia non significa un ritorno alla situazione antecedente, perché molte conquiste della rivoluzione sono definitive.

L'Italia approfitta delle riforme proprio con l'arrivo delle truppe napoleoniche. Già nell'agosto del 1800 Napoleone insedia una commissione di giuristi per la redazione del codice: Tronchet, De Premeneu, Maleville e Portalis, che è la vera mente della codificazione: personaggio a tutto tondo, scrive l'opera Dell'Uso e dell'Abuso dello Spirito Filosofico nel XVIII secolo, emblema della filosofia che dirige il lavoro di codificazione; in 3 mesi questa commissione deve presentare un progetto. Si ritiene che non tutto il diritto precedente sia da buttare, ma che si debba fondere il diritto precedente con le riforme rivoluzionarie: è opportuno conservare tutto ciò che non è necessario distruggere. Questa volta, siamo nel novembre del 1800, la codificazione ha successo: poiché è un testo che deve sostituire tutto il diritto previgente, viene inviato a tutti i 28 Tribunali francesi ed alla Cassazione, perché ne diano un'opinione; nel frattempo viene depositato presso il Consiglio di Stato.

Nei primi mesi del 1801 i primi titoli vengono discussi al Consiglio di Stato, poi il testo viene sottoposto al parere del +Tribunato, che però non lo può votare, e poi sottoposto al voto del corpo legislativo. I primi titoli vengono valutati negativamente dal tribunato e bocciati dal corpo legislativo, perché troppo vicini alla vecchia tradizione. Ma Napoleone interviene: scioglie tutta l'attività legislativa per 6 mesi, il Tribunato viene in parte sostituito e in parte convinto: in questo modo dopo 6 mesi viene approvato il testo. Napoleone partecipa a 57 sedute, sulle 102 che erano state necessarie all'approvazione del codice: segno che teneva moltissimo a che un codice venisse redatto.

Il Code Napoleon è composto di 36 leggi speciali (2281 articoli), più un titolo preliminare.

Nel 1804, una volta approvati tutti gli articoli del codice, ci troviamo di fronte ad una riforma radicale del diritto civile; con l'articolo 7 sono addirittura abrogate tutte le leggi e le fonti diverse preesistenti al codice.

Il codice ha struttura tripartita in diritto delle persone, diritti reali (dei beni e delle proprietà) e differenti modi di acquisto della proprietà; presenta inoltre una parte di articoli che regolano le norme e dettano i criteri di studio e interpretazione (ad esempio gli articoli 4 e 5 del titolo preliminare, che regolano l'interpretazione della legge: il giudice non può evitare di emanare una sentenza in caso di lacuna legislativa, pena una sanzione. Il giudice può in ogni caso arrivare ad emanare una sentenza attraverso l'equità: il codice ha cercato di positivizzare i diritti naturali, ma dove non vi sia riuscito il giudice interviene con il principio dell'aequitas; deve percorrere un iter all'interno del codice, cercare di applicare un'altra norma di legge compatibile con la situazione (analogia legis), e se nemmeno così si copre la lacuna non si cercano fonti esterne ma si opera con principi generali del codice (analogia iuris). L'articolo 5 del titolo preliminare determina il valore della sentenza interpretativa, che non ha mai valore normativo ma solo per le parti in causa nel caso specifico.

Il Code Napoleon è completo, esauriente, ma allo stesso tempo chiude l'epoca del diritto naturale: i diritti innati dell'uomo sono solo quelli presenti nel codice (attuazione del positivismo, negazione del giusnaturalismo).

Il nuovo diritto alla proprietà, enunciato dall'articolo 544, è "sacro e inviolabile", riprendendo l'articolo 17 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, e la proprietà è il diritto di disporre di un bene in modo pieno ed esclusivo, nella maniera più assoluta; lo stato può espropriare solo per ragioni di pubblica utilità (ma la decisione deve essere motivata), e naturalmente presuppone un indennizzo (secondo l'articolo 545).

Per l'articolo 2279 il possesso vale titolo (per facilitare la proprietà mobiliare): un sistema questo che limita a 3 anni l'azione di rivendica nei confronti del possessore, onde evitare di lasciare in sospeso situazioni di incertezza.

Anche in materia contrattuale ci sono grosse novità: per l'articolo 1134 l'unico limite posto ai contratti è la legge, così i privati hanno piena libertà di contrarre (anche contratti atipici); anche i contratti sono vincolanti solo con la volontà e il consenso della parti: per l'articolo 1138 il consenso è rilevante anche per il trasferimento della proprietà (non c'è più la traditio).

Novità anche in materia di diritto familiare, si cerca di creare una struttura non facilmente disgregabile, tornando in un certo senso al diritto prerivoluzionario: torna ad avere grande importanza la figura del padre, e il divorzio è ammesso solo per adulterio, condanna infamante, eccessi e sevizie, ingiurie gravi e per mutuo consenso (vistosa modifica rispetto alla fase rivoluzionaria).

Per il nuovo codice l'accoglienza è positiva, c'è quasi una venerazione: le norme sono dei comandi diretti del legislatore nei confronti di cittadini tutti uguali tra loro; il compito dell'interprete non è altro che rendere chiara o più accessibile la volontà del legislatore, dove non lo sia: c'è però una volontà implicita del legislatore, che fa riferimento ai valori etico-sociali del periodo. Nasce così la Scuola dell'Esegesi, che pur basandosi sempre sulle norme del codice non ricerca più la volontà del legislatore ma quella della legge come tale: la legge non ha una volontà fissa, ma variabile a seconda del periodo storico; pur con atteggiamento conservatore viene ampliata la codificazione.

32. LA SITUAZIONE IN AUSTRIA

In materia penale, l'Austria era arrivata alla redazione di un codice ben prima della rivoluzione: nel 1753 Maria Teresa d'Austria aveva istituito una Kompilationskommission per elaborare un corpo unitario di diritto privato, quindi dopo la fine della guerra di successione si applicano una serie di riforme per favorire il ceto borghese e l'uguaglianza fra i sudditi.

Il cancelliere principe guida le riforme, prima tra tutte la materia finanziaria; seguono poi le riforme in materia amministrativa seguite, da vicino da Maria Teresa, e viene separata la giustizia dall'amministrazione, creandosi una serie di tribunali con loro propri regolamenti.

Viene inoltre istituito il Consiglio di Stato, con funzioni solo consultive, composto da 3 nobili i 3 giuristi, che doveva consigliare il sovrano con imparzialità.

La volontà di riscrivere il diritto sostanziale porta alla compilazione del Codex Theresianus del 1766, in cui si racchiude tutto e solo il diritto civile in un testo che sostituirà tutto il diritto previgente. Tuttavia la redazione in latino fa abbandonare il testo già nel 1771.

Nel 1768 intanto era entrata in vigore la Constitutio Criminalis, riscrittura del diritto penale, che si limita a rielaborare il diritto vigente.

Con Giuseppe II, nel 1786, vede la luce il Codice Giuseppino: Giuseppe II era un vero sovrano illuminato, cultore di studi filosofici, religiosi, umanistici, e questo la porta ad avere idee molto innovative di riforma in direzione del codice civile.

Si cerca l'uguaglianza di tutti i sudditi sottoposti al sovrano, dunque bisogna annullare il potere della Chiesa e della nobiltà, a cui vengono revocati tutti i favoritismi; non c'è avversione contro la religione, ma Giuseppe II vuole che allo stato spetti anche la regolamentazione della Chiesa.

Nel decennio dal 1780 al 1790 Giuseppe II tocca materie molto delicate con i suoi editti: nel 1781 il Toleranzpatent, in materia di religione, equipara giuridicamente tutti gli appartenenti a qualsiasi culto religioso (sebbene il Cattolicesimo rimanga il culto dominante); nel 1783 l'Ehepatent introduce per la prima volta in Europa il concetto di matrimonio civile, matrimonio come contratto proprio poiché lo stato può legiferare su tutto: i matrimoni continuano ad essere celebrati in chiesa, ma il sacerdote diventa un pubblico ufficiale; nel 1786 l'Erbfolgepatent elimina in materia di successioni le tante differenze e privilegi. Seguono poi gli editti sulla libertà commerciale e quella per la libera circolazione delle merci.

Nel 1787 nasce anche il Codice Penale Giuseppino; finalmente la materia penale diventa un settore autonomo: il codice sancisce definitivamente il divieto d'analogia, introduce molte conquiste del pensiero illuminista, esprime i principi di legalità e proporzionalità della pena e presenta norme astratte e concise (tendenza all'oggettivismo), il tutto in un codice veramente completo.

Il codice non verrà tuttavia applicato anche in Italia e in particolare in Lombardia, perché presentava comunque molte contraddizioni ed era troppo complesso.

Alla morte di Giuseppe II gli succede Leopoldo II, che era stato Granduca di Toscana con il nome di Pietro Leopoldo.

Nel 1786 c'è la Riforma Leopoldina, una consolidazione di diritto penale che conteneva molti principi illuministici, tra cui anche l'abolizione della pena di morte. Quando viene chiamato al trono, Leopoldo II decide di non imporre il codice agli stati italiani dominati, piuttosto invece chiama a se dei giuristi per una riforma del diritto civile.

Nel 1797 esce il Codice Martini, compilato dal cancelliere trentino Carlo Antonio Martini, che entra in vigore solo in una parte del territorio (Galizia occidentale): è un esperimento originale e di successo ed ha il dichiarato intento di sostituire la precedente legislazione, non di modificarla. Si continua incessantemente a rifinire il progetto, a studiarne delle alternative, finché nel 1812 esce la Patente di Promulgazione del Codice con efficacia in tutte le province asburgiche; la nuova legislazione abroga tutte le norme di diritto precedente, e l'esito finale è un codice molto simile nella forma al Code Napoleon, ma molto diverso nel contenuto. In Italia la scelta è però ricaduta sul codice francese.

Il codice austriaco è composto da un titolo preliminare, sulle leggi in generale, e da 3 parti: diritto delle persone, diritto sulle cose e modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici in generale. Gli articoli sono in totale 1502, molti meno che nel codice francese, perché nelle norme del codice austriaco si cerca di fissare disposizioni generali, definizioni: le leggi del codice austriaco enunciano pensieri, principi da applicare, non comandi. I principi sono una fusione di concetti romanistici, consuetudinari, codicistici.

Con la pandettistica si evidenziano gli aspetti del diritto romano che rientrano nel codice, si adeguano i principi romani al diritto tedesco. Lo stato non deve necessariamente legiferare nei minimi particolari, perché il legislatore fissa i principi di base, poi gli interpreti, opportunamente guidati dalla ragione, possono qualificare le varie situazioni.

Mentre in Francia si era stati molto rigidi nel diritto di famiglia e molto elastici nel diritto commerciale, in Austria è il contrario: in uno stato assoluto dove però non c'è stata la rivoluzione sono arrivati ugualmente i principi illuministici.

33. LA CODIFICAZIONE IN ITALIA

Alla fine del 1700 la rivoluzione tocca in parte anche l'Italia, con la parentesi delle repubbliche giacobine. L'insieme delle idee illuministiche arrivava direttamente dalla Francia. Ci sono alcuni progetti di riforma giuridica.

A Roma, nel 1798, cioè durante la Repubblica Romana, viene chiamato a redigere un codice un giurista francese, Danau, che si rifà al terzo progetto di De Cambaceres; circa gli atti di stato civile viene dato valore civile ai registri parrocchiali, non si concepisce il matrimonio come contratto civile e non si prevede il divorzio (solo la separazione).

In Lombardia una giurista italiano, Alberto De Simoni, cerca di arrivare ad un codice italiano proponendo 2 progetti, con contenuti originali benché si rifaccia chiaramente al codice francese: ma Napoleone negli stessi anni vuole imporre la sua legislazione in tutti i territori conquistati, dunque anche nel nord dell'Italia; l'accoglienza del Code Napoleon è largamente favorevole, non c'è scontro con i giuristi italiani, che non sentono come oppressivo il dominio di Napoleone, anzi sembra loro una continuazione in melius del vecchio regime. In Italia, anche se non si è vissuto il decennio rivoluzionario, un sentimento rivoluzionario c'è stato, e tuttavia anche chi si era battuto per la modernizzazione vede nel codice una garanzia della realizzazione della libertà e della legalità. Quando viene imposto, il Code Napoleon viene subito fatto proprio, perchè dopo molto tempo ci si trova davanti ad un unico diritto.

Durante il risorgimento, si vedeva nel codice un elemento dell'unità dell'Italia, e infatti quando si va a sostituire il Code Napoleon, nel 1865, con un codice italiano, si prende a modello lo stesso codice francese. Ci sono comunque eccezioni: se c'è un'ottima accoglienza nei confronti del diritto commerciale, del diritto di famiglia e della disciplina della proprietà, nell'abito del matrimonio ci sono elementi di scetticismo, come nella disciplina del divorzio o della comunione dei beni.

Dopo il Congresso di Vienna (nel 1814), con la restaurazione l'impero si frantuma: in Piemonte rientrano in vigore le Costituzioni Piemontesi, i Borboni a Napoli decidono di lasciare in vigore temporaneamente il Code Napoleon, nei ducati di Parma e Piacenza invece resta il diritto austriaco; ma più o meno rapidamente ci si rende conto della necessità di un codice unitario, si prende ad esempio il codice francese.

A Napoli nel 1819 entra in vigore il Codice per il Regno delle 2 Sicilie, un testo unico ma comprendente tutti e 4 i codici (civile, penale e le due procedure).

In Piemonte, attorno al 1830, quando sale al trono Carlo Alberto, si hanno degli effettivi progetti, comunque ispirati al codice francese, che portano alla redazione dello Statuto Albertino del 1848.

Nello Stato Pontificio e nel Granducato di Toscana si ritorna al diritto comune, anche se nel secondo si era redatto ancora a metà del XVIII secolo un codice perfetto, molto avanzato per i tempi.

Nel lombardo-veneto dal 1816 era in vigore il codice austriaco.

L'esistenza di questi codici preunitari ha avuto molta importanza a che nello studiare una codificazione comune si prendesse a modello il codice francese.

34. LAVORI PREPARATORI PER IL CODICE ITALIANO

Nella fase di preparazione dell'unità politica si avverte molto forte la necessità di creare anche un'unità giuridica, di avere un unico codice.

Con la progressiva estensione territoriale del Regno di Sardegna si potevano scegliere 3 vie: un federalismo con codici diversi da area a area; l'estensione della legislazione piemontese; la redazione di un nuovo codice, pensato appositamente per l'Italia.

La prima ipotesi viene subito scartata, per la volontà appunto di avere un unico codice.

Nel 1859, in piena guerra contro l'Austria, una legge delega da poteri particolari al governo, per applicare i codici piemontesi alle province mano a mano annesse; il progetto Cassinis contiene molte innovazioni, ed è un progetto che verrà concluso dal ministro Pisanelli nel 1863 e presentato al senato, che lo screma di tutte le novità che parevano eccessive e degli estremismi. Viene accelerato il processo di stesura del codice, tanto che con una legge delega del 1865 si fanno entrare in vigore i codici con eventuali modifiche tecniche non radicali per aree diverse: così il governo approva il Codice Civile Pisanelli e lo estende anche al Veneto nel 1866.

La sostanziale unità anche in materia penale si raggiunge ancora grazie all'esempio francese, ma solo nel 1890 e con grandi difficoltà. All'unificazione d'Italia sono presenti 7 codici di diritto penale: il Codice Albertino in Piemonte, il Codice di Parma a Parma, il Codice austriaco in Lombardia e Veneto, il Codice di Modena a Modena, il Codice di regolamento dei Delitti e delle Pene nello Stato Pontificio.

Nel Granducato di Toscana era in vigore un codice penale che spiccava rispetto agli altri per la sua perfezione e per la particolare struttura: era un modello difficilmente trascurabile. Escluso il codice toscano, gli altri erano tendenzialmente uniformi, perché si rifacevano tutti al modello francese.

I codici preunitari comunque avevano pregi e difetti: erano si molto legati alla realtà e molto pratici, ma anche rigidi, duri, con pene severe: questo perché erano il frutto di un assetto politico assolutistico.

Il codice penale del Granducato di Toscana era invece impostato secondo una visione molto ampia della pena e non prevedeva una classificazione dei reati. Il modo di impostare il processo era simile a quello francese, con una giuria popolare e giudici professionisti cui era affidata la parte tecnica: le pene derivavano dai principi illuministici, con abolizione della pena di morte e previsione di pene più miti, concepite come ammenda per il colpevole.

La massa di materiale vagliata per redigere il codice era enorme: 7 codici e innumerevoli progetti, proposte, testi. Erano necessari adattamenti per applicare i codici sardi: nel 1859 viene promulgato il Codice Albertino, poi riveduto e corretto nel 1861 tanto che non si poteva più definire così, ma Codice Penale d'Italia; in Toscana non viene applicato, perché il codice penale toscano era migliore, così ci si pone il dubbio se fosse possibile applicare questo stesso codice a tutta l'Italia. In definitiva i codici da tenere in considerazione erano due, e ci si chiede se a quel punto non bisognasse formare un codice ex novo.

Nel 1890 finalmente vede la luce il Codice Penale d'Italia o Codice Zanardelli, un codice molto avanzato che non prevede la pena di morte ma la reintroduzione del reo in società dopo una giusta pena detentiva. Le pene sono proporzionate e comminate solo a chi è capace di intendere e di volere.

35. L'ABOLIZIONE DELLA PENA DI MORTE

Quando venne approvato il codice di procedura penale, alcuni parlamentari proposero di abolire la pena di morte in tutta l'Italia; è il governo a frenare su questo punto, perché non vuole decidere su una questione così importante.

Il dibattito vede la camera dei deputati in grande maggioranza favorevole all'abolizione, mentre il senato ha idee conservatrici (anche perchè nel sud dell'Italia si verificavano frequenti episodi di brigantaggio e la pena di morte era una minaccia valida per arginare il fenomeno), così la decisione viene rimandata; nel 1876 il Governo propone ed ottiene la sospensione di tutte le pene capitali a tempo indeterminato, le condanne a morte vengono così convertite in pene detentive perpetue.