Risoluzione pacifica e prevenzione delle controversie internazionali

RISOLUZIONE PACIFICA E PREVENZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI

Definizione delle controversie internazionali, loro natura e obbligo degli Stati di risolvere pacificamente.

Anche nel diritto internazionale si è sviluppato un sistema di risoluzione delle controversie. La controversia è un disaccordo su questioni di fatto o di diritto,o un conflitto di interessi o punti di vista giuridici esistente tra due soggetti. la soluzione delle controversie internazionali era inizialmente basata sull'uso della forza, poi ha subito delle trasformazioni con l'affermarsi dell'obbligo degli stati a risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici, in maniera che la pace e la sicurezza internazionale e la giustizia no siano messe in pericolo.

Tale obbligo è stato rafforzato dalla nota Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale sulle relazioni amichevoli e la cooperazione tra stati. Essa prevede che gli stati devono cercare una risoluzione alle controversie tra loro insorte mediante mezzi pacifici e in caso di fallimento di detti mezzi, hanno l'obbligo di cercare una composizione mediante altri mezzi da essi concordemente individuati. L'obbligo di evitare l'uso della forza, e quindi della guerra, è abbastanza recente per risolvere le controversie tra stati. A differenza degli ordinamenti interni, non esiste un potere "superiore" in grado di imporre agli Stati tra i quali pende la controversia né per risolverla, né i contenuti per la sua risoluzione.

Sviluppi nel sistema di risoluzione delle controversie: erosione del volontarismo e nascita di fori specializzati.

L'evoluzione del diritto internazionale moderno ha investito anche il sistema di risoluzione delle controversie in vista

dell'aumento dei soggetti e degli attori operanti nella sfera internazionale: la progressiva privatizzazione dei rapporti internazionali determina l'aumento di attori individuali portatori di interessi rilevanti speso suscettibili di determinare controversie tra stati.

dell'espandersi dell'ambito di operatività: il volontarismo del sistema di risoluzione delle controversie risulta ridimensionato dal crescente condizionamento posto agli stati dalla loro appartenenza ad un comunità "globale" e dalla diffusione di mezzi di pressione che la Comunità internazionale sono in grado di sviluppare al fine di indurre gli stati a conformarsi al sistema di valori che comprende anche l'adesione a mezzi di risoluzione dalle controversie basati su determinati principi.

Questa evoluzione presenta delle conseguenze:

si è rafforzata l'opportunità di devolvere a soggetti specificamente competenti l'eventuale risoluzione delle controversie internazionali.

Sono stati creati numerosi tribunali internazionali: perdita di centralità degli organi giurisdizionali riconosciuti come "fori" competenti alla risoluzione pacifica delle controversie tra stati

Nuovi tribunali: la Corte permanente di arbitrato (quasi inattiva dalla fine della seconda guerra mondiale) e la Corte internazionale di giustizia.

L'aumento delle giurisdizioni internazionali generano l'individuazione di meccanismi di risoluzione più strutturati e tecnici e quindi idonei a svolgere la propria attività.

Globalizzazione, applicazione extraterritoriale del diritto interno e conseguenti tensioni nei rapporti internazionali.

Altri elementi operano al favore dello sviluppo dei "fori" internazionali:

Globalizzazione: gli stati possono costituire a livello internazionale "fori" competenti alla risoluzione delle controversie implicanti profili internazionali o comunque inerenti a rapporti internazionali; oppure mediante ricorso alle giurisdizioni nazionali.

Applicazione extraterritoriale: con il ricorso alle giurisdizioni nazionali, in misura della propria sovranità comportano l'esercizio di misure unilaterali con portata extraterritoriale non sempre gradite.

L'uso della forza per risolvere controversie inerenti a profili di sicurezza nazionale.

L'evoluzione e l'aumento dei sistemi pacifici di risoluzione delle controversie internazionali non sembra tuttavia valere per quelle che investono profili di sicurezza nazionale o minacciano la pace.

Sia per la sicurezza nazionale e per la minaccia della pace, il sistema si sta evolvendo nel comportare più frequentemente ricorso all'uso della forza, e ad un declino delle soluzioni attraverso attività giurisdizionali. Ciò che ha contribuito è, in parte, grazie alla nascita degli obblighi erga omnes la cui violazione da parte di uno stato fa sorgere la pretesa di tutti gli altri di pori fine, e per l'altra parte, all'espansione dell'attività del Consiglio di Sicurezza in tema di sicurezza collettiva.

I c.d. mezzi diplomatici di risoluzione delle controversie: il negoziato.

Con i mezzi diplomatici, gli stati e gli altri soggetti internazionali cercano di risolvere la controversia tra loro insorta cercando di trovare un accordo.

Uno dei mezzi diplomatici più usato nella pressi è il negoziato: cui partecipano solo i soggetti parti della controversia, senza interevento e presenza di terzi. Il negoziato non individua una parte "vincitrice" e una parte "sconfitta". È uno strumento apprezzabile in caso di un numero elevato di parti in causa o nei casi di rapporti bilaterali quando vi sia un equilibrio tra le parti.

Il rapporto tra il negoziato e gli altri mezzi di risoluzione pacifica delle controversie.

Non c'è una norma che all'insorgere di una controversia obbliga gli stati a ricorrere al negoziato, prima di tentare altre vie di soluzione.

Secondo la Corte internazionale di giustizia, le parti sono obbligate ad intraprendere negoziati al fine di arrivare ad un accordo.

Ad esempio la Convenzione sul Diritto del Mare prevede che gli stati contraenti procedano ad una consultazione sulla soluzione della controversia attraverso negoziati o altri mezzi pacifici.

In altri casi, sono create commissioni o altri organismi negoziali permanenti proprio per prevenire le controversie.

L'obbligo di negoziare prima di agire in autotutela e l'obbligo di negoziare in buona fede.

Il negoziato è necessario prima di agire in autotutela e in sede di svolgimento del medesimo gli stati sono tenuti al rispetto di comportamenti ispirati al principio della buona fede.

Negoziato e prevenzione delle controversie internazionali: i c.d. vertici.

Il negoziato può essere utilizzato per la prevenzione dell'insorgere di controversie. Con l'intensificarsi dei rapporti internazionali e l'accrescersi delle norme internazionali si è sviluppata una prassi di incontri frequenti tra i rappresentanti degli stati. La prassi utilizzata è la c.d. vertici: consente una più agevole produzione di regole a livello internazionale e limita anche il verificarsi di controversie. Questo perché le riunioni periodiche hanno la funzione di prevenire l'insorgere delle controversie. Gli incontri al vertice aiuta l'attività diplomatica e di coordinamento delle varie posizioni degli stati. Esempio di negoziato: G8.

Previsione e risoluzione delle controversie all'interno delle organizzazioni internazionali regionali.

La prevenzione e la risoluzione delle controversie all'interno delle organizzazioni internazionali regionali è diversa da caso a caso. Esempi di tali organizzazioni: Comunità europea, Organizzazione degli stati americani, Organizzazione per l'Unità Africana, la NATO e l'OSCE (organizzazione per la sicurezza e cooperazione europea).

Questa prassi conferma l'inesistenza di un giudice "naturale" al quale gli stati devono rivolgersi, ma è riconosciuta la possibilità di garantire l'efficacia ai meccanismi di risoluzione delle controversie mediante la creazione di "fori" adeguati ai rapporti internazionali.

Gli altri mezzi diplomatici: buoni uffici, mediazione, conciliazione e commissioni d'inchiesta.

Escluso il negoziato, gli altri mezzi diplomatici coinvolgono i soggetti terzi ai quali non è delegato nessun potere di decisione. I terzi possono creare le condizioni per un possibile accordo. I soggetti terzi possono essere: altri stati, altri soggetti internazionali, rappresentanti riconosciuti a livello internazionale (quali ex Capi di Stato).

buoni uffici:un terzo cerca di influenzare le parti in lite tentando di metterle in contatto per portare al tavolo del negoziato.

mediazione: prevede la partecipazione al terzo al negoziato e propone un'informale proposizione di una possibile soluzione della controversia. La mediazione non comporta alcun vincolo alle parti.

conciliazione: l'attività del conciliatore è quella di predisporre di una formale proposta per la soluzione della lite. Al termine della procedura di conciliazione, il conciliatore adotta un verbale di conciliazione nel quale sono contenute osservazioni e raccomandazioni alle parti stesse per risolvere la controversia. Non è obbligatoria per le parti accettare la proposta del conciliatore.

commissioni d'inchiesta: quando la controversia implichi un diverso giudizio dei fatti delle parti in lite, viene nominata una commissione d'inchiesta alla quale è affidato il preciso compito di accertare esattamente le circostanze dei fatti.

I mezzi diplomatici per la risoluzione delle controversie previsti nel sistema delle Nazioni Unite.

All'interno della Nazioni Unite esistono procedure diplomatiche per risolvere le controversie.

Art. 14 Carta N.U

Subordinatamente alle disposizioni dell'articolo 12, l'Assemblea Generale può raccomandare misure per il regolamento pacifico di qualsiasi situazione che, indipendentemente dalla sua origine, essa ritenga suscettibile di pregiudicare il benessere generale o le relazioni amichevoli tra nazioni, ivi comprese le situazioni risultanti da una violazione delle disposizioni del presente Statuto che enunciano i fini ed i principi delle Nazioni Unite.

Art. 34  Carta N.U

Il Consiglio di Sicurezza può fare indagini su qualsiasi controversia o su qualsiasi situazione che possa portare ad un attrito internazionale o dar luogo ad una controversia, allo scopo di determinare se la continuazione della controversia o della situazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

Art. 36.1 Carta N.U

1. Il Consiglio di Sicurezza può, in qualsiasi fase di una controversia della natura indicata nell'articolo 33, o di una situazione di natura analoga raccomandare procedimenti o metodi di sistemazione adeguati.

Art.37 Carta N.U.:

1. Se le parti di una controversia della natura indicata nell'articolo 33 non riescono a regolarla con i mezzi indicati in tale articolo, esse devono deferirla al Consiglio di Sicurezza.

2. Se il Consiglio di Sicurezza ritiene che la continuazione della controversia sia in fatto suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, esso decide se agire a norma dell'articolo 36, o raccomandare quella soluzione che ritenga adeguata.

L'arbitrato: natura e caratteristiche.

L'arbitrato è uno dei mezzi non diplomatici per la risoluzione delle controversie internazionali. L'arbitrio è la facoltà di valutare e operare secondo la propria volontà e giudizio. L'arbitrato è una pronuncia resa da una parte terza vincolante per gli stati che hanno fatto richiesta. Le caratteristiche dell'arbitrato sono:

la volontà degli stati in lite di rimettere al giudizio di arbitri la soluzione della loro controversia

la scelta degli arbitri (=autorità) (non una precostituzione del tribunale arbitrale)

risoluzione della controversia mediante orme giuridiche.

Gli stati sono soliti stipulare un compromesso nel caso in cui si conviene di sottoporre al giudizio di arbitri una determinata questione. Il compromesso contiene:

vengono identificati gli arbitri

vengono fissate le questioni sulle quali essi saranno tenuti a pronunciarsi

viene stabilito il diritto applicabile che di norme è quello internazionale

il termine entro il quale gli arbitri dovranno pronunciare il lodo (= decisione emessa collettivamente e per iscritto dagli arbitri di una vertenza - controversia-)

prevede norme procedurali cui gli arbitri dovranno attenersi.

La Corte permanente d'arbitrato.

La Corte Permanente di Arbitrato è stata creata dalla Convenzione dell'Aja del 1899: non è una vera e propria corte, ma consiste in una lista di persone designate dagli stati contraenti che hanno una notoria competenza in questioni di diritto internazionale, della più alta reputazione morale e disponibili ad accettare i doveri di arbitrato. Quando 2 stati parti della Convenzione intendono iniziare una procedura arbitrale riguardante una controversia insorta tra loro, essi scelgono gli arbitri all'interno della lista. È un meccanismo per rendere più agevole agli stati contraenti il ricorso all'arbitrio.

"Fortuna" dell'arbitrato e i suoi vantaggi.

Con il secondo dopoguerra, l'arbitrato ha trovato popolarità anche perché si è intensificata la prassi grazie degli arbitrati ad hoc, quindi originati da compromessi, e all'inserimento all'interno dei trattati di una procedura arbitrale come strumento già direttamente previsto per la soluzione delle controversie tra gli stati contraenti.

Le circostanze, che hanno portato ad uno sviluppo dell'arbitrato, sono:

flessibilità garantita dal compromesso e alla possibilità di scegliere un arbitrato nel quale vi sono le caratteristiche idonee della procedura e degli arbitri in funzione alla controversia insorta tra le parti

celerità degli arbitri rispetto ai tribunali internazionali

la natura dell'arbitrio è tecnica e non politica.

(segue): la possibilità di impiegare l'arbitrato in controversie coinvolgenti anche attori diversi dagli stati. Le principali esperienze invalse nella prassi.

L'arbitrato può riguardare controversie tra Stati e soggetti diversi dagli stati, compresi gli individui. Questa caratteristica è importante per quanto riguarda le controversie tipiche del diritto internazionale inerenti al trattamento degli stranieri. In passato tale gestione era codificata nella c.d. protezione diplomatica, oggi meno usata.

Alcuni esempi:

Accordo di Algeri tra Iran e Stati Uniti: vennero istituiti dei tribunali arbitrali ad hoc per risolvere anche controversie insorte tra cittadini statunitensi e Iran e cittadini iraniani e Stati Uniti.

International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID): promosso dalla Banca Mondiale e costituito con la Convenzione di Washington del 1965 col compito di amministrare arbitrati ad hoc. L'ICSID offre un sistema di risoluzione per quanto riguarda un controversia tra uno stato contraente e un individuo avente la nazionalità di un altro stato contraente , originata da un investimento. Il sistema ICSID viene utilizzato in sede di stipulazione di accordi bilaterali sugli investimenti. Le decisioni prese dall'ICSID sono obbligatorie per gli stati aderenti alla Convenzione. L'investitore straniero, il quale in caso di controversia con lo stato ospitante l'investimento, non corre il rischio di doversi assoggettare alla decisione dei tribunali interni dello stato ospitante.

La Corte internazionale di giustizia: struttura e funzionamento.

La Corte internazionale di giustizia rappresenta una giurisdizione competente a risolvere le controversie tra stati.

È succeduta alla Corte permanente di giustizia internazionale.

Art. 92 Carta N.U.:

La Corte Internazionale di Giustizia costituisce il principale organo giurisdizionale delle Nazioni Unite. Essa funziona in conformità allo Statuto annesso che e basato sullo Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale e forma parte integrante del presente Statuto (Carta).

La Corte internazionale di giustizia:

ha sede all'Aja

è composta da 15 giudici, aventi ciascuno nazionalità diversa, eletti dal Consiglio di sicurezza e dall'Assemblea Generale. I giudici sono scelti per avere un'adeguata rappresentatività di tutte le aree geopolitiche

giudica a maggioranza in sessione plenaria (= partecipano tutti i membri).

Funzioni della Corte internazionale di giustizia: la competenza consultiva.

La Corte esercita:

una competenza giurisdizionale

una competenza consultiva:

o      E' esercitata su istanza (=domanda) dell'Assemblea Generale o del Consiglio di sicurezza: questi possono richiedere alla Corte pareri su qualsiasi questione di diritto internazionale.

o      In sede di procedura consultiva, gli stati possono partecipare senza formulare quesiti.

o      I pareri della Corte non sono vincolanti per la parte richiedente.

(segue): la funzione giurisdizionale. Le parti in giudizio e la loro legittimazione.

Per quanto riguarda la funzione giurisdizionale, solo gli Stati possono essere parti di fronte alla Corte. Possono anche gli stati non membri delle N.U. i quali possono richiedere di aderire allo Statuto. (art. 93 Carta NU)

Articolo 93 Carta N.U.:

1. Tutti i Membri delle Nazioni Unite sono ipso facto aderenti allo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia.

2. Uno Stato non Membro delle Nazioni Unite può aderire allo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia alle condizioni da determinarsi caso per caso dall'Assemblea Generale su proposta del Consiglio di Sicurezza.

L'esclusione dei soggetti diversi dagli Stati, vale a dire le organizzazioni internazionali, dalla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia, genera come conseguenza l'adozione dell'arbitrato come unico strumento a disposizione delle organizzazioni per risolvere eventuali controversie con gli stati o con altre organizzazioni internazionali.

Accettazione della giurisdizione della Corte internazionale di giustizia ad opera degli stati: trattati, clausola compromissoria, clausole opzionali e altre fattispecie. Momento determinante l'insorgere della competenza della Corte.

Solo perché gli stati abbinano diritto de stare in giudizio dinanzi alla Corte internazionale di giustizia, non significa che loro sono obbligati ad assoggettarsi alla giurisdizione della Corte, perché richiede il consenso degli stati stessi.

Secondo l'art. 36 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia:

La competenza della Corte si estende a tutte le controversie che:

le parti sottopongono alla corte

tutti i casi previsti dalla Carta N.U.

tutti i casi previsti dai trattati e dalle convenzioni in vigore

gli stati aderenti al presente Statuto possono in ogni momento dichiarare di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione della Corte su tutte le controversie giuridiche riguardanti:

a)     l'interpretazione del trattato

b)     qualsiasi questione di diritto internazionale

c)     se accertato, qualsiasi atto che può provocare la violazione di un obbligo internazionale

d)     la natura e la misura della riparazione dovuta per violazione di un obbligo internazionale.

Spesso si trova nei trattati il rinvio alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia per la risoluzione di controversie riguardanti l'interpretazione e l'applicazione del trattato stesso. Si ha quindi una clausola compromissoria completa grazie alla quale, con l'insorgere della lite, uno stato può citare immediatamente un altro stato di fronte alla Corte internazionale di giustizia.

Altre volte gli stati formulano apposite dichiarazioni unilaterali nelle quali è possibile inserire termini e condizioni. Questa è detta clausola opzionale.

Per accertare l'esistenza della competenza della Corte internazionale di giustizia, il momento determinante è quello in cui la controversia ha inizio. Secondo la Corte, la sua giurisdizione va determinata al momento in cui è stato depositato l'atto introduttivo del giudizio.

Assenza di un obbligo degli Stati di sottoporsi al giudizio della Corte internazionale di giustizia.

Perché gli stati siano sottoposti alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia, è necessaria un'accettazione da parte di detti stati, quindi non vi è alcun obbligo per gli Stati a comparire dinanzi alla Corte se essi non vogliano.

Uno dei principi fondamentali dello Statuto della Corte è quello secondo cui essa non può decidere controversie fra stati senza il consenso dei medesimi. 

L'accettazione da parte di uno stato della competenza della Corte è richiesta anche qualora si tratti di accertare nei suoi confronti la violazione degli obblighi erga omnes.

L'intervento degli Stati terzi.

Nel giudizio davanti alla Corte è prevista la possibilità di intervento da parte id Stati terzi: devono avere un interesse di natura giuridica suscettibile di essere toccato dalla decisione. Spetta alla Corte decidere sull'istanza d'intervento. L'ammissibilità dell'intervento si basa sull'effettiva rilevanza della questione per lo Stato terzo. Se uno stato riesce a convincere la Corte del fatto che egli ha interesse giuridico potenzialmente toccato dalla decisone, può intervenire in relazione a tale interesse. La decisione della Corte non ha efficacia vincolante se non tra le parti e relativamente al particolare caso. Il terzo può intervenire, ma non diventa parte in senso stretto. È possibile estendere ai terzi l'efficacia del giudizio, ovviamente devono sussistere i presupposti per assumere la qualità di parte in causa. A volte la stessa Corte invita gli stati terzi ad intervenire. In questo caso a seguito dell'intervento lo Stato viene considerato parte a tutti gli effetti ed estendendogli anche l'efficacia della sentenza.

Il giudizio dinanzi alla Corte e le misure cautelari.

Il giudizio dinanzi alla Corte internazionale di giustizia comprende 2 fasi:

scritta

orale.

L'oggetto del giudizio si determina in relazione al contenuto della domanda instaurata. La Corte non può permettere che in sede di presentazione delle conclusioni finali una controversia proposta dinanzi ad essa sia trasformata in un'altra controversia.

La Corte ha il potere di indicare ove le circostanze lo richiedano le misure cautelari che devono essere prese a salvaguardia dei diritti rispettivi di ciascuna parte.

La misura cautelare non può essere tale da pregiudicare (=danneggiare) il merito (=contenuto) della causa.

(L'adozione delle misure cautelari può prescindere dalla preventiva definizione di questioni pregiudiziali.)

Efficacia e ruolo prospettico della Corte internazionale di giustizia nel sistema di risoluzione delle controversie tra Stati.

Dopo un'importante sentenza circa le Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua, la Corte ha preso popolarità anche nei Paesi in via di sviluppo, ma, di contro, gli Stati Uniti hanno ritirato la propria dichiarazione di accettazione alla giurisdizione.

Un problema che si è riscontrato è il seguente:

con la Corte permanente di giustizia internazionale le sentenze furono tutte eseguite dagli stati

con la Corte internazionale di giustizia molte sentenze non sono state rispettate.

Articolo 94 Carta N.U.:

1. Ciascun Membro delle Nazioni Unite si impegna a conformarsi alla decisione della Corte Internazionale di Giustizia in ogni controversia di cui esso sia parte.

2. Se una delle parti di una controversia non adempie agli obblighi che le incombono per effetto di una sentenza resa dalla corte, l'altra parte può ricorrere al Consiglio di Sicurezza, il quale ha facoltà, ove lo ritenga necessario di fare raccomandazioni o di decidere circa le misure da prendere perché la sentenza abbia esecuzione.

Non risulta comunque che tale norma sia stata attuata.

I Tribunali Internazionali specializzati.

Oltre alla Corte internazionale di giustizia ci sono altri tribunali internazionali che risono sviluppati nel corso degli ultimi anni.

In materia di diritti umani:

Corte europea dei diritti dell'uomo e altre corti a livello regionale

Commissione e Corte interamericana dei diritti dell'uomo

Commissione e Corte africana dei diritti dell'uomo

In materia penale:

Tribunali per i crimini commessi nella ex Jugoslavia e Ruanda

Corte penale internazionale

Altri tribunali:

Tribunale internazionale del diritto di mare

A livello regionale: Corte di giustizia delle Comunità europee.

La risoluzione delle controversie all'interno dell'OMC.

Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC).

L'OMC ha un sistema di risoluzione delle controversie autonomo. È previsto dal trattato multilaterale cui aderiscono tutti i membri dell'OMC. Tale trattato è Dispute Settlement Understanding (DSU). Col DSU è avvenuta la costituzione di un "tribunale" competente a decidere controversie commerciali insorte tra stati parti dell'OMC per le seguenti materie:

Per l'applicazione di norme del General Agreement on Tarif and Trade (GATT)

Per accordi multilaterali vigenti all'interno dell'OMC, quali i trattati su:

o      Misure sanitarie e fitosanitarie (c.d. Trattato SPS)

o      Barriere non tariffarie al commercio (c.d. Trattato TBT)

o      Misure commerciali collegati ai diritti di proprietà intellettuale (c.d. TRIPs)

All'interno dell'OCM è messo in risalto il ruolo del negoziato e della consultazione delle parti come strumento pregiudiziale per la risoluzione delle controversie.

Se il negoziato tra le parti è risultato inutile, l'OMC interviene offrendo buoni uffici o la conciliazione.

Se anche questi strumenti risultano inutili, ciascuna delle parti può chiedere la costituzione di un panel d'esperti cui devolvere la risoluzione della controversia.

I panel sono stabiliti dal Dispute Settlement Body (DSB), cui partecipano tutti i membri dell'OMC.

I panel comporta l'inizio di una procedura che al termine, lo stesso panel, pronuncia un Report, che viene adottato dal DSB salvo che questi mediante consensus, decida di non farlo.

Il Report è impugnabile dinanzi all'Appelate Body (tribunale che esercita una giurisdizione di mera legittimità sui Report adottati dal panel).

Come i Report, anche le decisioni dell'Appellate Body sono adottate dalla DSB salva decisione contraria da assumersi tramite consensus.