Lo Spirito e la Carne

Lo Spirito e la Carne

Perché il diritto

Il problema di che cosa sia il diritto risale sin dall'antichità poiché gli uomini vivono giuridicamente e non possono fare a meno di vivere giuridicamente, quindi c'è sicuramente una stretta connessione tra condizione umana e diritto. L'esigenza del diritto riflette il fatto che l'uomo ha dei limiti oggettivi che investono le capacità fisiche, intellettive o volitive. Ogni uomo ha innata in sé l'idea di perfezione dell'uomo ed è consapevole di ciò che gli manca e di ciò che ha bisogno. Avendo questa consapevolezza l'uomo cerca di superare la propria condizione ovviando ai propri difetti e bisogni associandosi con gli altri. Un esempio è sicuramente il matrimonio perché l'uomo non è una totalità (o è maschio o è femmina) perciò cerca il completamento di sé nell'altro attraverso appunto il matrimonio che fonde uomo e donna in una unità fisica, spirituale e affettiva. Un altro limite dell'uomo è temporale, cioè l'uomo è mortale anche se tende all'immortalità attraverso dei modi di prolungamento della propria esistenza come procreare o creare entità capaci di durare nel tempo (persone giuridiche). Per superare questi limiti l'uomo tende a vivere in relazione e proprio perché ha dei limiti ha bisogno dell'altro. La presenza dell'altro però è ambivalente perché gli altri possono essere una minaccia alla vita, all'integrità della persona, ai propri beni. In sostanza tutti gli uomini sono collocati in una condizione di coesistenzialità, condizione alla quale non si può sottrarre. Quando l'uomo crea un rapporto con l'altro c'è diritto perché il diritto è relazione, è il riconoscimento di sé nell'altro. Quindi la trama di relazioni sociali in cui ogni uomo è posto, lo colloca in una dimensione giuridica, "hominum causa omne ius constitutum est". Il diritto, cioè lo ius, non si deve confondere con il diritto positivo, cioè la lex, perché lo ius fa riferimento al legislatore e la lex fa riferimento a delle norme di comportamento dell'uomo. Quindi lo ius fa riferimento a delle relazioni poiché è la regola della relazione dell'uomo con i suoi simili, animata dal valore etico della giustizia che riconosce la dignità di persona umana. Nel corso del tempo non sempre si è avuta questa situazione perché ogni legge positiva sarà sempre imperfetta per la difficoltà di inseguire e catturare, nella fattispecie, la complessità del reale e per la volontà del legislatore di avvicinarsi ad un modello che però non sempre riesce a realizzare compiutamente. Infatti ci sono stati dei casi in cui la lex è stata in contrasto con lo ius (come ad esempio le leggi naziste) ma in questi casi l'agire secondo giustizia (legittimità) e l'agire secondo la legge (legalità) non coincidono più.

Il diritto come ius quindi c'è sempre, non lo creiamo noi come la lex e quindi non si esaurisce nelle forme normative delle istituzioni politiche ma è presente in tutte le forme associative umane, come dicevano i romani "ubi societas, ibi ius".

Perché il diritto canonico

La Chiesa, in quanto realtà spirituale, sacramentale, carismatica, trascendente, le cui finalità sono rivolte al bene delle anime, non dovrebbe avere bisogno di diritto. Questo si rivolge all'uomo carnale poiché la dimensione propria del diritto è quella della secolarità, della socialità, dei rapporti esterni. All'interno della Chiesa sono nati diversi orientamenti di pensiero in discussione al diritto canonico: dallo gnosticismo ai diversi movimenti spiritualisti medioevali, alla Riforma luterana, alla contestazione antigiuridicista dell'età contemporanea. Negli ultimi secoli nell'ambito della teologia protestante c'è una contrapposizione tra legge e Vangelo, propria della dottrina di Lutero che ha una concezione della Chiesa come puramente carismatica e spirituale. Questa però è solo una visione parziale della realtà complessa della Chiesa. La Chiesa come comunità di puri spiriti non ha bisogno del diritto, la "Ecclesia triumphans" dei martiri e dei santi non ha bisogno del diritto, ma la Chiesa militante ("Ecclesia militans") cioè la comunità di persone in carne ed ossa vive giuridicamente ed ha bisogno del diritto. Il diritto canonico, che ha come fine la salvezza delle anime ("salus animarum"), non può assicurare questo fine ma lo favorisce. La dimensione umana e storica della Chiesa non esaurisce la sua realtà ma ne rappresenta una piccola parte. La Chiesa organizzata in popolo di Dio, l'insieme dei battezzati, si presenta come fenomeno unico e peculiare e manifesta, dal punto di vista socio-giuridico, analogie con le altre forme associative umane. In un documento del Concilio Vaticano II, la costituzione dogmatica sulla Chiesa "Lumen gentium", si parla di una analogia tra l'Incarnazione e la Chiesa, realtà spirituale, che si incarna in un corpo sociale che vive nella storia. Questa realtà divino-umana della Chiesa è congiunta alla realtà divino-umana di Cristo, infatti San Paolo parla della Chiesa come Corpo di Cristo. Ma allora come il Corpo del Signore non era sottratto alle leggi biologiche e fisiologiche, così la Chiesa non è sottratta a queste leggi proprie delle formazioni sociali. Se è naturale che ogni gruppo sociale umano si organizzi, è altrettanto naturale che la Chiesa in quanto gruppo umano organizzato produca diritto e viva secondo diritto. Questo non toglie la differenza tra diritto canonico e i diritti secolari, ma il diritto canonico è diretto a disciplinare quella comunità umana che è chiamata ad essere comunione. Se la saggezza giuridica, ponendo precise regole, manifesta la struttura gerarchica della Chiesa, la spiritualità della comunione conferisce un'anima al dato istituzionale. Sin dalle origini la Chiesa si è organizzata e dotata di un sistema di norme, anche se il diritto della Chiesa è venuto nel tempo a crescere e ad articolarsi. Le ragioni dell'esistenza e la giustificazione del diritto della Chiesa si colgono nelle esigenze della sua stessa missione, cioè nel carattere di missionarietà. La missione è l'unico vero scopo della società ecclesiale, un fine intrinseco ed immanente a tutto l'ordinamento; le esigenze della sua missione di evangelizzazione, promozione umana e santificazione danno conto dell'organizzazione della società ecclesiale. Il diritto canonico non appare più soltanto come regola statica della vita interna di una comunità religiosa, ma come un essenziale strumento che ne rende possibile e ne favorisce lo slancio apostolico senza rinnegare la ricchezza dei vari popoli e delle loro differenti tradizioni culturali.

Diritto canonico e altri diritti religiosi

Il diritto non è solo il diritto dello Stato ma esistono altre espressioni della giuridicità, tante quante sono le forme di aggregazione umana. Anche il diritto canonico, quindi, non è l'unico esempio di diritto religioso, ogni credenza religiosa che si esplicita in una comunità umana organizzata produce diritto. C'è quindi una pluralità di diritti religiosi, cioè di nuclei di norme che si dirigono ai rispettivi fedeli e ne disciplinano la vita. Ad esempio i tre grandi diritti religiosi prodotti dalle tre grandi religioni del Libro: ebraismo, cristianesimo, islam. Al contrario del diritto canonico, però, gli altri diritti religiosi non sono molto forti; il motivo è strettamente culturale, cioè il periodo in cui è nato il cristianesimo ha favorito molto per la sua formazione (cultura latina). Dobbiamo però distinguere tra la fede come patrimonio culturale e la fede come incarnazione sociale perché non tutte le religioni hanno un passaggio tra patrimonio dogmatico e organizzazione sociale.

Il termine "chiesa" (deriva dal greco "ekklesia") è strettamente legato al cristianesimo perché nasce appositamente per indicare le chiese cristiane. Il diritto dello Stato usa il termine "confessione religiosa" per indicare la comunità religiosa, ma il diritto canonico usa il termine "comunità religiosa" per indicare l'insieme di uomini tenuti insieme da un'identità comune. In questo senso si può notare che c'è una differenza di terminologia. Possiamo dire che non tutte le fedi si strutturano in confessioni o comunità religiose, come ad esempio le religioni asiatiche, ma se la fede non è strutturata socialmente non costituisce diritto, come nella celebre frase "ubi societas ibi ius", quindi se tutte le religioni non fossero anche comunità religiose, non avrebbero diritto. Diritto inteso sempre come organizzazione sociale e non come morale perché le leggi morali sono ben altro. Infatti non sempre diritto e morale sono congruenti tra loro (ad esempio nelle questioni bioetiche), però le regole morali esistono anche senza regole giuridiche.

Secondo alcuni studiosi di diritto comparato, i diritti religiosi costituiscono una famiglia giuridica a sé: i diritti statali riguardano l'uomo qui ed ora, i diritti religiosi nella prospettiva ultramondana e ultratemporale. I primi sono costituiti dal diritto positivo, posto dal legislatore umano, i secondi sono composti principalmente dal diritto divino, perciò i primi sono detti "laici" e gli altri "religiosi". Quindi i diritti religiosi si differenziano da quelli statali sia per l'origine del loro diritto sia per la finalità. Ma questi studiosi ritengono che, oltre ad una diversità con i diritti statali, i diritti religiosi siano anche differenti tra loro. Altri studiosi invece (un esempio è René David) ritengono che la differenza ricorre tra diritti appartenenti a differenti universi culturali, perciò il diritto canonico è più prossimo ai diritti secolari che non il diritto islamico. Ritengono inoltre che i diritti religiosi sono accomunati dal fondamento in una legge rivelata da Dio, però contengono anche molte diversità. Ad esempio nel diritto canonico, sulla base del diritto divino, c'è un grande sviluppo del diritto umano che invece è più debole nelle altre due esperienze religiose. Inoltre il diritto canonico conosce il diritto naturale, sconosciuto nel diritto islamico e controverso nel diritto ebraico. Il diritto naturale viene sempre da Dio ma riguarda in generale tutti gli uomini, non solo i cristiani quindi i battezzati; il diritto naturale non è prettamente cristiano ma è un'idea classica, infatti ne troviamo degli esempi nell'Antigone di Sofocle e con S.Tommaso. Quindi esistono due fasce di norme: le norme naturali e le norme rivelate. Gli altri due diritti religiosi non conoscono il diritto naturale ma solo il diritto divino rivelato, infatti essi contestano i diritti umani, visti come espressione della cultura occidentale; in questo modo, però, tolgono una base comune e sotto una prospettiva relativista (secondo cui ogni cultura va rispettata) verrebbero legittimate situazioni come ad esempio la schiavitù. Il diritto naturale, invece, porta come conseguenza che anche il non battezzato ha rilevanza per la Chiesa, ad esempio con il diritto di libertà di culto.

Possiamo dire, quindi, che per comparare i diritti delle tre grandi religioni monoteiste si può usare un canone interpretativo, cioè notare le somiglianze e le differenze. Un esempio sono i problemi che il divenire della storia pone in rapporto all'esigenza dei diritti religiosi di aggiornare il proprio sistema normativo, infatti i diritti secolari hanno la legittimazione di mutamento nel senso che negli stessi ordinamenti giuridici degli Stati il legislatore ha posto i principi del rinnovamento normativo; viceversa i diritti religiosi sono irrigiditi in ragione dell'origine della legge, il diritto divino. In realtà tutti hanno elaborato dei meccanismi per garantire l'adeguamento dei propri apparati normativi e ognuno in maniera diversa: nell'ordinamento ebraico e in quello islamico, costituiti dal solo diritto divino, attraverso l'opera dell'interprete; nell'ordinamento canonico, costituito in buona parte anche dal diritto umano, attraverso la via legislativa, cioè la modifica di quella parte dell'ordinamento giuridico costituita da norme di diritto umano. Nel diritto canonico assume una certa evidenza anche l'attività interpretativa come uno strumento di adeguamento della legge, comunque il diritto canonico è più elastico degli altri diritti religiosi proprio perché costituito in gran parte da diritto umano, che gli altri diritti religiosi non hanno.

Diritto canonico e diritto secolare

Il diritto canonico indica con il termine diritto civile, "ius civile", il diritto delle comunità politiche; il ricorso dell'espressione latina vuole indicare il diritto prodotto dal legislatore statale nel suo complesso. I canonisti utilizzano anche il termine diritto secolare, "ius saeculare", più preciso perché non confonde l'insieme del diritto posto dal legislatore nella comunità con il diritto civile, che regola quelle dimensioni dell'azione privata. Inoltre fa riferimento al "saeculum", cioè al tempo storico, quindi indica con precisione i diritti di quelle società le cui finalità sono limitate nel tempo, a differenza del diritto canonico. Esistono molti elementi di somiglianza perché il diritto canonico risulta essere prossimo ai diritti che fanno parte delle due grandi famiglie di civil law e common law. Esistono però anche alcuni elementi di differenziazione: un primo elemento è il carattere universale del diritto canonico. La Chiesa è stata istituita dal suo Fondatore, Gesù Cristo, per portare in tutto il mondo e a tutti i popoli il messaggio di salvezza, quindi non è limitata ad un territorio. Di conseguenza è un ordinamento giuridico aperto, nel senso che almeno in potenza tutto gli uomini ne fanno parte; anche se il canone 96 del codice di diritto canonico dice che solo mediante il battesimo l'uomo è incorporato alla Chiesa di Cristo, i non battezzati sono soggetti di diritto canonico nel senso che sono destinatari di norme canoniche che gli conferiscono la titolarità di diritti (ad es. il diritto a ricevere il battesimo o l'annuncio del vangelo). Invece gli ordinamenti giuridici statali hanno alla base la distinzione tra cittadino e straniero, perciò si pongono in un atteggiamento di chiusura per proteggere il primo (amico) ed escludere l'altro (nemico) dall'appartenenza alla comunità politica. Mentre tutti gli uomini sono chiamati a far parte della Chiesa e quindi la qualità di fedele si acquista per libera determinazione, la qualità di cittadino si acquista grazie alla volontà dello Stato di concederla. Un altro elemento di diversità è il criterio ordinario e fondamentale di individuazione dei destinatari, per il diritto canonico è quello personale, cioè le norme sono dirette ai battezzati della Chiesa cattolica. Invece nei diritti statali il criterio ordinale è quello territoriale, cioè il diritto applicabile al cittadino o allo straniero è quello vigente sul territorio in cui l'individuo si trova. Questo carattere della personalità deriva dal passato, i grandi imperi raccoglievano al loro interno molti popoli diversi e quindi vigevano molti diritti personali, con la prima guerra mondiale però questi imperi si disgregarono (ad es. l'impero austro-ungarico). Un esempio di questa pluralità dei diritti si può fare in materia matrimoniale, infatti ogni religione ha le sue leggi. Un altro elemento ancora è l'origine delle norme, infatti il diritto canonico fa una distinzione tra diritto divino e diritto umano, invece negli ordinamenti secolari il diritto è sempre di origine umana, anche se ammette una rilevanza del diritto naturale (ad es. nell'art. 2 della Cost. "i diritti inviolabili dell'uomo sono riconosciuti", con questo termine si ritengono già esistenti). Sempre sconosciuta ai diritti secolari è la distinzione tra foro esterno e foro interno, ad opera di Graziano e disciplinata nel canone 130: nella Chiesa l'unica potestà di governo è normalmente esercitata in maniera pubblica e notoria, con effetti conosciuti o conoscibili da parte della comunità dei fedeli (foro esterno, rapporti giuridici pubblici come il matrimonio) ma può essere esercitata in forma segreta e senza che i suoi effetti vengano pubblicamente conosciuti (foro interno, propriamente giuridico come il vizio occulto in un matrimonio). Un altro esempio si può fare nell'ambito del diritto penale canonico poiché esistono delle pene che vengono attuate immediatamente dopo aver commesso il reato, quindi senza sentenza cioè senza un pubblico processo infatti sono dette "latae sententia", perciò lo sa solo il diretto interessato. Infine, l'ultima caratteristica del diritto canonico è l'elasticità poiché è un diritto la cui forza è data dall'interiore adesione dei soggetti e non dal timore delle sanzioni, inoltre la finalità ultima è il bene spirituale delle anime quindi se una norma canonica, in un caso concreto, dovesse divenire un impedimento al bene spirituale o addirittura causa di peccato, la norma non deve essere applicata. Per questo motivo esistono degli istituti canonistici come la grazia, la dispensa, la tolleranza, l'equità canonica che attenuano il rigore della legge per salvare l'interesse spirituale del fedele. Questi istituti ovviamente si applicano solo alle norme di diritto canonico poste dall'autorità umana per due ragioni: sia perché il diritto divino non può essere in contrasto con il bene spirituale, sia perché l'autorità umana non può mai dispensare dall'osservanza di una disposizione che non ha posto ma proviene da Dio. Al contrario, la rigidità del diritto secolare, cioè non può essere ordinariamente mai derogato, è espressa dall'antica regola iuris "dura lex, sed lex". Questa rigidità trova la sua ragione nella certezza del diritto, cioè quel bene superiore nella vita dei consociati dato dalla possibilità per i singoli di conoscere con sicurezza ciò che la legge detta. Questo bene fondamentale però cede al bene supremo della salus animarum. In conclusione, il diritto canonico ha una pretesa infinitamente più alta rispetto a quella del diritto secolare.

Diritto canonico e teologia

Il termine "teologia" deriva dal greco "teos" Dio e "logos" discorso, quindi è l'indagine su Dio, il sapere speculativo relativo a Dio. Nei primi secoli della Chiesa questo termine era sconosciuto, il primo ad utilizzarlo fu Platone nella "Repubblica" in cui si pone il problema dell'esistenza di Dio e dopo ci fu Aristotele nella "Metafisica" dove parla della conoscenza di ciò che non è misurabile. Nei primi testi cristiani al posto del termine teologia c'era "logos" oppure "gnosi" cioè conoscenza, soltanto dall'età medievale si affermerà il termine teologia che viene assunto per indicare non la fede ma la riflessione scientifica su Dio. Infatti nasce insieme alla riflessione scientifica sul diritto e alle grandi università, intese come comunità di docenti e studenti che insieme cercano di arricchire la loro conoscenza. Infatti a Bologna nasce l'università degli studi giuridici e a Parigi nasce la Sorbonne, l'università teologica; quindi come scienza nascono insieme ma anche la metodologia è simile: sia a Bologna che a Parigi utilizzano il metodo di Graziano, cioè del "sic et non", raccogliere i documenti, cercare le discordanze e vedere come superarle. Tra il 1800 e il 1900 la scienza canonistica ha diversi orientamenti: la più antica è la scuola esegetica, cioè dell'esegesi o interpretazione, è concentrata nell'interpretazione canone per canone; la scuola dogmatica si rifà alla scuola degli studiosi del diritto che a loro volta si rifacevano alla scuola tedesca, cioè partire dai fondamentali per costruire un sistema teorico in cui inquadrare le fattispecie. Il Concilio Vaticano II aumenta la diversità tra Stato e Chiesa, perché la Chiesa è comparabile ad uno Stato ma non si confronta con gli altri stati, ne ha solo le caratteristiche ma la finalità è diversa. Entra in crisi la concezione del diritto canonico come il diritto di uno stato, la metodologia è giuridica o teologica?

Un problema sorto dopo il Concilio Vaticano II è quello dei rapporti tra diritto canonico e teologia. Tutti gli studiosi concordano nell'ammettere la peculiarità del diritto canonico, nel sottolineare le differenze fra diritto canonico e diritti secolari e nel richiamare i rapporti ineludibili fra diritto canonico e teologia. Il problema della fondazione del diritto canonico è studiato all'interno di una teologia del diritto canonico poiché nessun dominio della Rivelazione può rimanere ignorato se si vuole esprimere nella fede il mistero della Chiesa. Le posizioni della canonistica sono però molto diverse:

la grande scuola canonistica laica italiana moderna, sviluppatasi dopo la codificazione canonica del 1917, reagisce in modo esegetico partendo dal presupposto del diritto canonico come diritto dato, cioè come ordinamento giuridico; la peculiarità del diritto canonico non starebbe nella sua natura bensì nella finalità, individuata nella salus animarum.

Altre scuole tendono a valorizzare l'elemento teologico, infatti il diritto canonico non è generato dal dinamismo spontaneo della convivenza umana, ma da quello specifico inerente alla natura stessa della comunione ecclesiale; partono da differenti presupposti: il mistero dell'incarnazione, la Parola e il sacramento, l'insieme di questi ed altri elementi, la communio.

scuola di Monaco, ha individuato lo statuto ontologico del diritto canonico nella communio, cioè la specifica socialità originata dalla grazia e non da una dinamica sociologica, individuando il principio epistemologico cioè la fides;

scuola dell'Università Gregoriana, parte dal presupposto teologico per cui la Chiesa è una società umana elevata alla sfera sovrannaturale, la realtà interna e sacramentale si esprime in una forma sociale e quindi in una dimensione giuridica;

scuola dell'Università di Navarra, in una prospettiva ecclesiologica parte dalla categoria del popolo di Dio ed elabora una teoria generale del diritto canonico con contributi di diritto costituzionale; la chiave di comprensione è nella considerazione per cui fra gli impulsi che scaturiscono dalla vita cristiana è necessario mettere in evidenza la dimensione comunitaria, la missione e la comune responsabilità, tutti questi impulsi postulano un principio di ordine sociale nel quale trovano equilibrio attraverso la realizzazione della giustizia.

Il dibattito sullo statuto epistemologico del diritto canonico si riflette nel dibattito sul metodo della relativa scienza e ciò ha prodotto quattro grandi orientamenti:

scuola canonistica laica italiana, il diritto è in funzione della giustizia quindi la scienza canonistica deve avere la stessa funzione della scienza giuridica, cioè il canonista deve far ricorso alle categorie concettuali ed agli strumenti elaborati dalla scienza giuridica secolare; il diritto canonico è scienza giuridica da esplicitarsi con metodo giuridico;

scuola di Monaco, parte dalla visione della Chiesa come communio contrapposta a quella della Chiesa come societas e ritiene impossibile l'uso di categorie della scienza giuridica secolare vista l'irriducibilità della Chiesa - mistero a qualsiasi società umana; l'ordinamento canonico non può essere compreso con la ragione bensì con la fede, da qui la legge canonica come "ordinatio fidei";

scuola dell'Università Gregoriana, ritiene che la scienza canonistica deve tener conto di un duplice piano: quello naturale (l'uomo in tensione verso la redenzione) e quello soprannaturale, nel contesto di una pienezza escatologica già operante nella Chiesa visibile ma non ancora compiuta; da qui la necessità che la scienza canonistica elabori un concetto di giustizia superando quello ricavabile sul piano naturale;

scuola spagnola di Navarra, anche le dimensioni della Chiesa più evidentemente lontane dall'esperienza giuridica secolare si traducono in relazioni giuridiche ed atti di giustizia; il diritto canonico ha un vero carattere giuridico che si manifesta negli aspetti che testimoniano la sua essenziale originalità.

Negli ultimi due orientamenti c'è uno sforzo di collegare la teologia al diritto, una profonda consapevolezza del carattere di scienza sacra e pure una riaffermazione della giuridicità del diritto canonico e quindi la scienza canonistica non può che essere scienza giuridica.

In conclusione il diritto canonico ha carattere teologico nel senso che solo la teologia può fornire ragioni di senso, ma la rivendicazione del carattere teologico ci fornisce qualche indicazione ontologica ma non propriamente metodologica. Quindi il diritto canonico, in quanto diritto, non può essere studiato che con metodo giuridico.