Le obbligazioni

LE OBBLIGAZIONI

Il rapporto obbligatorio (rapporto giuridico) è caratterizzato in modo essenziale dalla presenza di due parti che prendono il nome di creditore e di debitore, che devono comportarsi secondo le regole della correttezza (vedi buona fede). Nel rapporto obbligatorio l'attuazione dell'interesse (diritto di credito) cui è portatore il creditore dipende dall'operato del debitore: se esegue la prestazione che costituisce oggetto dell'obbligazione, realizza l'interesse del creditore ed estingue il vincolo (c.d. adempimento). La prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse del creditore. La regola della patrimonialità della prestazione deve essere vista in luce di una duplice esigenza. La prima di queste esigenze si traduce in un limite ai beni o ai servizi deducibili in obbligazione: il loro dover essere suscettibili di valutazione economica esclude automaticamente dal novero delle prestazioni tutti quei beni o servizi i quali si sottraggono ad una stima monetaria (organi umani, prestazioni sessuali, ecc.). La seconda esigenza trova fondamento nel fatto che la mancata esecuzione della prestazione prevede pur sempre misure di tipo risarcitorio, le quali a loro volta presuppongono un danno da stimarsi e liquidarsi in termini monetari. Più importante è invece il richiamo alla necessaria presenza di un interesse del creditore che ne costituisce la stessa ragion d'essere: infatti, in assenza di un interesse del creditore, il rapporto obbligatorio sarebbe considerato dall'ordinamento giuridico privo di giustificazione e quindi senza valore. Inoltre è opportuno sottolineare che tratto fondamentale dell'obbligazione è la sua coercibilità ovvero la mancata esecuzione della prestazione dà luogo ad una reazione da parte del sistema giuridico che assume varie forme inclusa l'esecuzione forzata della prestazione stessa. Le fonti delle obbligazioni sono quelle indicate dal legislatore ossia il contratto, il fatto illecito o ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. Le regole che disciplinano l'adempimento dell'obbligazione possono essere raggruppate nel modo che segue:  

1) Regole su chi deve eseguire e chi può ricevere la prestazione

I soggetti del rapporto obbligatorio - creditore e debitore - sono normalmente determinati ma talvolta può accadere che mentre l'obbligazione si va perfezionando non sia ancora possibile individuare esattamente il creditore: in evenienze di questo tipo  il creditore pur non essendo attualmente determinato è tuttavia determinabile ad es. sulla base dei criteri individuati nella promessa e ciò è considerato dalla legge sufficiente. Diversamente, nelle obbligazioni reali la prestazione è collegata alla titolarità del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento. Il solo modo di disfarsi delle obbligazioni reali consiste nel disfarsi della titolarità del diritto mediante il trasferimento del bene a terzi o la rinunzia. Inoltre va detto che sia il debitore che il creditore possono avvalersi di ausiliari ovvero di terzi allo scopo indicati: pagamento / riscossione. Ad es. si pensi al caso dei commessi dell'imprenditore preposti alla vendita nei locali dell'impresa i quali sono legittimati ad esigere il prezzo delle merci da essi vendute. Si ricordi infine che il creditore una volta ricevuto il pagamento è tenuto a rilasciare al debitore la quietanza e farne annotazione sul titolo, se questo non viene restituito al debitore.

2) Regole sull'oggetto dell'obbligazione

L'oggetto dell'obbligazione può consistere in una prestazione avente ad oggetto un dare (si pensi al pagamento di una somma di denaro) un fare giuridico o materiale (si pensi all'obbligazione assunta dall'appaltatore consistente nel compimento di un'opera o di un servizio) un non fare (si pensi all'obbligazione scaturente da un patto di non concorrenza). Le regole attinenti alla prestazione sono le seguenti :

a)     il debitore si libera solo se esegue la prestazione originariamente dedotta in obbligazione a meno che il creditore non consenta ricevere una prestazione diversa (c.d. prestazione in luogo dell'adempimento);

b)     il debitore deve seguire la prestazione per l'intero, cosicché il creditore potrà senz'altro rifiutare un adempimento parziale anche quando la prestazione sia divisibile, salvo che la legge o gli non dispongano diversamente;

c)     se la prestazione ha per oggetto la consegna di una cosa determinata, il debitore è tenuto a custodire la cosa sino al momento della consegna;

d)     se la prestazione ha per oggetto una quantità di cose determinate soltanto nel genere, il debitore deve dare al creditore cose di qualità non inferiore alla media. 

3) Tempo & Luogo dell'adempimento

Per quanto attiene al luogo dell'adempimento - sempre che non sia possibile desumere una regola dalla volontà delle parti, dagli usi, dalla particolare natura della prestazione - si dispone che:

a)     dove la prestazione consista nel consegnare una cosa certa e determinata, essa vada eseguita nello stesso luogo nel quale la cosa si trovava quando l'obbligazione è sorta;

b)     dove la prestazione consista nel consegnare una somma di denaro, essa andrà eseguita al domicilio del creditore;

c)     in tutti gli altri casi la prestazione va eseguita al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza.

Per quanto attiene invece al tempo dell'adempimento - sempre che non sia possibile desumere una scadenza dalla volontà delle parti e sempre che, in base agli usi o alla natura della prestazione un termine sia necessario, esso sarà stabilito dal giudice - è necessario distinguere due ipotesi:

a)     la prima è quella nella quale non è stato previsto alcun termine: in questo caso il creditore potrà esigere l'adempimento dell'obbligazione anche immediatamente;

b)     la seconda è quella nella quale un termine è stato previsto: in questo caso si presume che il termine sia stato stabilito a favore del debitore, salvo che non risulti stabilito a favore del creditore o di entrambi.

Ne consegue che se il termine è stabilito nell'interesse del debitore, il creditore non potrà chiedere l'esecuzione della prestazione prima della scadenza dello stesso; cosa che invece potrà fare se il termine è stato stabilito esclusivamente a suo favore. Se poi il termine è stabilito nell'interesse di entrambi, entrambi potranno decidere quando esigere o eseguire la prestazione.

Modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento

L'adempimento costituisce il modo "normale" di estinzione del rapporto obbligatorio. Tuttavia si possono verificare eventi a seguito dei quali il vincolo si estingue senza che a ciò si accompagni la piena realizzazione dell'interesse creditorio. Trattasi appunto dei c.d. modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento:

o      Novazione - Dal punto di vista strutturale la novazione è un contratto con il quale le parti di un rapporto obbligatorio sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione, diversa dalla prima per l'oggetto o per il titolo. La volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco. Inoltre si ricordi che i privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario si estinguono, salva diversa volontà delle parti. Ad es. Tizio deve a Caio una somma di denaro della quale non dispone e le parti si accordano nel senso di sostituire alla somma di denaro una pietra preziosa.

o      Remissione del debito - È un atto unilaterale con il quale il creditore rinunzia al suo credito nei confronti del debitore: l'effetto estintivo si produrrà nel momento in cui la dichiarazione del creditore venga comunicata al debitore, sempre che quest'ultimo non dichiari entro un congruo termine di non volerne approfittare. Si tratta di un'applicazione del più generale principio secondo cui nessuno può venire beneficiato contro la sua volontà: qui il rifiuto del debitore paralizza l'effetto estintivo dell'obbligazione

o      Compensazione - Un modo di estinzione dell'obbligazione molto diffuso nella prassi è la compensazione la quale si verifica allorché due persone siano obbligate l'una verso l'altra: in questo caso i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente. Come vedremo subito esistono varie forme di compensazione: l'elemento comune però è rappresentato dalla reciprocità dei debiti che permette di realizzare una notevole economia di atti giuridici. Esistono tre forme di compensazione:

a)     Legale - Così detta poiché per il suo verificarsi non è richiesto altro se non i presupposti espressamente individuati dalla legge. Ha luogo quando i due debiti sono omogenei (stesso genere) liquidi (determinabili) esigibili (non sono sottoposti a termine)

b)    Giudiziale - La compensazione non può essere rilevata d'ufficio: ne consegue che il debitore nell'ambito di un giudizio dovrà sempre sollevare l'eccezione di compensazione se vorrà neutralizzare la pretesa della controparte  

c)     Volontaria - Ha luogo solo per la volontà delle parti anche quando non sussistano i presupposti della omogeneità, esigibilità, liquidità.

o      Confusione - Si verifica quando la qualità di debitore e quella di creditore si riuniscano nella stessa persona: esempio classico è quello dell'erede già debitore. La confusione ha il suo corrispondente tra i diritti reali nella consolidazione.

o      Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore - Si ricordi che l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore si verifica in un rapporto a prestazioni corrispettive e coincide con la sua risoluzione. Va detto anche che l'impossibilità soltanto temporanea non determina a carico del debitore responsabilità per il ritardo né dà luogo all'estinzione dell'obbligazione sino a quando il creditore conservi ancora interesse a ricevere la prestazione. Mentre se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera eseguendo la prestazione per la parte che è ancora possibile

Modificazioni nel lato attivo del rapporto obbligatorio

La cessione del credito

Può accadere che a seguito di certi fatti (c.d. vicende dell'obbligazione) la persona del debitore o quella del creditore mutino senza che a ciò si accompagni l'estinzione del rapporto obbligatorio. Cominciando con le modificazioni che interessano il lato attivo, viene immediatamente in considerazione la cessione del credito. La cessione del credito consiste nel trasferimento del diritto di credito con tutti i suoi accessori (garanzie, privilegi, ecc.) dall'attuale creditore (cedente) all'acquirente (cessionario). La cessione prescinde dal consenso del debitore ceduto: per il debitore è del tutto indifferente eseguire la prestazione nei confronti di Tizio o nei confronti di Caio dovendo egli comunque compiere l'obbligazione e soprattutto così facendo il legislatore favorisce la circolazione dei crediti che rischierebbe invece di essere ostacolata qualora si attribuisse al debito una sorta di potere di veto. Tuttavia anche se il consenso del debitore ceduto è del tutto ininfluente ai fini del trasferimento del diritto, la legge richiede che la cessione gli venga comunque notificata: fino a quando non abbia avuto luogo la notificazione, la cessione è nei suoi riguardi del tutto inefficace. Il meccanismo della notificazione viene impiegato dal legislatore per risolvere l'ulteriore problema dell'opponibilità della cessione ai terzi. Attraverso la cessione del credito il cedente trasferisce al cessionario il rischio dell'insolvenza del debitore, salvo che il cessionario ottenga dal cedente la garanzia della solvenza c.d. cessione pro solvendo: in questo caso il cedente risponderà nei limiti di quanto ha ricevuto. Altrimenti essa sarà pro saluto e dunque il vecchio creditore non risponderà dell'insolvenza del debitore. Non tutti i crediti sono suscettibili di cessione: infatti non possono essere ceduti i crediti indisponibili (ad es. crediti alimentari) e quelli vietati dalla legge.

Il contratto di factoring

Il contratto di factoring è quel contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro pagamento di una commissione. Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti. Il factor può essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro solvendo.

Pagamento con surrogazione

Una figura affine alla cessione del credito è il pagamento con surrogazione. Qui accade che un soggetto - estraneo al rapporto obbligatorio - venga surrogato (ovvero si sostituisca) nei diritti del creditore verso il debitore: è il caso del mutuo

Modificazioni nel lato passivo del rapporto obbligatorio

La sostituzione del soggetto passivo può realizzarsi mediante la delegazione passiva, l'espromissione e l'accollo. La sostituzione del debitore non è possibile senza l'espressa volontà del creditore: se questa manca, il precedente debitore non viene liberato.

La delegazione

Nella delegazione accade che il debitore (delegante) assegni al suo creditore (delegatario) un nuovo debitore (delegato) il quale si obbliga nei confronti del creditore stesso. L'operazione necessita della cooperazione di tutti e tre i soggetti. Ad ogni modo il creditore deve accettare l'obbligazione del terzo. Distinguiamo:

delegazione privativa: se il delegatario libera il delegante

delegazione cumulativa: se il delegante rimarrà obbligato in solido con il delegato

In quest'ultimo caso il delegatario dovrà per primo rivolgersi al delegato.

N.B: Il delegante può revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto.

L'espromissione

Effetti del tutto analoghi alla delegazione scaturiscono dalla espromissione, la quale si distingue dalla prima perché qui l'iniziativa viene assunta non dal debitore (espromesso) ma da un terzo (espromittente) il quale assume l'obbligazione nei confronti del creditore (espromissario). Ad es. un padre che corre in aiuto di un figlio orgoglioso ma spendaccione. Anche qui distinguiamo:

espromissione privativa: se a seguito del contratto il debitore originario viene liberato.

espromissione cumulativa: se l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta debitore insieme al terzo stesso

L'accollo

L'accollo è un contratto tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al pagamento del creditore (accollatario); ciò di regola avviene nell'acquisto di immobili gravati da ipoteca, in cui l'accollante (acquirente), invece di pagare una parte del prezzo al venditore (accollato) si assume l'obbligo di pagare al posto di quest'ultimo, alla banca (accollataria). Esistono due specie di accollo:

accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile solo nei confronti dell'accollato;

accollo esterno in cui l'accollante diviene responsabile dell'adempimento; l'accollato viene liberato solo se espressamente previsto dal contratto (accollo privativo), altrimenti è obbligato in solido con l'accollante (accollo cumulativo)

Alcuni tipi di obbligazioni

Può accadere che in un rapporto obbligatorio vi siano più debitori o più creditori: in questo caso l'obbligazione sarà soggetta alla disciplina della solidarietà oppure a quella della parziarietà. Nel caso della solidarietà l'obbligazione si estingue a seguito di un'unica prestazione. Mentre nel caso della parziarietà l'obbligazione si estingue a seguito di una pluralità di prestazioni corrispondenti al numero di debitori o creditori coinvolti nel rapporto obbligatorio.

Per quanto attiene alle obbligazioni solidali, bisogna distinguere tra solidarietà passiva e solidarietà attiva, a seconda che via sia una pluralità di debitori o una pluralità di creditori. Nel primo caso, il creditore può rivolgersi ad uno qualsiasi dei debitori in solido ed ottenere da questi l'adempimento per l'intero che libera anche gli altri condebitori. Nel secondo caso, il debitore si libera nei confronti di tutti i creditori eseguendo la prestazione nei confronti di uno solo di essi. Rimane da vedere che cosa accade sul piano dei rapporti interni, cioè sul piano dei rapporti tra i singoli debitori nel caso di solidarietà passiva e tra i singoli creditori nel caso di solidarietà attiva. Nei rapporti interni l'obbligazione in solido si divide  tra i diversi debitori o tra i diversi creditori in parti eguali, salvo accordi diversi. Il debitore che abbia adempiuto per l'intero ha azione di regresso nei confronti degli altri condebitori ma nei rapporti interni la regola della solidarietà non trova applicazione e qualora uno dei condebitori in solido sia insolvente la perdita si ripartisce in misura proporzionale tra tutti gli altri, compreso quello che ha effettuato la prestazione.

Attenzione! "i debitori / creditori sono sempre tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente" In un solo caso - infatti - l'alternativa tra solidarietà e parzialità viene meno in radice e questo accade quando l'obbligazione sia indivisibile, ovvero una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti.

Le obbligazioni alternative invece si caratterizzano per la pluralità delle prestazioni. In altre parole, mentre di regola l'obbligazione è semplice, cioè ha ad oggetto una sola prestazione, nell'obbligazione alternativa abbiamo due o anche più prestazioni, ma il debitore si libera eseguendo una sola delle prestazioni dedotte in obbligazione. Nel caso in cui una delle prestazioni non potesse fin dall'inizio costituire oggetto dell'obbligazione oppure sia divenuta successivamente impossibile per una causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'obbligazione alternativa si considera semplice. Invece qualora l'impossibilità risulti imputabile ad una delle parti, la sorte dell'obbligazione alternativa dipenderà dal soggetto a cui era stata attribuita la facoltà di scelta. Dalle obbligazioni alternative vanno distinte le obbligazioni facoltative le quali nascono semplice ma contemplano la possibilità che il debitore si liberi eseguendo una prestazione diversa.

Nel caso delle obbligazioni pecuniarie la ns. attenzione si sofferma sulla natura del bene oggetto dell'obbligazione ovvero il denaro. Quest'ultimo infatti rappresenta un bene sui generis: esso costituisce il principale strumento attraverso il quale si realizzano le contrattazioni sul mercato e da qui nasce appunto l'esigenza di assoggettarne la circolazione ad una disciplina speciale. Le due regole nelle quali si sintetizza tale disciplina speciale sono: 1) i debiti pecuniari si estinguono con monete avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento; 2) l'ammontare del debito pecuniario è dato dal valore nominale della moneta (c.d. principio nominalistico). Quanto al principio nominalistico, esso significa che l'ammontare di un debito pecuniario è espresso sempre e soltanto dal valore nominale della moneta (vedi esempio pag. 356). Il principio nominalistico è proprio dei c.d. debiti di valuta nei quali il denaro costituisce in via esclusiva il bene oggetto dell'obbligazione. Là dove invece il denaro funge da semplice misuratore si parlerà piuttosto di debiti di valore almeno fino a quando essi non siano tradotti in una misura monetaria. Come si può facilmente intuire il principio nominalistico può rappresentare un vantaggio per il debitore il quale con il passare del tempo e  grazie alla progressiva perdita del potere d'acquisto della moneta vede diminuire la consistenza del proprio impegno nei confronti del creditore. Proprio per questo inconveniente. Proprio per evitare questo inconveniente, in genere si ricorre alle c.d. clausole di indicizzazione attraverso le quali il valore del debito viene rapportato a quello di un bene diverso dal denaro e più sensibile all'andamento dell'economia reale come ad es. l'oro, il dollaro o altri beni ancora. Bisogna dire però che il vero "antidoto" alla perdita di potere di acquisto della moneta è rappresentato dagli interessi. Gli interessi appartengono alla categoria dei frutti civili ossia quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Ne discende che chiunque conceda in godimento ad altri una somma di denaro avrà diritto al pagamento degli interessi a meno che non sia stato pattuito il contrario. La determinazione della misura degli interessi è affidata all'accordo tra le parti, il quale però incontro due limiti: 1) gli interessi superiori alla misura legale (3%) devono essere determinati per iscritto; 2) l'invalicabilità di un certa soglia oltre la quale il tasso degli interessi deve considerarsi usurario con la conseguenza che il prestito sarà considerato gratuito.

LA PATOLOGIA DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

La mora del debitore

L'inadempimento del debitore ha due distinte conseguenze:

responsabilità contrattuale → risarcimento danno

responsabilità patrimoniale → esecuzione forzata

N.B: se l'inadempimento del debitore ha luogo nell'ambito di un rapporto a prestazioni corrispettive            

l'ulteriore rimedio attivabile dal creditore sarà la risoluzione del contratto per inadempimento

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Dunque il mancato o inesatto adempimento configurano di per sé gli estremi gi un inadempimento imputabile, senza che il creditore debba fornire ulteriori prove in ordine alla qualità del comportamento tenuto dal debitore, a meno che quest'ultimo non riesca a dimostrare che l'uno o l'altro (inadempimento o ritardo) siano dipesi da un impossibilità sopravvenuta della prestazione e che tale impossibilità non derivi da una causa a lui imputabile ma dal verificarsi di un fatto straordinario ed imprevedibile riconducibile a cause di forza maggiore (terremoto, inondazione, ecc.). Saremo dunque in presenza di un ipotesi di responsabilità oggettiva. Attenzione! Nelle obbligazione che hanno ad oggetto una somma di denaro o quantità di cose determinate solo nel genere (una tonnellata di grano, un quintale di olio, ecc.) al debitore è preclusa per definizione la prova dell'impossibilità giacché il denaro, il grano, l'olio sono beni sempre e ovunque disponibili, non rilevando a tal fine la difficoltà del debitore a procurarseli.

Il rimedio messo a disposizione del creditore per neutralizzare gli effetti del ritardo è rappresentato dalla mora del debitore. In presenza di un ritardo del debitore, il creditore può costituirlo in mora mediante una richiesta o intimazione, la quale non sarà necessaria, nel senso che gli effetti si produrranno automaticamente quando:

a)     il debito derivi da fatto illecito

b)     il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler eseguire la prestazione

c)     il termine sia scaduto e la prestazione doveva essere eseguita a domicilio del creditore

Nel caso poi di obbligazioni negative (non fare) non sarà necessario costituire in mora il debitore (inadempimento assoluto) perché ogni fatto compiuto in violazione di queste costituisce di per sé inadempimento. L'effetto fondamentale della mora è il c.d. spostamento del rischio ovvero il debitore non sarà liberato dell'obbligazione salvo non dimostri che, se anche avesse adempiuto tempestivamente e la cosa si fosse trovata presso il creditore, questa sarebbe egualmente perita. Altro effetto della mora è l'obbligo per il debitore di corrispondere gli interessi moratori e gli eventuali ulteriori danni derivanti dal ritardo nell'adempimento.

La responsabilità contrattuale cioè l'obbligo per il debitore di risarcire il danno derivante dalla mancata esecuzione della prestazione. In particolare, il debitore deve risarcire al creditore sia la perdita subita (danno emergente) che il mancato guadagno (lucro cessante). Tuttavia il danno risarcibile si limita a quello che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento ed ai danni prevedibili al momento in cui è sorta l'obbligazione, salvo che l'inadempimento sia doloso. A proposito di ciò il c.c. fa riferimento al concorso di colpa del creditore distinguendo due ipotesi: la prima nella quale il creditore ha contribuito con il suo comportamento a causare il danno, la seconda nella quale il creditore una volta prodottosi il danno del debitore nulla faccia al fine di evitare l'aggravarsi della situazione. Entrambe le ipotesi perseguono un disegno di minimizzazione dei danni e di conservazione della ricchezza sociale ora attraverso il richiamo al principio di autoresponsabilità ora attraverso il richiamo al canone della correttezza  

La responsabilità patrimoniale

Il debitore così come non ha adempiuto spontaneamente l'obbligazione originariamente assunta, potrebbe persistere in questo suo atteggiamento non cooperativo dopo essere stato condannato a risarcire il danno. Per evitare questo, la legge mette a disposizione del creditore che se ne voglia avvalere la sua risorsa più grande ovvero la forza in modo da consentirgli di prelevare dal patrimonio il bene dovuto o il suo equivalente monetario. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri che costituiscono la c.d. garanzia patrimoniale a cui il creditore potrà attingere in caso di inadempimento. Questa procedura prende il nome di esecuzione forzata. L'assoggettamento del patrimonio del debitore all'esecuzione forzata rappresenta la manifestazione più vistosa e finale della responsabilità patrimoniale. Quest'ultima però può trovare espressione anche in una fase precedente all'inadempimento dell'obbligazione qualora il debitore ponga in essere comportamenti lesivi dell'integrità del suo patrimonio. Per neutralizzare gli effetti di tali comportamenti il sistema giuridico mette a disposizione del creditore i c.d. mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cioè:

Azione surrogatoria - Il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare purché essi abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o azioni che per legge non possono essere esercitati se non dal loro titolare

Azione revocatoria - Il creditore può domandare che siano dichiarati  inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore pregiudichi le sue ragioni quando concorrono le seguenti condizioni:

che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto recava alle ragioni del creditore o l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento

che il terzo il terzo fosse consapevole del pregiudizio o fosse partecipe della dolosa preordinazione

La conseguenza del vittorioso esercizio dell'azione revocatoria è rappresentata dalla inefficacia relativa dell'atto revocato: quest'ultimo sarà perfettamente valido e produrrà i suoi effetti nei confronti di tutti tranne nei confronti del creditore al quale l'atto revocato non sarà opponibile

Sequestro conservativo - Consente al creditore di anticipare gli effetti del pignoramento ad una fase anteriore all'avvio dell'esecuzione forzata nei confronti dei beni del creditore o anche di terzi ove sia già stata proposta l'azione revocatoria

Le cause di prelazione

I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del creditore salvo le cause legittime di prelazione grazie alle quali il creditore può soddisfarsi sul patrimonio del debitore in via preferenziale rispetto agli altri creditori (detti chirografari) secondo le modalità qui sotto:

o      Il privilegio rappresenta la causa di prelazione accordata dalla legge in considerazione della causa del credito: ciò significa che la prelazione trae origine dalla particolare natura del credito che si fa valere. Il privilegio è generale o speciale. Il primo si esercita su tutti i beni mobili del debitore e non è opponibile ai terzi. Il secondo su determinati beni mobili o immobili ed è al contrario opponibile ai terzi

Le altre due cause di prelazione sono il pegno e l'ipoteca. Esse fanno parte dei diritti reali di garanzia cioè sono sempre opponibili ai terzi:

o      Il pegno può avere ad oggetto beni mobili, universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi ad oggetto beni mobili. Esso si costituisce mediante un contratto stipulato tra il debitore e il creditore: il contratto in questione è un contratto reale per il perfezionamento del quale è necessaria la "consegna" della cosa. La consegna svolge una funzione molto importante consistente nel rendere di pubblico dominio il pegno. Il creditore pignoratizio qualora il debitore risulti inadempiente può fare vendere la cosa e soddisfarsi sul ricavato della stessa

o      L'ipoteca ha ad oggetto beni immobili, diritti reali immobiliari, beni mobili registrati e rendite dello Stato. Si iscrive nell'ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si trova l'immobile. L'ipoteca è legale (prevista dalla legge) giudiziale (sentenza esecutiva) volontaria (contratto o atto unilaterale). In quanto causa di prelazione attribuisce al creditore il diritto di soddisfarsi in via preferenziale sul bene ipotecato ossia di appropriarsi di quanto ricavato dalla sua vendita forzata. In quanto diritto reale di garanzia è opponibile a terzo acquirente. Questi, dal canto suo, per sottrarsi all'esecuzione forzata può: 1) pagare i debiti del debitore; 2) rilasciare il bene; 3) liberare il bene dall'ipoteca pagando il valore di mercato del bene. L'ipoteca ha durata ventennale: trascorso questo lasso di tempo di estingue a meno che l'iscrizione non venga rinnovata. La cancellazione invece ha luogo quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia.

Le fonti dell'obbligazione diversi dal contratto e dal fatto illecito

LE PROMESSE UNILATERALI

Tipicità delle promesse unilaterali

Nozioni generali

La promessa unilaterale rivolta da un soggetto ad un altro per assicurare a quest'ultimo un certo comportamento futuro del promettente è vincolante se è inserita in un contratto, a condizione che questo abbia valida causa o, se esso è volto a realizzare una pura liberalità deve essere rivestito dalla forma richiesta per la donazione. E' invece considerata a far sorgere un vincolo giuridico, la semplice promessa unilaterale. Le promesse unilaterali vincolanti non possono che essere tipiche, in quanto ove non rientrino nei casi ammessi dalla legge potranno al massimo far sorgere un'obbligazione naturale.

Promessa di pagamento e ricognizione di debito

Nozione

La promessa unilaterale di eseguire una prestazione a favore di un altro soggetto non vincola giuridicamente il promittente. Talvolta però con la dichiarazione si riconosce che ad esempio il debito era già sorto. Per tale riconoscimento il legislatore esclude che esso possa avere effetti sostanziali, cioè di far sorgere ora quel debito anche se in realtà non esistesse. L'art. 1988 cod. civ. attribuisce al riconoscimento di debito (equiparato alla promessa di pagamento) un'importanza processuale infatti colui a cui favore è stato riconosciuto un debito, è dispensato dall'onere di provarlo, pertanto l'esistenza del debito si presume. Il presunto debitore può offrire la prova contraria purché riesca a dimostrare che il supposto debito in realtà non è sorto o si è estinto. Affinché il riconoscimento sia più facilmente contestabile è necessario che il riconoscimento sia titolato ossia menzioni la causa o il titolo del debito. Nel caso il riconoscimento o la promessa siano astratti la situazione del supposto debitore sarà più complessa e ogni eventuale contestazione dovrebbe dirigersi non verso un fatto specifico, bensì contro ogni eventuale fonte che il creditore ritenga di indicare come fatto costitutivo dell'obbligo.

La promessa al pubblico

Natura

La promessa al pubblico è una promessa di una prestazione fatta a favore di chi si trovi in una determinata situazione (ricompensa al primo acquirente,.) o abbia compiuto una determinata azione (mancia a chi ritrova un cane,.). Essa acquista efficacia vincolante non appena è resa pubblica. Risulta chiara la differenza tra offerta e promessa al pubblico, infatti, mentre la prima è una proposta di contratto che richiede l'accettazione (è revocabile finché l'accettazione non sia portata a conoscenza del proponente), la seconda è vincolante di per sé appena resa pubblica ed è revocabile solo per giusta causa (la revoca non ha effetto se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o se l'azione è già stata compiuta). Se alla promessa non è apposto un termine essa si prescrive in un anno qualora entro il quale la promessa non si sia avverata.

OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

La gestione di affari

Le figure principali sono la gestione di affari, la ripetizione di indebito e l'arricchimento senza causa. Si ha gestione di affari altrui quando qualcuno si intromette senza esservi obbligato negli affari di qualcuno che non sia in grado di provvedervi; la legge fa nascere l'obbligo di continuare la gestione finché il dominus non possa provvedervi direttamente. A sua volta il dominus, purché la gestione sia stata utilmente iniziata, è obbligato a far fronte alle obbligazioni prese dal gestore nell'esercizio dell'attività. Il dominus dovrà altresì tenere indenne gestore dalle obbligazioni che questo ha assunto in nome proprio e dovrà rimborsargli le spese necessarie o utili effettuate nell'interesse del dominus.

La ripetizione di indebito

Se una persona ha fatto un pagamento senza che esista un debito, allora ha diritto alla restituzione di ciò che non era dovuto. Si hanno due figure di indebito:

indebito oggettivo nel quale viene effettuato il pagamento anche se il debito non esiste; in tal caso il solvens ha diritto a ripetere dall'accipiens quanto ha pagato;

indebito soggettivo nel quale chi non è debitore, credendosi erroneamente tale, paga quanto è in realtà dovuto a quest'ultimo da un terzo; si ha indebito, in tal caso soltanto se colui che paga il debito altrui è in errore, altrimenti deve ritenersi che abbia inteso eseguire il pagamento in sostituzione del debitore (adempimento del terzo); in tal caso il solvens ha diritto alla ripetizione solo se ha pagato per errore scusabile, in caso di pagamento per errore inscusabile l'accipiens ha diritto di trattenere quanto ha ricevuto.

Non dà luogo a ripetizione di indebito l'adempimento di un'obbligazione naturale o la prestazione che costituisca offesa al buon costume. La ripetizione comprende ciò che si è pagato e i frutti e gli interessi. Tale azione è personale.

L'azione di ingiustificato arricchimento

L'ordinamento non può consentire che una persona riceva un vantaggio dal danno provocato ad altri senza che vi sia una causa che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro. L'arricchimento senza causa si ha quando ad es. il proprietario che riottene un bene proprio sul quale sono state fatte delle migliorie, non rimborsa il possessore delle spese fatte sulla cosa. Nasce pertanto l'obbligazione di rimborsare il precedente possessore delle spese fatte. Elementi caratteristici sono: arricchimento di una persona e diminuzione della ricchezza di un'altra ingiustificate, il nesso che collega i due eventi. Tale azione tende alla rimozione del pregiudizio subito ma non può né superare l'entità dell'arricchimento né quella dell'impoverimento.