Le fonti del diritto

LE FONTI DEL DIRITTO

Si chiamano FONTI DEL DIRITTO "gli atti o i fatti che l'ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche". I requisiti delle norme giuridiche sono l'ASTRATTEZZA (la regola è ripetibile nel tempo a prescindere dal caso concreto) e la GENERALITÀ (l'essere riferite a una pluralità indistinta di soggetti). Le fonti DI produzione sono quei fatti o atti ai quali l'ordinamento attribuisce la capacità di produrre leggi. Le fonti SULLA produzione sono quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo. Esse devono individuare i soggetti abilitati a stabilire norme, le procedure da seguire, i modi mediante i quali le norme possono essere portate a conoscenza de destinatari (fonti di COGNIZIONE). La Costituzione è la massima FONTE SULLE FONTI, essa cioè legittima tutti i processi di produzione del diritto. Essa non li stabilisce tutti ma si limita a determinare quali sono quelli più importanti ovvero quelli che permettono di adottare gli ATTI FONTE PRIMARI. Gli atti primari fondamentali  ad esempio sono le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali, quelle di rango costituzionale, la legge ordinaria dello stato. Essi non possono assumere forza normativa maggiore di quella prevista dalla Costituzione (SISTEMA CHIUSO). Il sistema delle fonti secondarie è invece APERTO, la definizione delle leggi secondarie è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di potestà normative.

I CRITERI PER ODRINARE LE FONTI DEL DIRITTO

La risoluzione delle antinomie è un'operazione pratica svolta in sede di applicazione più che di produzione. I criteri sono:

CRITERIO CRONOLOGICO: in caso di contrasto tra disposizioni stabilite da fonti aventi lo stesso rango (fonti equiparate) prevale la disposizione posta successivamente nel tempo. La disposizione precedente nel tempo è abrogata da quella successiva. L'atto abrogativo non elimina la norma precedente nel tempo ma ne "circoscrive nel tempo l'efficacia" (il suo contrario e la deroga dove una norma si mantiene ma se ne circoscrive l'efficacia nel tempo o nei destinatari). L'abrogazione può essere ESPRESSA (stabilita dal legislatore), PER INCOMPATIBILITÀ (stabilita dal giudice o l'interprete), PER NUOVA DISCIPLINA DELL'INTERA MATERIA (quando una nuova legge si sostituisce a una precedente). Le CLAUSOLE DIABROGAZIONE ESPRESSA rovesciano il criterio cronologico in quanto la legge prevede che la disciplina da essa dettata non possa essere abrogata se non in certi punti. Gli atti normativi valgono solo per il futuro e di regola non hanno efficacia retroattiva. Essa quando viene disposta non è mai assoluta ma riguarda solo i "rapporti pendenti" cioè che non sono stati ancora regolati. Il divieto di retroattività è assoluto per le leggi in materia penale.

CRITERIO GERARCHICO: prevale la norma posta dalla fonte superiore. La norma sotto ordinata viene definita INVALIDA cioè viziata per non aver rispettato l'ordine gerarchico e come tale essa deve essere eliminata.

CRITERIO DELLA COMPETENZA: l'antinomia deve essere risolta applicando la norma posta dalla fonte competente in quel determinato ambito.

INTERPRETAZIONI DEL DIRITTO:

Stabilita dall'art. 12 delle preleggi:

INTERPRETAZIONE TESTUALE: secondo il significato delle parole

INTERPRETAZIONE TELOLOGICA: secondo il fine o l'intenzione dle legislatore

INTERPRETAZIONE SISTEMATICA: atto considerato nel contesto dell'ordinamento complessivo

INTERPRETAZIONE AUTENTICA: effettuata con legge direttamente dal legislatore

Le lacune si riempiono con lo strumento della ANALOGIA LEGIS, ovvero per colmare la lacuna si rinvia a un caso simile.

TIPOLOGIA FONTI DEL DIRITTO:

LA COSTITUZIONE E LE LEGGI COSTITUZIONALI

La costituzione italiana è RIGIDA ed è posta dal potere costituente, di fronte ad essa tutti gli atti fonte sono subordinati e posti da poteri costituiti cioè previsti e disciplinati dalla costituzione. La rigidità è una garanzia contro le modificazioni (procedimento di revisione costituzionale aggravato).

LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE: modificazione mediante aggiunta o soppressione di parti del testo della costituzione

LEGGI COSTITUZIONALI: sono sia quelle richiamate espressamente da singole disposizioni della costituzione sia quelle che, tenuto conto dell'importanza della materia, il parlamento delibera secondo le forme dell'art. 138. Il procedimento aggravato prevede duplice lettura da parte di ciascuna camera. , se il progetto viene approvato a maggioranza assoluta dai componenti di ciascuna camera esso viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale a titolo notiziale senza essere promulgato dal Presidente della Repubblica. Dal giorno della pubblicazione passano 3 mesi durante i quali un quinto dei componenti della camera o 500000 elettori possono richiedere che la legge sia sottoposta a referendum costituzionale. Se il progetto è stato approvato a maggioranza di due terzi non è consentito richiedere referendum e la legge viene promulgata.

LA LEGGE ORDINARIA DELLO STATO

Può essere definita come "l'atto fonte abilitato a produrre norme primarie e dotato di forza di legge". Le RISERVE DI LEGGE attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge. Ha due aspetti uno NEGATIVO (il divieto di interventi da parte di atti diversi dalla legge) e uno POSITIVO (l'obbligo della legge di intervenire nella materia riservata, la legge non può spogliarsi di tale compito a favore di altri atti fonte). Vi sono poi le LEGGI IN SENSO FORMALE, le leggi in genere dovrebbero avere carattere e norme generali e astratte, ci sono dei casi dove si realizza una dissociazione fra la forma (legge) e i suoi contenuti (è il caso della legge di bilancio). Le LEGGI PROVVEDIMENTO sono leggi dove il contenuto anziché norme generali ed astratte sono atti amministrativi, in pratica provvedono alla cura di un determinato interesse.

ATTI NORMATIVI DEL GOVERNO EQUIPARATI A LEGGE

La potestà del governo non è ne autonoma ne ordinaria in quanto la costituzione prevede l'intervento del parlamento in funzione di garanzia del legittimo esercizio del potere governativo.

DECRETI LEGISLATIVI: il Parlamento può conferire tramite una legge di delegazione al governo il potere normativo di adottare leggi. La legge di delegazione deve contenere l'individuazione dell'oggetto della delega chiaramente definito e deve stabilire principi e criteri direttivi e deve indicare il termine entro il quale la delega può essere esercitata. Esistono limiti alle materie che il Parlamento può delegare al governo, sono esclusi dalle leggi delega tutti quegli atti che presuppongono l'ALTERITÀ POLITICA ovvero la separazione dei ruoli tra governo e parlamento. Nella prassi l'iniziativa è sempre governativa poi il parlamento valuta e discute la legge di delegazione e poi il governo delibera accogliendo in larga misura le indicazioni parlamentari.

DECRETI LEGGE: l'art. 77 della costituzione consente al governo di adottare decreti legge. Tali atti sono provvedimenti provvisori con forza equiparata alla legge ordinaria del parlamento. Essi non dovrebbero recare norme astratte e generali ma misure concrete immediatamente applicabili, nella prassi però hanno i piu svariati contenuti. Esso può essere adottato solo in condizioni di necessità e urgenza (questo viene in genere interpretato in senso ampio), inoltre devono essere presentati alle camere per la conversione il giorno stesso, la loro efficacia dura solo 60 giorni e se non sono convertiti in legge la perdono. Appena adottato il decreto diventa oggetto di un disegno di legge di conversione, tramite questo atto il parlamento si riappropria della funzione legislativa. L'abuso della decretazione d'urgenza ha portato alla reiterazione dei decreti legge. Cosi la corte costituzionale ha stabilito che i decreti sono reiterabili solo se fondati su presupposti nuovi o se caratterizzati da disciplina diversa.

FONTI LEGISLATIVE SPECIALIZZATE: sono fonti di categorie diverse che nulla hanno in comune se non l'atipicità rispetto a tutte le altre fonti. Alcuni esempi sono i PATTI LATERANENSI , LEGGI CHE DISCIPLINANO I RAPPORTI FRA STATO E ALTRE CONFESSIONE RELIGIOSE, LEGGI CHE STACCANO UNA PROVINCIA O UN COMUNE PER AGGREGARLO AD UN ALTRA, LEGGI STATALI CHE STABILISCONO FORME E CONDIZIONI PARTICOLARI DI AUTONOMIA.

REGOLAMENTI PARLAMENTARI: l'art.64 della costituzione stabilisce che ciascuna camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti. Essi sono atti fonte di rango primario a competenza riservata e regolano i rapporti delle camere con altri organi costituzionali e non.

FONTI SECONDARIE

Le fonti secondarie sono subordinate a quelle primarie sono i REGOLAMENTI che nonostante abbiano lo stesso nome sono cosa diversa da quelli parlamentari o comunitari.

REGOLAMENTI DELL'ESECUTIVO:  si dividono in regolamenti GOVERNATIVI e INTERMINISTERIALI. I governativi sono approvati dal consiglio dei ministri, devono poi essere sottoposti al visto della corte dei conti. I regolamenti interministeriali sono adottati in materie di competenza di più ministri mentre quelli MINISTERIALI nelle materie di competenza di un ministro solo, entrambi i regolamenti sono subordinati ai regolamenti del governo e devono essere comunicati al presidente del consiglio prima della loro emanazione.

FONTI DIRITTO REGIONALE: essi sono:

STATUTI delle regioni ordinarie: il loro procedimento di approvazione consta in 2 fasi una necessaria che riguarda l'approvazione dello statuto da parte del consiglio regionale ed avviene con due deliberazioni in ognuna delle quali il testo deve essere approvato a maggioranza assoluta dai componenti; l'altra eventuale riguarda il possibile intervento del corpo elettorale tramite referendum

le LEGGI REGIONALI: è approvata nei modi previsti da ciascun statuto regionale e incontra i limiti posti dalla legge statale. Vi è la POTESTA LEGISLATIVA CONCORRENTE che delimita gli ambiti di competenza fra legge statale e legge regionale dicendo che lo stato si riserva solo il diritto di determinare i principi fondamentali. Mentre per la POTESTÀ LEGISLATIVA RESIDUALE dove la potestà legislativa sembra essere assoluta in seguito alla riforma del titolo V della costituzione.

REGOLAMENTI REGIONALI a questi atti si aggiungono gli STATUTI DELLE REGIONI SPECIALI: la potestà regolamentare in materia di legislazione esclusiva spetta allo stato mentre per il resto alle regioni. Il friuli venezia giulia, la sardegna, la valle d'aosta, la sicilia e il trentino dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia.

FONTI DEGLI ENTI LOCALI:

STATUTI: sono l'atto fondamentale dell'organizzazione dell'ente locale

REGOLAMENTI: ogni ente locale per l'esercizio delle proprie funzioni dispone di potestà regolamentare , essa spetta al consiglio dell'ente locale.

Fra le fonti del diritto sono da annoverare anche fonti che sono espressione dei privati ma legittimate dalla costituzione (FONTI ESPRESSIONE DI AUTONOMIA COLLETTIVA). Esse devono produrre norme generali ed astratte anche se riferite a determinate categorie sociali, producano efficacia erga omnes, vi sia la possibilità di ricorrere a un giudice. Fra queste fonti vi sarebbero i contratti collettivi di lavoro.

Costituiscono fonti del diritto nell'ordinamento italiano anche le fonti appartenenti ad un altro ordinamento a cui il nostro faccia RINVIO.

FONTI FATTO: la fonte fatto per eccellenza è la CONSUETUDINE che consta in un comportamento ripetuto nel tempo e la convinzione da parte del corpo sociale che ripetere quel comportamento sia giuridicamente dovuto. Se questa convinzione non vi fosse saremmo di  fronte a una prassi ovvero un comportamento ripetuto ma senza che venga considerato vincolante e dunque derogabile in qualsiasi momento. Le consuetudini per essere valide devono essere subordinate alla legge, il nostro valore delle consuetudini è molto inferiore rispetto alle common law (il nostro è civil law). FONTI DI COGNIZIONE: sono gli atti scritti non aventi forza normativa volte esclusivamente a rendere conoscibile il diritto oggettivo. Ci sono gli atti che hanno valore legale che sono quelli pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale oppure quelli che hanno valore meramente notiziale. Vi sono poi i TESTI UNICI che posso essere fonti di cognizione oppure essere fonti di produzione. Essi sono testi che raccolgono atti normativi preesistenti sebbene posti in tempi diversi e disciplinano la stessa materia allo scopo di unificare e coordinare le norme giuridiche da essi prodotte. Essi servono per riordinare la legislazione vigente. Ci sono quelli di MERA COMPILAZIONE e quelli NORMATIVI a seconda che si produca o no una legge in materia trattata nel testo unico e la si alleghi ad esso, la legge servirà ad armonizzare la legislazione.