Le fonti del diritto internazionale secondo Kelsen e Morelli

Le fonti del diritto internazionale secondo Kelsen e Morelli

Le fonti del diritto internazionale sono state oggetto di varie interpretazioni da parte di diversi autori.

Kelsen ritiene che in ogni ordinamento ciascuna norma deriva la propria validità da quella precedente, fino ad arrivare alla cosiddetta "grundnorm" o norma base o fondamentale, che sta all'apice della piramide: secondo questa costruzione, in ogni ordinamento ciascuna norma deriva la propria giuridicità da un'altra che la contempla fino ad arrivare all'apice della piramide, vale a dire alla norma base la cui giuridicità non e posta ma presupposta ( assunta come postulato).

Nel diritto internazionale, la norma base è il principio della "Consuetudo est servanda" (la consuetudine deve essere rispettata), nel senso che la consuetudine rappresenta la fonte primaria del diritto internazionale, seguita dalla fonte di secondo grado, cioè l'accordo che comunque deriva dalla consuetudine.

La norma "Pacta sunt servanda", che ha una portata generale, è considerata una norma secondaria sulla produzione giuridica perché attribuisce giuridicità ad una fonte di norme giuridiche, qual è appunto l'accordo.

L'accordo potrebbe rinviare ad altre fonti di diritto (ciò che si verifica quando un accordo prevede una clausola che rimanda ad un altro accordo)ed in questo caso l'accordo successivo diventa fonte giuridica di terzo grado. Anche la norma che prevede una sentenza dispositiva di un giudice, si configura come una norma di produzione giuridica di terzo grado e la sentenza è fonte di terzo grado, in quanto rinnova il diritto internazionale creando nuovo diritto che produce effetti fra le parti della controversia.

Altra fonte di diritto è l'analogia, che si colloca al secondo grado, come l'accordo.

In sintesi FONTI del diritto internazionale , possono essere considerate, come ci suggeriscono anche il Kelsen ed il Morelli, sia la CONSUETUDINE, che rappresenta la norma base, cioè quella norma che, a differenza di tutte le altre, non fa derivare la propria giuridicità da un'altra norma che la contempla, bensì viene assunta come postulato, come dato indimostrabile ( consuetudo est servanda: la consuetudine deve essere osservata), sia dall'accordo che da essa deriva.

Nel sistema giuridico considerato, quindi:

1) la consuetudine è la fonte primaria dell'ordinamento internazionale;

2) l'accordo è una fonte di II grado ( perché riceve giuridicità dalla consuetudine).

Qualora l'accordo contenga una clausola che rinvia ad un altro accordo successivo, tale clausola diventerà fonte di III grado.

La consuetudine deve, però, essere accompagnata da due elementi, uno materiale(oggettivo) e uno psicologico(soggettivo):l'usus deve essere accompagnato dalla opinio iuris ac necessitatis.

Il primo elemento, la prima caratteristica che si deve individuare nel processo consuetudinario, è la partecipazione di coloro i quali sono membri della comunità nell'ambito della quale la consuetudine rappresenterà regole di condotta reciproca. Deve trattarsi di un comportamento uniforme e costante nel tempo. Relativamente all'elemento psicologico è cioè richiesto che gli Stati abbiano tenuto quel comportamento costante ed uniforme perché convinti che esso era il più idoneo a soddisfare gli interessi degli Stati membri della Comunità internazionale.

Quindi le norme consuetudinarie sono norme non scritte. Il contenuto normativo è il risultato di un esame storico dei comportamenti tenuti dagli stati. Ciò comporta che la consuetudine come fonte di norme giuridiche internazionali, deve porre in essere norme a carattere generale ( che in quanto tali sono di difficile interpretazione).

In tempi recenti gli Stati si sono resi conto , però, che le norme consuetudinarie non sono sempre di facile interpretazione. Da qui la necessità di tradurre in norme scritte le norme consuetudinarie. Ciò è reso possibile perché le norme consuetudinarie non sono norme rigide, cioè possono essere derogate dalla volontà degli stessi membri della comunità internazionale.

Gli Stati che non ritengono più idonea la norma consuetudinaria, possono creare una norma ad hoc che regoli lo stesso rapporto in modo diverso dalla norma consuetudinaria. E' per questo che l'accordo si presenta come la seconda fonte di norme giuridiche internazionali.

Una , infatti, delle attività previste dallo Statuto delle Nazioni Unite, è quella di codificare il Diritto Internazionale.