Le diverse concezioni della costituzione materiale
Il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo
dell'ordinamento stesso, ma concerna il tronco dal quale i vari rami si
dipartono: ossia riguardi l'intero diritto positivo, considerato al più alto
livello e pertanto formato, in sostanza, dal sistema dei principi generali
dell'ordinamento statale del quale si tratti. Ma quali sono gli oggetti
specifici del diritto costituzionale? Le definizioni estensive e descrittive
lasciano senza risposta interrogativi di
pur così grande importanza. Sotto l'apparenza di nobilitare gli insegnamenti
costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli, risolvendoli in una
generica premessa allo studio della scienza giuridica, considerata nelle sue
varie partizioni. E' anche per questi motivi che il costituzionalismo
contemporaneo propende verso le concezioni prescrittive o normative della
costituzione materiale: tutte fondate su quell'accezione ulteriore del termine
in esame che per costituzione intende la ragione costitutiva degli ordinamenti
giuridici statali, cioè la norma base o la normativa di fondo, alla stregua
della quale si debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi.
Per Kelsen l'ordinamento giuridico è un sistema di norme gerarchicamente
formato, sicché ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta
subordinato e condizionato rispetto alla normazione di grado superiore; e via
discorrendo, sino a quando si perviene alla normativa od alla norma
fondamentale che regge l'intero sistema, cioè per l'appunto alla costituzione
in senso materiale. Questa consiste "in quelle norme che regolano la creazione
delle norme giuridiche generali ed in particolare la creazione delle leggi
formali". Questo modo di vedere è assai discusso: perché i contenuti così
attribuiti alla norma medesima sono troppo circoscritti, in quanto l'attività
dello Stato non è tutta e soltanto normativa, né il potere si risolve sempre ed
esclusivamente nella legislazione. Secondo esperienza al contrario la
legislazione stessa non è altro che un momento rispetto alla titolarità ed
all'esercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. Con tutto
questo, va sottolineato che le due concezioni si integrano vicendevolmente:
infatti entrambe le concezioni hanno il merito di individuare i temi peculiari
del diritto costituzionale e del suo insegnamento. L'una evidenza la disciplina
della forma di stato e della forma di governo, la seconda la disciplina della
produzione normativa.