La costituzione e le fonti del diritto

La Costituzione E LE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto comprendono: FATTI e ATTI.

Le FONTI-FATTO sono costituite da COMPORTAMENTI UMANI PRIVI DELL'ELEMENTO VOLONTARISTICO, ma ugualmente suscettibili di produrre norme giuridiche.

Le FONTI-ATTO sono FATTI VOLONTARI posti in essere da determinati soggetti nell'esercizio di un potere che è loro attribuito dall'ordinamento. (per es. il Parlamento).

In sintesi:

FONTI-FATTO: comportamenti umani, privi dell'elemento volontaristico.

FONTI-ATTO: atti volontari.

Principali FONTI-FATTO: LA CONSUETUDINE, e le CONVENZIONI COSTITUZIONALI.

La consuetudine: elemento materiale, come RIPETIZIONE COSTANTE e CONFORME NEL TEMPO di una DETERMINATA CONDOTTA; nonché elemento soggettivo, la cosiddetta OPINIO IURIS AC NECESSITATIS, cioè il convincimento psicologico che tale comportamento sia giuridicamente obbligatorio.
Esempio di consuetudine: l'uso di nominare ad integrazione dell'art. 92 della Costituzione i ministri senza portafoglio, il vice presidente del Consiglio dei ministri. (Successivamente, tali consuetudini sono state disciplinate dalla legge num. 400 del 1988, "Disciplina dell'attività di governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri").

Le convenzioni costituzionali, o "conventions", sono accordi comportamentali; regole non legislative DISCIPLINANTI l'applicazione di regole legislative: per esempio, numerose convenzioni costituzionali regolano la costituzione e il funzionamento degli organi supremi dello Stato, nonché i rapporti tra gli stessi.

FONTI-ATTO: DIRITTO SCRITTO e, anche, DIRITTO NON SCRITTO: ad esempio, i pincìpi generali dell'ordinamento. Numerosissime le fonti-atto del diritto scritto: LEGGI, ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE, REGOLAMENTI, ATTI AMMINISTRATIVI. Nozione più comune: FONTI DI PRODUZIONE ( diverse dalle FONTI di COGNIZIONE le quali si riferiscono ai DOCUMENTI); e diverse dalle FONTI SULLA PRODUZIONE, le quali pongono le norme che disciplinano i procedimenti necessari per dar vita alle fonti di produzione (per esempio, i numerosi articoli della Costituzione che dispongono in ordine alla formazione delle leggi.)

FONTE DI PRODUZIONE DEL DIRITTO: quella specifica legge che produce le norme che entrano a fare parte dell'ordinamento giuridico vigente. Il sistema delle fonti del diritto risulta parzialmente chiuso e determinato dalla Costituzione; nel senso che non possono essere create norme aventi forza di legge al di fuori di quelle previste come tali dalla Costituzione e dalle leggi costituzionali. (Possono, invece, essere introdotte nuove fonti a livello sub-primario, come alcune fonti regolamentari.)

Non costituisce deroga a tale principio l'inserimento, tra gli atti aventi forza di legge, di alcune norme prodotte da fonti dell'ordinamento internazionale o sopranazionale; per le norme internazionali, vedi l'art. 10 della Costituzione ); L'UE e la forza giuridica dei regolamenti, sono ricavabili dalla generale devoluzione di sovranità stabilita all'art. ,11 della Costituzione

Attività di produzione normativa: organizzata su quattro livelli gerarchicamente disposti:

a)     quello costituzionale, composto dalla Costituzione (art. 138 della Costituzione ) e dalle leggi costituzionali, nonché dalle leggi di revisione costituzionale.

b)     livello primario: dalle leggi e dal genus atti aventi forza di legge (esempio, decreti legge, decreti legislativi, decreti di attuazione degli Statuti).

c)     livello secondario: fonti regolamentari e atti normativi non aventi forza di legge. Caratteristiche dei regolamenti: genericità, astrattezza e capacità innovativa. Esempio di atti normativi non aventi forza di legge: gli atti di approvazione dei piani regolatori.

d)     quello terziario: l'ampia categoria degli atti amministrativi.

Le norme prodotte da fonti del medesimo livello possiedono la stessa forza giuridica: non possono derogare alle norme poste dalle fonti superiori; né essere derogate da quelle prodotte dalle fonti di grado inferiore. Tali norme possono modificare, con l'istituto della ABROGAZIONE le norme anteriori dotate della stessa forza.

Esistono, poi, FONTI ATIPICHE che non possono meccanicamente essere inserite nello schema precedente. Esempio all'INTERNO DELLE FONTI PRIMARIE: le leggi di attuazione dei Patti tra Stato e Chiesa, che, pur non rientrando tra gli atti aventi forza di legge, ai sensi dell'art. 7 della Costituzione non possono essere unilateralmente modificate senza procedimento di revisione costituzionale: hanno, quindi, una forza di legge maggiore di quella ordinaria.

Esempio all'INTERNO DELLE FONTI SECONDARIE: i regolamenti delegati, i quali sono autorizzati dalle legge a dettare norme in deroga a disposizioni di legge. (Gli Statuti comunali e provinciali sono subordinati alle leggi generali della Repubblica (vedi l'art. : 128 della Costituzione ), ma non possono essere abrogati né derogati dalle fonti regolamentari.)

FONTE diversa da NORMA: la fonte si riferisce agli atti o fatti in grado di produrre norme; la norma costituisce, invece, il prodotto, il risultato dell'attività giuridica posta in essere falle fonti del diritto. Norma, diversa da DISPOSIZIONE, come "diritto vivente", cioè il suo significato concreto in seguito alla sua interpretazione e applicazione.

Norma diversa da PROVVEDIMENTO: La norma ha i caratteri di generalità e astrattezza; il provvedimento è relativo a una fattispecie particolare e bene individuata; anche se esistono le leggi-provvedimento, esempio, l'art. 43 della Costituzione sulle leggi di nazionalizzazione di impresa, ecc.

LACUNE GIURIDICHE: può mancare o venire a mancare la disciplina giuridica di un particolare settore materiale: per esempio, in seguito alla approvazione da parte del corpo elettorale di un referendum abrogativo, o a causa di una sentenza di accoglimento della Corte Costituzionale.

Soluzioni: esempio, l'art. 97 della Costituzione:

il Parlamento ha la possibilità di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti n on convertiti; ma nella maggior parte dei casi, si fa ricorso all'INTERPRETAZIONE ANALOGICA, la quale consiste nell'adottare nel caso particolare la disciplina prevista per situazioni non identiche ma simili.

OMISSIONI DEL LEGISLATORE: quando non ha approvato le norme di attuazione della Costituzione, previste dalla Costituzione. I tre principali criteri che l'interprete deve utilizzare per individuare la norma applicabile sono: la GERARCHIA, la COMPETENZA, l'ABROGAZIONE.

LA GERARCHIA presuppone le diversa forza giuridica delle fonti del diritto; le norme primarie contrastanti con quelle costituzionali: si determina il vizio di legittimità costituzionale. I regolamenti (fonti secondarie) sono pariordinati, ma hanno una gerarchia interna (per esempio, i regolamenti governativi prevalgono su quelli ministeriali). Nessun rapporto di gerarchia tra regolamenti statali e regionali, in conseguenza del principio di autonomia. (Vedi art. 5 e art. 128 della Costituzione ).

Il criterio della COMPETENZA pone la regola per cui tra una pluralità di norme aventi contenuti contrastanti, deve essere applicata quella prodotta dalla fonte cui l'ordinamento attribuisce la competenza a disciplinare la materia. La Costituzione indica numerosi settori in cui applicare il PRINCIPIO della COMPETENZA; per esempio, il decreto legislativo num. 29 del 1993 (in materia di organizzazione delle pubbliche amministrazioni), ha distinto tra: oggetti rientranti nella COMPETENZA DELLE LEGGI E DEI REGOLAMENTI (organizzazione degli uffici), e oggetti riservati alle FONTI PRIVATISTICHE (stato giuridico e trattamento economico del personale.

Un terzo criterio per la soluzione delle antinomie normative è l'istituto della ABROGAZIONE: nei confronti di norme pariordinate, si deve applicare quella più recente.

Tempus regit actum; nel senso che occorre applicare la norma vigente al momento in cui una determinata fattispecie si è concretamente determinata.

Una norma per essere applicata deve essere:

a)     esistente: cioè emanata nell'esercizio di un potere conferito dall'ordinamento.

b)     valida se la fonte è formalmente riconoscibile come appartenente a una determinata specie giuridica.

c)     efficace.

Inefficace. Inidonea a produrre i normali effetti giuridici.

Vizi di illegittimità. Invalidità, le norme prodotte dall'atto invalido risultano giuridicamente precarie: continuano a essere applicate fino a quando l'autorità competente non accerta il vizio e ne dichiara la invalidità. Es. la Corte Costituzionale, in caso di leggi o atti aventi forza di legge; i giudici amministrativi nei confronti dei regolamenti e degli atti amministrativi.