L'acquisto della qualita' di imprenditore

1. L'IMPUTAZIONE DELL'ATTIVITA' DI IMPRESA

Per  poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario che l'esercizio dell'attività d9i impresa sia a lui giuridicamente riferibile , sia a lui imputabile.

Esercizio diretto dell'attività d'impresa

La qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti - dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Diventa imprenditore colui che esercita personalmente l'attività di impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore il soggetto che gestisce l'altrui impresa quando operi spendendo il nome dell'imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall'interessato o riconosciutogli dalla legge.

Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L'attività di impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. (ad esempio , il genitore che gestisce l'impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento).

La teoria dell'imprenditore occulto

Fenomeno

Ritroviamo una situazione in cui esistono due soggetti: Il soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa:cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Il soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l'impresa e fa propri tutti i guadagni senza palesandosi come imprenditore di fronte a terzi è il cosiddetto imprenditore occulto o indiretto.

Pericoli per i creditori

Questo modo di operare non solleva particolari problemi quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall'imprenditore palese. I problemi gravi sorgono quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (cosiddetta società di comodo o etichetta).

E' fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome;questi ha agito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale.

Il dubbio sorge nel momento in cui il patrimonio dell'imprenditore palese non è sufficiente a ricoprire i bisogni del creditore. Quindi se si ammette che l'obbligato nei confronti del creditore sia solo l'imprenditore palese, il risultato sarà che il rischio dell'impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori .

Dunque , quali possono essere i rimedi?

Esistono due tesi:

La prima tesi è quella della teoria del potere di impresa: la responsabilità cumulativa dell'imprenditore palese e del dominus - con l'esclusione però del fallimento per quest'ultimo - è stata affermata muovendo dall'idea che nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere- responsabilità. Quindi il prestanome avendo acquistato la qualità di imprenditore è esposto al fallimento dato che solo il suo nome è stato speso nel traffico giuridico.

La seconda tesi riguarda la teoria dell'imprenditore occulto. Secondo tale teoria il dominus di un'impresa formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. (legge fallimentare art.147, 2° comma applicabile sia per il socio occulto di società palese; due soci palesi e uno occulto; sia per società occulta; un socio palese e uno occulto).Quindi se fallisce la società occulta è inevitabile che fallisca anche l'imprenditore occulto. Così è affermata la responsabilità del socio tiranno di una società per azioni, che non è titolare dell'intero pacchetto azionario ma utilizza il patrimonio della società per scopi personali.

Critica. L'imputazione dei debiti d'impresa

Esistono due criteri di imputazione della responsabilità per debiti di impresa:

a) il criterio formale della spendita del nome, in base al quale acquista la qualità di imprenditore , con pienezza di effetti, la persona fisica o la società nel cui nome l'attività di impresa è svolta;

b) il criterio sostanziale del potere di direzione , in base al quale risponderebbe o risponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato.

Nel fallimento del socio occulto di società palese ciò che è stato occultato è solo il reale numero dei soci ed il socio occulto risponde e fallisce esattamente per lo stesso motivo per cui rispondono e falliscono i soci palesi, perché fa parte della società. Dall' art.147, 2°comma si può desumere il principio che ci è socio di una società a responsabilità illimitata risponde verso i terzi anche e la sua partecipazione alla società non è stata esteriorizzata. Ma nella fattispecie imprenditore occulto- imprenditore palese nessuna società esiste, in quanto mancano tutti gli elementi costitutivi del contratto di società (art. 2247 fondo comune, esercizio comune dell'attività, divisione degli utili).Il prestanome è infatti mandatario (senza rappresentanza )del dominus e non il suo socio. Quindi si può desumere ce la situazione giuridica è qualitativamente diversa da quella prevista dall'art. 147. Perciò anche se si accetta il primo passaggio dal fallimento del socio occulto al fallimento della società occulta, non è consentito affermare , per ulteriore analogia, la responsabilità illimitata del dominus.

In conclusione è vero che la spenditi del nome non è il solo criterio di imputazione dei debiti di impresa, ma non è meno vero che tale imputazione è pur sempre retta da indici esclusivamente formali ed oggettivi.

Una tecnica per reprimere gli abusi

Il socio o i soci che hanno abusato dello schermo societario risponderanno come titolari di un'autonoma impresa commerciale individuale o societaria per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dell'attività fiancheggiatrice della società di capitali ed in quanto tali potranno fallire sempre che si accerti l'insolvenza della loro impresa.

2. INIZIO E FINE DELL'IMPRESA

L'inizio dell'impresa

Per le persone fisiche ed enti pubblici o privati, la qualità di imprenditore si acquista con l'effettivo inizio dell'esercizio dell'attività di impresa. Non è sufficiente l'intenzione di dare inizio all'attività .

L'effettivo inizio fa acquistare la qualità di imprenditore indipendentemente dalle intenzioni del soggetto agente ed anche se l'attività è esercitata in violazione delle norme amministrative abilitanti.La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione né necessaria né sufficiente per l'attribuzione della qualità di imprenditore commerciale.

Anche per le società, il cui scopo tipico è l'esercizio di attività di impresa, il principio dell'effettività può e deve trovare applicazione.

Attività di organizzazione e attività di esercizio

Quando si ha l'effettivo inizio dell'attività di impresa ? è necessario al riguardo distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (esempio affitto di locali, acquisto di macchinari, di attrezzature, assunzione di lavoratori, ecc.-).

In mancanza di tale fase preparatoria , solo la ripetizione nel tempo di atti di impresa omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratta di atti occasionali, bensì di attività professionalmente esercitata.

Quando invece venga preventivamente creata una stabile organizzazione ,anche un solo di esercizio sarà sufficiente per affermare che l'attività è iniziata. Né è necessario che sia portato a compimento il primo ciclo operativo con la vendita a terzi dei beni prodotti o con la rivendita delle menci acquistate.

Quindi anche gli atti di organizzazione determineranno l'acquisto della qualità di imprenditore e l'esposizione al fallimento quando manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento dell'attualità verso un determinato fine produttivo, sia pure non ancora realizzato (professionalità). Questi atti di organizzazione per divenire efficaci devono essere particolarmente qualificati per affermare che un'attività di impresa è iniziata.

La fine dell'impresa

L'imprenditore commerciale. Ciò in quanto l'art. 10 legge fall. prevede che lo stesso può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell'attività.

La fine dell'impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione. Perciò la qualità di imprenditore si perde solo con la chiusura della liquidazione. La fase liquidativi potrà ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale. Non è necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e siano stati pagati tutti i debiti relativi.

Per le società l'anno per la dichiarazione di fallimento decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese.

3. CAPACITA' E IMPRESA

Incapacità e incompatibilità

La capacità all' esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione.

Così il minore che con raggiri ha occultato la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili (art. 1426).

No impedisce l'acquisto o il riacquisto della qualità di imprenditore commerciale l'inabilitazione temporanea all'esercizio di attività commerciale.

L'impresa commerciale dell'incapace

E' possibile l'esercizio di attività di impresa per conto e nell'interesse di un incapace (minore e interdetto) o da parte di soggetti limitatamente capaci di agire  (inabilitato e minore emancipato) , con l'osservanza delle disposizioni al riguardo dettate.

L'amministrazione del patrimonio degli incapaci è regolata in modo da garantirne la conservazione e l'integrità. Il rappresentante legale del minore o dell'interdetto è legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o di utilità evidente. Principi identici reggono il compimento i atti giuridici da parte dell'inabilitato o del minore emancipato che agiscono personalmente , ma con òl0assistenza di un curatore.

Il legislatore pone un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore , l0''interdetto e l'inabilitato. Salvo che per il minore emancipato, al quale è consentita solo la continuazione dell'esercizio di una impresa commerciale preesistente, purché la continuazione sia autorizzata dal tribunale.

In nessun caso è consentito l'inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell'interesse del minore Quando questi acquista una preesistente azienda commerciale, può essere autorizzato dal tribunale a continuare l'esercizio dell'impresa, sia pure con procedure e cautele diverse a seconda che il minore sia sottoposto a potestà familiare o a tutela (art. 320, 5°comma, 371, 2°comma). Intervenuta l'autorizzazione definitiva, il genitore o il tutore è legittimato a compiere tutti gli atti che rientrano nell'esercizio dell'impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione.

Valgono le stesse regole dettate per il minore sottoposto a tutela. L'autorizzazione ala continuazione può riguardare anche l'impresa iniziata dallo stesso interdetto prima dell'interdizione.

E' un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. La sua posizione è tuttavia parificata a quella degli incapaci assoluti per quanto concerne l'esercizio di impresa commerciale: è possibile solo la continuazione di un'impresa preesistente, non l' inizio ex novo. Intervenuta l'autorizzazione alla continuazione , l'inabilitato eserciterà personalmente l'impresa , sia pure con l'assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti di impresa che eccedono l'ordinaria amministrazione.Il tribunale può tuttavia subordinare l'autorizzazione alla nomina di un direttore generale ;nomina che sarà fatta dallo stesso inabilitato col consenso del curatore.

Può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale. Con l'autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire, senza l'assistenza di un curatore.

L'esercizio autorizzato dell'impresa determina l'acquisto della qualità di imprenditore commerciale da parte dell'incapace. Acquistando tale qualità all'incapace ricadranno gli effetti patrimoniali del fallimento; al minore imprenditore non possono invece essere reputati reati commessi da altri e che egli non poteva impedire. D'altro canto, nei confronti del genitore o del tutore è (probabilmente) applicabile l'art. 277 legge fallimentare che punisce i reati fallimentari dell'institore in qualità di legale rappresentante.