Situazioni di garanzia

Situazioni di garanzia

a. Situazioni di garanzia patrimoniali

81. Caratteri e funzioni della responsabilità patrimoniale. L'art. 2740 c.c., disponendo che il debitore risponde all'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, delinea l'istituto della responsabilità patrimoniale, mediante il quale il creditore insoddisfatto, a causa dell'inadempimento, può realizzare il suo interesse aggredendo in via esclusiva i beni del debitore. Quindi, con la responsabilità patrimoniale, il debitore, se non adempie, si vede aggredito nel suo patrimonio dal creditore.

La responsabilità patrimoniale risponde esclusivamente dell'inadempimento, anche se l'art. 2740 a volte è stato interpretato in modo da far diventare il punto di riferimento oggettivo del diritto del creditore non la prestazione, ma il patrimonio del debitore.

Questa prospettiva non è da condividere. La responsabilità patrimoniale, pur potendosi manifestare anche durante la fase fisiologica di esistenza del rapporto obbligatorio, è destinata ad operare, per altro non sempre e non necessariamente, a seguito dell'inadempimento; attenendo pertanto al momento patologico del rapporto obbligatorio, non costituisce aspetto caratterizzante ed essenziale della sua struttura. Difatti, la responsabilità patrimoniale non è strumento sostitutivo o alternativo dell'adempimento, perché il potere attribuito al creditore sul patrimonio del debitore ha natura prettamente processuale.

La responsabilità patrimoniale non può essere considerata satisfattoria dell'interesse del creditore: ad esempio, l'esecuzione generica o per espropriazioni sono soddisfacenti quando l'oggetto della prestazione è una somma di denaro; in caso contrario sono viste come l'equivalente pecuniario del danno, causato al creditore dall'inadempimento.

82. Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione forzata.

La responsabilità patrimoniale e personale operano entrambe in caso di inadempimento, ma sono diverse tra di loro: la responsabilità personale determina l'obbligo di risarcire il danno causato al creditore dall'inadempimento; la responsabilità patrimoniale comporta la soggezione, attuale o potenziale, dei beni presenti o futuri del debitore all'azione esecutiva del creditore insoddisfatto.

La responsabilità personale ha una funzione preparatoria a quella patrimoniale, perché quella patrimoniale, che si ricava dall'espropriazione forzata dei beni del debitore, esige che l'obbligazione abbia ad oggetto una somma di denaro. Tale presupposto è realizzato dalla responsabilità personale che o sostituisce l'obbligazione inadempiuta con quella risarcitoria, o aggiunge all'obbligazione inadempiuta quella risarcitoria.

La responsabilità patrimoniale presuppone oltre all'inadempimento dell'obbligazione originaria, anche quella risarcitoria. Infatti, l'adempimento dell'obbligazione risarcitoria fa venir meno la responsabilità patrimoniale. Tale responsabilità è diversa dall'esecuzione forzata perché ha un'operatività più ristretta. L'esecuzione forzata in forma generica si ha quando la situazione creditoria ha per oggetto la consegna di una somma di denaro;l'esecuzione forzata in forma specifica è invocata in caso di inadempimento di crediti aventi oggetto diverso dal denaro.

Con l'esecuzione forzata per consegna o rilascio, il creditore ottiene lo stesso bene che il debitore avrebbe dovuto fargli conseguire. Con l'esecuzione forzata degli obblighi di faree di non fare, il creditore ottiene che un terzo incaricato dal giudice faccia o distrugga a spese del debitore ciò che il debitore si era impegnato a fare (e non ha fatto) e a non fare (e invece ha fatto).

L'esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di fare presuppongono, comunque, una fungibilità, ossia una sostituibilità in sede esecutiva del soggetto obbligato con un altro soggetto nominato dal giudice. Suscettibile all'esecuzione forzata in forma specifica è l'obbligo di contrarre: di fronte all'inadempimento il creditore può ottenere una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. L'esecuzione in forma specifica è sempre satisfattoria ed è strumento di realizzazione coattiva del debito.

83. Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio La regola della par condicio creditorum comporta che se un soggetto ha più creditori questi hanno egual diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 c.c.); una volta promossa l'espropriazione forzata, il ricavato è ripartito in proporzione all'ammontare dei rispettivi crediti.

Il principio della parità di trattamento subisce alcune limitazioni derivanti dal divieto di promuovere azioni esecutive individuali.

L'ordinamento per tutelare la par condicio creditorum, dichiara nullo il patto commissorio (art. 2744 c.c.), con il quale si accoda che, in mancanza del pagamento nel termine stabilito, la proprietà della cosa dato in pegno passa al creditore. Tale patto poneva in una posizione sfavorevole sia il debitore, perché la cosa ipotecata o data in pegno aveva un valore superiore alla prestazione, sia gli altri creditori, perché si vedono sottrarre un bene del comune creditore sul quale essi avrebbero potuto soddisfarsi.

La giurisprudenza ha dichiarato la nullità della vendita con patto di riscatto.

Tuttavia l'ordinamento ritiene lecito il patto marciano, con il quale il creditore, nelle ipotesi di inadempimento, diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia previa corresponsione al debitore della differenza tra l'ammontare del credito e l'eventuale maggior valore del bene.

84. Cause di prelazione e privilegi La legge prevede delle eccezioni alla regola della par condicio; è l'ipotesi del cause di prelazione, che comportano posizioni privilegiate caratterizzate da un ordine di preferenza da seguire in sede di riparto delle somme ricavate dalla vendita forzata. Le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) sono: i privilegi, il pegno e l'ipoteca. I presupposti di tali cause sono: una pluralità dei creditori e la presenza di un patrimonio adeguato a soddisfare le esigenze degli stessi.

Esistono anche altre norme che rafforzano la tutela di un creditore rispetto a quella riconosciuta agli altri: un esempio è il diritto di ritenzione, che consente ad un determinato creditore di trattenere la cosa data fino a che il debitore-proprietario non abbia estinto il proprio debito. Esso ha natura eccezionale ed è opponibile erga omnes.

I privilegi sono una delle cause di prelazione ed hanno alcune caratteristiche comuni fra loro: la fonte è rappresentata da una previsione legale, l'elemento giustificativo è nella causa del credito, l'attribuzione del diritto di prelazione favorisce un determinato creditore.

L'art. 2745 prevede che nel rispetto della legalità il privilegio è subordinato ad una convenzione tra le parti o ad una particolare pubblicità. Per la validità dei privilegi è necessaria la forma scritta. I privilegi sono generali e speciali: quelli generali (art. 2751 ss c.c.) gravano su tutti i beni mobili del debitore; quelli speciali (art. 2755 ss c.c.) gravano su determinati beni mobili e immobili che hanno una particolare relazione con il credito del quale si intende rafforzare la tutela.

I crediti assistiti da privilegio generale sono accomunati da un'esigenza di assicurare il soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono i mezzi di sostentamento, oppure dall'esigenza di prelievo fiscale dello stato.

I crediti assistiti da privilegio speciale hanno una posizione di preferenza rispetto a quelli generali, ma questa relazione non è sempre valida.

I privilegi sono inerenti ad un rapporto di credito e lo seguono in tutti i suoi trasferimenti. Per i privilegi speciali, la situazione è particolare, perché essi presuppongono che la cosa si trovi in un determinato luogo o in una particolare relazione con il creditore; se mancano tali presupposti, il privilegio viene meno.

Essendoci una specifica connessione tra il credito e la cosa, nel caso si ha un perimento totale del bene, il privilegio si estingue; nel caso di un perimento parziale, il privilegio diminuisce proporzionalmente al perimento. Il privilegio speciale può essere accostato alla categoria delle garanzie reali dove troviamo il pegno e l'ipoteca. Il privilegio speciale dà al creditore anche il diritto di seguito, consistente nel potere di aggredire il bene anche nei confronti dei terzi acquirenti.

85. Mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: generalità La posizione del creditore è tutelata con i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali:

. il creditore può esperire l'azione revocatoria (art. 2901 c.c.), nel caso in cui il debitore aliena i suoi beni a terzi;

. il creditore può esercitare l'azione surrogatoria (art. 2900 c.c.), nel caso in cui il debitore, non esercitando il proprio diritto di credito nei confronti di terzi, impedisce l'accrescimento del proprio (del debitore) patrimonio;

. il creditore può chiedere il sequestro conservativo (art. 2905 c.c.), nel caso in cui il debitore dà atto al creditore di farlo dubitare sui suoi (del debitore) beni potendoli dissipare.

Il creditore può anche evitare le diminuzioni fittizie del patrimonio del debitore come nel caso della simulazione assoluta di vendita effettuata dal debitore per sottrarre alcuni suoi beni all'azione esecutiva del creditore; l'azione di simulazione non è idonea per la simulazione relativa di vendita (es: donazione).

Un altro strumento posto a disposizione del creditore, affinché conservi le garanzie patrimoniali, è la decadenza del beneficio del termine (art. 1186 c.c.), con il quale il creditore può esigere immediatamente la prestazione qualora il debitore abbia diminuito le garanzie prestate o non abbia dato le garanzie in precedenza promesse.

F. Prescrizione e decadenza.

93. Influenza del tempo sull'acquisto o sull'estinzione dei diritti. Il decorso di un dato periodo di tempo, combinato con altri elementi, può dar vita o all'acquisto (prescrizione acquisitiva o usucapione) o all'estinzione (prescrizione estintiva e decadenza) di una situazione soggettiva. Con il codice civile del 1865, le due discipline erano unite, poi con il codice vigente le due discipline sono state separate: la prescrizione acquisitiva (usucapione) si trova nel libro delle proprietà, in quanto modo di acquisto dei diritti reali; la prescrizione e la decadenza si trovano del libro della tutela dei diritti.

94. Prescrizione: nozione e fondamento. La prescrizione produce l'estinzione della situazione soggettiva per l'effetto dell'inerzia del suo titolare, che non la esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge (art. 2934 c.c.).

La prescrizione ha la sua funzione nell'esigenza dei rapporti giuridici, perché quando il titolare non esercita quel diritto, egli lascia presumere che non ne sia più interessato e nella collettività si fonda la convinzione dell'inesistenza.

95. Inderogabilità della disciplina e operatività della prescrizione. Carattere importante della prescrizione è l'inderogabilità, infatti, anche nell'autonomia negoziale, le parti non possono modificare i termini della prescrizione, o escluderla, o rinunziarvi (art. 2936 c.c.).

Nel caso di un credito andato in prescrizione, il soggetto avvantaggiato è il debitore e il soggetto svantaggiato è il creditore.

Tuttavia il soggetto passivo (debitore) può rinunziare alla prescrizione già compiuta, e questa rinunzia (successiva alla prescrizione) può essere espressa ma anche tacita (art 2937 c.c.).

La prescrizione però non opera automaticamente; il soggetto avvantaggiato deve farla valere di fronte al giudice (che non può rilevarla d'ufficio, cioè di sua iniziativa, art. 2938 c.c.), oppure in via d'azione o d'eccezione.

Qualora il debitore non faccia valere la prescrizione, il giudice lo condannerà al pagamento di quanto dovuto, prima ancora che la prescrizione sia compiuta.

La prescrizione tuttavia può essere opposta anche dai creditori del soggetto avvantaggiato e da ogni altro interessato, qualora il soggetto a favore del quale si è maturata non la faccia valere o vi abbia rinunziato.

Se il soggetto avvantaggiato paga il debito, anziché opporre la prescrizione, estingue una normale obbligazione civile; se, invece, il soggetto avvantaggiato paga il debito dopo aver fatto valere la prescrizione, con conseguente estinzione dell'obbligazione, si realizza l'adempimento di un'obbligazione naturale con conseguente irripetibilità di quanto pagato (art. 2940 c.c.).

96. Efficacia estintiva della prescrizione. Si è sempre attribuita alla prescrizione un'efficacia estintiva del diritto, ma il problema dell'efficacia va attentamente considerato.

Se alla prescrizione conseguisse la pura e semplice estinzione del diritto, al debitore spetterebbe l'azione di ripetizione di quanto dovuto, trovandosi in una situazione di un pagamento non dovuto (indebito oggettivo). Quindi la prescrizione è da intendersi non come estinzione del diritto, ma come una modificazione, che estinguerebbe l'azione.

La prescrizione sarebbe anche preclusiva perché comporterebbe il rigetto della domanda di prescrizione sia nelle ipotesi che si è accertato la sussistenza del diritto, sia nelle ipotesi di insussistenza.

97. Oggetto della prescrizione La prescrizione è istituto di valenza generale: ogni diritto si estingue per prescrizione; tuttavia, la regola della prescrittibilità dei diritti conosce alcune eccezioni (art. 2934 c.c.).

Non si prescrivono:

. i diritti indisponibili;

. i diritti della personalità;

. i diritti attinenti ai rapporti di famiglia;

. le azioni di contestazione e di reclamo della legittimità, di impugnazione e di dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità;

. la qualità di erede e l'azione di petizione ereditaria;

. le azioni di nullità del contratto;

. le facoltà che formano il contenuto della situazioni giuridica, perché si prescrive l'azione e non l'eccezione;

. i diritti di proprietà, perché è un diritto assoluto, cioè da far valere erga omnes. Esso non si prescrive perché non esiste un controinteressato che si avvantaggia della prescrizione, in quanto, con l'estinzione del diritto di proprietà per prescrizione, la cosa diverrebbe una res nullius; qualora vi sia un controinteressato, non opera più la prescrizione, ma l'usucapione.

Si prescrivono i diritti di credito e i diritti reali su cosa altrui: per effetto della prescrizione, il debitore è liberato dall'obbligazione e il proprietario si libera dell'altrui diritto reale sulla propria cosa (usufrutto, servitù, ecc.).

La prescrizione sarebbe come una moneta a due facce: da un lato vi è l'estinzione del diritto, dall'altro la corrispondente liberazione del soggetto passivo; un soggetto perde il diritto per prescrizione solo se vi è un corrispondente acquisto della liberazione da parte dell'altro.

98. Decorrenza della prescrizione: computo dei termini e termini di prescrizione. Il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.).

Se il diritto è sottoposto a condizione, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno nel quale essa si verifica; se il diritto è sottoposto a termine, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui scade il termine.

La prescrizione decorre anche se il titolare della situazione, non per sua colpa, ignori di essere titolare della situazione, oppure che ignori l'identità del soggetto passivo. Se però il soggetto passivo abbia occultato il debito, la prescrizione rimane sospesa fino a che il dolo non sia stato scoperto (art 2941 c.c.).

La prescrizione del diritto di annullabilità del contratto decorre dal giorno della sua conclusione e, se l'annullabilità dipende da vizio del consenso (errore o dolo) e dà incapacità legale (interdizione, inabilitazione e minore età (art. 1442 c.c.)), il termine decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza.

La prescrizione del diritto al risarcimento del prodotto difettoso decorre dal giorno di scoperta del difetto, del danno e dell'identità del responsabile.

La prescrizione inizia con la scadenza dell'ultimo istante dell'ultimo giorno. Se il giorno finale è festivo, essa è prorogata al giorno successivo non festivo; se è a mesi, il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale (es: 2 febbraio - 2 marzo); se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con l'ultimo giorno del mese (art. 2963 c.c.).

Il termine ordinario (art. 2946 c.c.) di prescrizione è di 10 anni; per l'usucapione, per i diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi, usufrutto, servitù) e per l'ipoteca il termine è di 20 anni.

Per il risarcimento da atto illecito, il termine è di 5 anni; invece, è di 2 anni, se l'atto illecito è causato dalla circolazione di veicoli (prescrizione breve).

Sempre in 5 anni si prescrivono i diritti che derivano da rapporti sociali. Termini ancora più brevi sono fissati per i diritti derivanti da alcuni contratti (mediazione, spedizione, trasporto e assicurazione).

   Peraltro, i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di 10 anni, se riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di 10 anni. L'azione diretta all'esecuzione del giudicato si prescrive in 10 anni.

Infine, l'azione di annullamento e l'azione revocatoria si prescrivono in 5 anni; l'azione di rescissione si prescrive in 1 anno o, se riguarda il contratto di divisione, in 2 anni.

99. Sospensione ed interruzione Se l'inerzia è presupposto fondamentale della prescrizione, la cessazione dell'inerzia (fatta dal creditore) è presupposto fondamentale della sospensione e dell'interruzione.

La sospensione è dovuta alla condizione del titolare del diritto (art. 2942 c.c.), cioè quando il titolare del diritto non può esercitarlo per condizione propria della titolarità: esempio, il minore non emancipato, l'interdetto per infermità di mente privo di rappresentanza legale, militari in servizio in tempo di guerra. La sospensione ha luogo solo nelle ipotesi tassative previste dalla legge.

L'interruzione si ha quando il titolare esercita il diritto (art. 2943 c.c.) mediante notifica dell'atto con il quale si inizia il giudizio: esempio, mediante atto di costituzione in mora del debitore. L'interruzione si realizza anche quando il soggetto passivo riconosce l'esercizio del diritto espressamente o tacitamente (art. 2944 c.c.). Dal momento dell'interruzione, inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione (art. 2945 c.c.).

100. Prescrizioni presuntive Le prescrizioni presuntive sono una categoria particolare; esse postulano che alcuni crediti si presumono estinti salvo prova contraria.

Un esempio è il caso dell'albergatore: trascorsi 6 mesi dall'alloggio, il conto si presume pagato. Il debitore è esonerato dalla prova (art. 2697 c.c.) anche perché nella vita quotidiana il debitore no conserva prove dell'effettivo pagamento.

Il creditore può dimostrare la prova contraria, ossia che il debitore non abbia pagato, ma la prova è rilevante solo se il debitore giura di non aver pagato.

Questa prova è comunque di ardua dimostrazione perché il debitore, anche conoscendo l'esistenza delle sanzioni sul falso giuramento, può giurare il falso.

101. Decadenza: nozione e fondamento. Distinzione tra prescrizione e decadenza La decadenza comporta l'estinzione di un diritto che non sia stato esercitato entro un dato termine: l'inerzia del titolare e il decorso del tempo fanno sì che il diritto si estingue.

Il fondamento della decadenza è l'esigenza di certezza.

Tra prescrizione e decadenza vi sono delle differenze sia in relazione al fondamento, sia in relazione alla disciplina.

Per quanto riguarda le differenze riguardo al fondamento, la decadenza interessa termini brevi e brevissimi, e non tiene in considerazione le circostanze soggettive che hanno giustificato l'inerzia; soltanto nella decadenza l'esigenza di certezza è assoluta, mentre nella prescrizione tale esigenza si combina con le ragioni dell'inerzia.

Per quanto riguarda le differenze riguardo alla disciplina, la decadenza non ammette interruzione e sospensione, salvo che per la sospensione sia disposto diversamente (art. 2964 c.c.); è il caso della sospensione dei termini nei periodi feriali.

La decadenza può essere impedita solo dal compimento dell'atto previsto (art. 2966 c.c.); nei casi in cui la decadenza è impedita, il diritto rimane soggetto alle disposizioni che regolano la prescrizione (art. 2967 c.c.).

Compito difficile del legislatore è quello di verificare se un caso si tratti di decadenza o di prescrizione; in generale, egli si rifà alla brevità del termine.

Non tutti i diritti sono soggetti a decadenza, ma solo quelli individuati dal legislatore.

102. Decadenza in materia disponibile e no: decadenza legale, giudiziale e convenzionale La decadenza si differisce in ordine pubblico e ordine privato.

La decadenza di ordine privato ha questi caratteri:

. è consentita la rinunzia;

. non può essere rilevata d'ufficio dal giudice (art. 2969 c.c.);

. le parti possono modificare la sua disciplina legale; essi possono stabilire termini di decadenza, ma il patto è nullo quando questi termini rendono difficile ad una delle parti l'esercizio del diritto (art. 2965 c.c.);

. il riconoscimento del diritto è causa impeditivi della decadenza.

La decadenza di ordine pubblico (interesse pubblico) ha questi caratteri:

. non è consentita la rinunzia;

. può essere rilevata d'ufficio dal giudice;

. le parti non ne possono modificare la disciplina legale e nemmeno i termini;

. il riconoscimento del diritto non è causa impeditiva della decadenza.

La decadenza è:

. legale, quando il termine è stabilito dalla legge;

. giudiziale, quando su richiesta di una delle parti la fissazione del termine è fatta dal giudice;

. convenzionale, quando il termine è stabilito contrattualmente.

103. Immemorabile Un altro istituto che comporta la perdita del diritto a seguito dell'inerzia del titolare protratta nel tempo è la Verwirkung dell'ordinamento tedesco.

Tale istituto, basandosi sulla buona fede, afferma che il titolare di un diritto, non esercitato per un tempo immemorabile, non può più esercitare tale diritto in quanto compie un abuso, un comportamento scorretto e sleale, perché la sua immemorabile inerzia induce il soggetto passivo a ritenere tale diritto non più attivo.

Questo istituto non è presente nel nostro ordinamento, ma la giurisprudenza ritiene che gli stessi risultati si raggiungano con la rinunzia tacita del titolare del diritto a seguito dell'inerzia prolungata nel tempo.