Realtà sociale e ordinamento giuridico

Realtà sociale e ordinamento giuridico

1. Norme e comportamento Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che può essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito.

Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio è fondato o infondato, a seconda se è giustificato da una norma.

Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo e non descrittivo, cioè comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni.

La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme: ciascuna di esse è portatrice di una regola e ciascuna è connessa all'altra. Le norme assumono diverse tipologie in base alle materie che disciplinano: es. le norme di organizzazione dell'impresa, le norme come regole costitutive e come regole di condotta di comunità.

2. Giurisprudenza come scienza sociale. La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole e lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è affidata alla giurisprudenza.

La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società in cui svolge la sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato.

Una regola si pone affinchè serva a qualcosa: la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive o negative.

Le sanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive della libertà essendo campo del diritto penale.

Le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli per colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di favore).

Il diritto positivo è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso ha la funzione di:

a) conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti;

b) trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l'esistente modificando la società.

La coattività è carattere fondamentale dell'ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell'ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell'ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni.

3. Diritto, morale e regole non giuridiche. Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc.: quanto alla forma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece l'osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: l'aborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze giuridiche. 

Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti.

A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere alcuni termini di confine, come persona, interesse e promessa.

Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.

Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina.

Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile.

5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.

La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si è giunti con l'interpretazione.

La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta.

Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta: l'astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma; la concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell'applicazione delle conseguenze previste.

Abbiamo poi l'articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento.

Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può contenere una o più norme.

Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse.

Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme.

La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione.

Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad una nuova fattispecie.

Il principio si afferma non con un'unica intensità e non con un'unica soluzione perché esso è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni.

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio.

La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio.

Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l'unica modalità di attuazione.

La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio.

La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l'unica modalità di attuazione del corrispondente principio.

La norma eccezionale non si può applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale, invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia.

Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio.

Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2). Per quanto riguarda la 1S ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del principio delle libertà degli scambi.

Per quanto riguarda la 2S ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, essa è una situazione atipica.

L'eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al mutare del sistema, può mutare la qualificazione.

L'eccezionalità è questione d'interpretazione.

La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all'interno del proprio contesto.

La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; quando una norma inderogabile è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste.

La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell'atto, salvo che la legge non disponga diversamente.

Tra lo stato d'inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di inderogabilità di diversa intensità.

L'esperienza legislativa comunque conosce l'inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito.

Il giudizio sull'inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l'esito di un procedimento interpretativo.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri.

Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt. astratte).

Il sistema giuridico è il diritto, l'insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie.

Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell'ordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile.

Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l'assetto: l'unico limite è il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole, cioè quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta.

Quando una regola entra in conflitto con un'altra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto che una regola proibisce un comportamento che l'altra impone.

Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri:

1) cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima;

2) gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore;

3) della specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

Può esistere,a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità.

Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi.

Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell'individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare.

Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata.

Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di un'altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti.

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su priorità di valori; si potrebbe così cadere in un mero decisionismo del giudice.

La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante.

Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze:

1) evitare che il giudizio sui valori favorisca l'intolleranza;

2) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della costituzione;

3) assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.

 È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento.

Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice.

La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola applicabile.

Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona, tutelata dall'art. 2 della Costituzione.

7. Principi e clausole generali.

Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni che lo esprimono.

Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono in:

a) generali, sono quelli fondamentali della comunità;

b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica;

c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili.

 Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi sono il buon costume, l'ordine pubblico.

La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento è certo, nella clausola generale è incerto, poiché dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile.

Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata.

Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia dell'interpretazione.

A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che è un criterio giuridico normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o come direttive di politica del diritto.

Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; è inutile distinguere le clausole generali, i concetti determinati, il libero apprezzamento, gli standards.

Un'accettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali:

1) la funzione di recezione, è quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali le quali, pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme sociali integrano le lacune;

2) la funzione di trasformazione, dove la clausola generale recepisce non le norme sociali, ma i valori sociali;

3) la funzione di delegazione, dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilità di compiere scelte economico - politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dell'ordinamento vigente.

 In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l'uso delle clausole generali esprime l'esigenza dell'ordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.

 Questo rinvio è da intendersi come un'area di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di problemi lasciati aperti dal legislatore.

In un ordinamento giuridico con una propria gerarchia delle fonti, è impensabile che la tecnica legislativa delle clausole generali sia applicata al medesimo modo di una società senza partizione gerarchica delle fonti.

Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri.

In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali.

8. Diritto e potere Il potere è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano.

In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e rispettato mediante le norme.

Ma è la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma è in una situazione di potere: nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo.

Chi formula ,invece, le norme ha il potere di distribuire il potere.

La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo.

Affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, sì da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali soltanto entro un ambito da sé stesso delineato. Un potere siffatto è manifestazione di sovranità.

9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto.

La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell'ordinamento giuridico che la comprende.

La legittimità è la giustificazione del potere: essa è giustificata dalla legalità, perché grazie al rispetto della norma e dell'ordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto.

Lo Stato di diritto è "Stato" in quanto potere dominato dal diritto ed è "di diritto" in quanto mediante il diritto realizza l'indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini.

Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la supremazia della legge sull'amministrazione, 2. la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. l'indipendenza dei giudici.

Lo Stato è persona giuridica ed ha la funzione di mantenere l'ordine, di assicurare l'equilibrio tra i gruppi dominanti e i dominati.

Lo Stato sociale di diritto è il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale; esso riconosce al cittadino sia libertà negative, ossia limitazioni di sovranità dello Stato nei confronti dell'individuo, sia libertà positive, ossia la pretesa dell'individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato finalizzate a "rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese" (3² cost.).

Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto.

Nel corso degli anni questo modello di costruzione del benessere e della giustizia collettiva ha avuto attuazione distorta e parziale, caratterizzata dalla proliferazione caotica di leggi speciali e dalla dilatazione del potere amministrativo (burocrazia).

Si è avuta quindi una crisi dello Stato sociale di diritto, crisi generata dai particolarismi verso i singoli o verso determinati gruppi, sulla raccomandazione, sull'interesse a lucrare sempre anche nella forma della tangente, sull'estorsione o, peggio, sulla necessità, per ottenere ciò che spetta, di utilizzare forme illecite, ed infine sul sistema della spartizione dei posti senza alcun rispetto per il merito e le competenze dei singoli.

La crisi è smarrimento culturale, perdita del senso civile della legalità e della giustizia.

Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali: la cultura dei doveri non è ancora diffusa e ciò ha causato la crisi dello stato sociale.

La legittimazione del potere statale è fondata su di un sistema di valori, positivizzato (scritto) nel supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana.

La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda: la società è fedele alla legge in quanto essa è legittimata nell'esercizio del suo potere dalla stessa società.

Il potere dello Stato non si giustifica più in sé stesso; esso si giustifica in quanto è raggiungimento di giustizia e libertà sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale patto costituzionale riconosce il potere allo Stato.

La legge non è più libera, ma deve rispettare la dignità umana e consentire l'effettiva libertà della persona.

La persona è il valore fondamentale da attuare; la democrazia è lo strumento per realizzare questo valore.

Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha l'obbligo politico di fedeltà verso la sovranità dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme.

L'ordinamento deve preservare l'integrità individuale, morale o politica; nel caso ciò non avvenga, il cittadino utilizza la disobbedienza civile e o l'esercizio di un legittimo diritto di resistenza.

Il rispetto per le differenze individuali induce la tutela dell'obiezione di coscienza: l'ordinamento riconosce il particolare valore morale, religioso o culturale del rifiuto di tenere un determinato comportamento ed esonera taluni dal dovere corrispondenti.