Le principali esperienze giuridiche di ieri e di oggi

LE PRINCIPALI ESPERIENZE GIURIDICHE DI IERI E DI OGGI

• filosofia politica greca
• elaborò gran parte dei problemi fondamentali del diritto pubblico identificando una serie di principi che tuttora sono normalmente alla base dei pubblici poteri e dei procedimenti di formazione degli atti normativi
• polis all'interno di essa vi era l'idea della cura dell'interesse pubblico come obiettivo degli organi della comunità
• necessaria partecipazione dei cittadini alla gestione della cosa pubblica con assemblee o organi collegiali composti da rappresentanti eletti
• necessità di realizzare un sistema di garanzie dell'osservanza delle leggi
• opere massime Platone e Aristotele
• diritto romano
• pensiero sviluppatosi soprattutto nel diritto privato e che ha influenzato la concezione generale del diritto come tecnica di azione sociale dell'uomo
• codificazione giustinianea recepita in varie parti dell'Europa nel XII sec e utilizzata da autori delle moderne codificazioni influenzando anche il diritto vigente
• 1° esempio noto di sistema giuridico evoluto opera di generazioni di giuristi
• fissa un compendio di concetti fonadamentali
• carattere definitivo e immodificabile
• conferisce al diritto romano l'attitudine a incidere successivamente sulla storia del diritto
• diritto feudale
• fine impero romano barbari il diritto feudale è una svolta radicale svolta rispetto all'orientamento che si era sviluppato ad Atene e a Roma e che aveva portato alla formazione di un'organizzazione dotata di poteri da esercitarsi nell'interesse pubblico
• assimilazione dei poteri a carattere pubblicistico ai poteri privati
• beneficio il feudatario viene investito da parte del suo signore del diritto di gestire a proprio vantaggio una terra o altri diritti
• vassallaggio il vassallo presta giuramento di fedeltà al signore impegnandosi a fornirgli assistenza soprattutto nel campo militare
• immunità viene abilitato a compiere nell'ambito del feudo atti di esercizio della pubblica autorità che spettavano al sovrano
• inizialmente era formato solo da consuetudini, poi codificate fino a costituire i "Libri feudorum"
• contro di esso si rivolsero illuminismo e rivoluzione francese e con quest'ultima viene completamente smantellato il sistema privatistico fondato sul beneficio
• diritto canonico
• è un ordinamento giuridico intrecciato col diritto feudale ma distinto complesso delle norme che formano la Chiesa cattolica disciplinandone organizzazione e attività svolta dai fedeli
• fonti Sacre Scritture + Decretum Gratiani + Corpus Iuris Canonici (Codex iuris canonici)
• è stato spesso usato per regolare ogni tipo di rapporto e ancora oggi ne regola alcuni, soprattutto in materia familiare
• è diverso dal diritto dello Stato Pontificio e della città del Vaticano
• diritto comune
• si sviluppa col recupero del diritto romano da parte dei giuristi docenti nelle nascenti università, soprattutto con le scuole dei glossatori e commentatori
• dura fino alle grandi codificazioni soprattutto in Germania
• vi sono tacite convenzioni in rapporto al diritto romano e consuetudinario
• in rapporto al diritto dei principi 3 fasi
• la sua validità è subordinata alla conformità al diritto comune
• il diritto comune assume un ruolo sussidiario
• opera soltanto quando richiamato dalla volontà del sovrano
• giusnaturalismo e giuspositivismo
• due modi diversi di affrontare i problemi posti dalla teoria e dalla prassi del diritto
• i giusnaturalisti si preoccupano di impedire che la struttura tecnica del diritto possa ostacolare l'assolvimento della giustizia

diritto naturale diritto conforme alle regole della natura delle cose e riconoscibili con procedimenti razionali

Grozio massimo esponente che valorizza il diritto naturale laicizzandolo per renderlo utilizzabile a fini pratici

• i giuspositivisti vogliono assicurare al diritto la funzione di protezione dell'ordine e della certezza dei rapporti umani

diritto positivo diritto creato o accettato dai pubblici poteri soprattutto con procedimenti di tipo politico

• entrambi vogliono realizzare una società più ordinata e giusta
• antichità la Chiesa monopolizza il diritto naturale inserendolo nelle proprie fonti e facendolo essere volontà divina. I sostenitori del diritto naturale sono stati quasi sempre identificati  come sostenitori della concezione teologica del diritto
• tutto questo era una giustificazione alla presentazione del giuspositivismo come ideologia più adatta a quel tempo giuspositivismo come ottusa difesa dell'esistente in nome della certezza del diritto
• nei secoli XIX - XX abbiamo una reazione e una rivalutazione del
• diritto naturale scuola francese della libera ricerca scientifica, scuola tedesca del diritto libero..
• giuspositivismo scuola storica, sociologica, utilitaristica, realista, viennese
• ebbero grande influenza su due importanti vicende
• codificazione moderna

i giuspositivisti considerarono i primi codici un fattore di stabilità del diritto e quindi un ottimo punto di partenza per respingere le istanze riformatrici sono necessari però adattamenti per i codici col passare del tempo. Vengono attaccati i codici perché considerati ostacoli al normale sviluppo della società

è stata impiegata per varie branche del diritto privato, penale

è stata importante l'elaborazione di parti generali costruirono la traduzione in legge dei criteri di ordine sistematico che avevano origine tipicamente dottrinale

si distingue dalla

compilazione non ha sforzo sistematico

raccolta (U.S. Code)

azzeramento a una certa data (Germania)

• cositutzionalismo

è diretto all'attuazione di un determinato sistema di principi corrispondenti grosso modo a quelli che possiamo considerare caratteristci della forma di governo liberale

orientamento giusnaturalistico

dichiarazione dei diritti dell'uomo (Francia) la società è priva di costituzione se non vi sono diritti garantiti e separazione dei poteri

dichiarazione dei diritti dello Stato della Virginia gli uomini hanno diritti innati come vita, libertà, proprietà.

decisione della Corte Suprema Marburu/Madison su questa si fonda il controllo americano di costituzionalità

• common law e civil law
• common law Inghilterra, USA, Canda anglofobo, Australia, Nuova Zelanda, India
• civil law Europa continentale, Turchia, Giappone, America latina, Africa
• principali differenze
• forme di produzione del diritto

civil law costituzione, leggi e regolamenti

common law precedente giudiziario

• metodo

civil law metodo deduttivo: formulazione di principi astratti, si cerca nella legge la casella in cui collocare la fattispecie concreta, sussumendo il fatto alla norma

common law metodo induttivo: risoluzione dei casi concreti confrontando il caso in esame e altri simili

• tipo di diritto

civil law diritto legislativo con alla base codificazioni

common law diritto giurisprudenziale

• ruolo proprio dello stato

civil law gestisce soprattutto funzioni pubbliche

common law ampio spazio ad attività private seppur nell'interesse collettivo

• ruolo del codice

civil law suscettibile di regolare qualunque caso attraverso l'interpretazione

common law ricorre al diritto giurisprudenziale per colmare vuoti

• europa orientale
• conquista poteri da parte dei paesi ispirati all'ideologia marxista (Russia) sistema giuridico funzionale
• crollo Stati Uniti 1989 crollo del sistema, oggi operante solo a Cuba e in alcuni paesi asiatici
• erano tutti paesi della civil law soviet law (ispirata all'ideologia marxista di Marx ed Engels):
• diritto strumento con cui le classi dominanti (borghesia) rafforzavano la loro posizione per sfruttare al meglio le classi oppresse. Vi è necessità di una dittatura del proletariato e di una realizzazione di una società senza Stato per eliminare le classi (obiettivo non raggiunto)
• influenza sul diritto privato

divieto di impiego di lavoro umano a fini produtt. per conto di privati

esclusione della proprietà privata dei mezzi di produzione

assunzione della proprietà collettiva a strumento fondamentale dell'economia

nuove strutture giuridiche (kolkoz, sovkoz)

• influenza sul diritto pubblico

controllo della classe operaia e contadina assegnazione al partito comunista di un ruolo dominante

libertà civili subordinate alle libertà economiche restrizioni di libertà di manifestazione del pensiero e diritti elettorali

• la soviet law tende a scomparire, avvicinandosi sempre più ai paesi occidentali
• asia e africa
• le norme stabilite in base alle antiche tradizioni continuano a essere applicate come diritto vivente nell'Africa subsahariana e alcune popolazioni di America, Asia e Oceania forte influenza della religione sul diritto
• 3 importanti religioni monoteiste dell'Oriente
• ebraismo

poca influenza per le vicende ebree dalla cacciata dalla Palestina

ruoli di primo piano per studi e affari, nessuna struttura giuridica fino al 1948 con lo stato di Israele

• religione cristiana

soprattutto in Europa

importante per il diritto canonico

• islam

inizia nella penisola arabica (VII sec) Africa settentrion, Asia merid

importante per il Corano è stato e in alcune parti è diritto vigente e ha influenzato il diritto moderno degli stati di quell'area

• da ricordare inoltre
• India diritto a base religiosa

regole tramandate con testi letterali a partire dal 1500 aC nelXVIII sec diviene diritto personale degli appartenenti alle comunità indù

contiene regole sia di diritto privato che pubblico

• Cina spirito litigioso non ben accetto

costituito principalmente da diritto penale e pubblico

influenza occidentale codici e leggi ispirati all'ideologia marxista

stesse considerazioni per il Giappone ma con influenza delle opere occidentali più radicale