La violazione delle norme internazionali e le sue conseguenze

LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI E LE SUE CONSEGUENZE

IL FATTO ILLECITO: se ne occupa il PROGETTO

a) L'ELEMENTO SOGGETTIVO: La dottrina (Kelsen, Anzilotti, Ago) ha dedicato ampio spazio e profonde indagini a questa materia. Inoltre gia all' epoca della Società delle Nazioni esisteva una Commissione di diritto internazionale delle NU, ma un progetto completo si ebbe solo nel 1996. Nel 1980 la Commissione approvò un PROGETTO DI ARTICOLI SULLA RESPONSABILITA' DELLO STATO. Nel 1996 una SECONDA PARTE relativa a contenuto, forma, gradi e conseguenze. Infine una TERZA PARTE sulla risoluzione delle controversie. Caratteristica fondamentale è quella della responsabilità prevista per la violazione di QUALSIASI NORMA INTERNAZIONALE, quando prima ci si limitava a quelle sul trattamento degli stranieri.
Data la coincidenza fra lo stato come soggetto internazionale e lo STATO ORGANIZZAZIONE, è chiaro che il fatto illecito dovrà essere compiuto da uno o più organi statali ( TUTTI coloro che partecipano all' esercizio del potere di governo). Essa assume importanza solo per gli ILLECITI COMMISSIVI, non anche per quelli omissivi (es. mancata attuazione di una direttiva). La violazione delle norme internazionali non è possibile attraverso la semplice emanazione di leggi, è un contenzioso che ha ad oggetto QUESTIONI CONCRETE. La responsabilità dello stato sorge anche quando l'organo statale abbia commesso un illecito internazionale agendo FUORI DALLE SUE ATTRIBUZIONI, IN VIOLAZIONE DEL PROPRIO DIRITTO O CONTRAVVENENDO AGLI ORDINI RICEVUTI? Secondo alcuni azioni del genere sarebbero comunque attribuibili allo stato; altri pensano che ci si debba rifare su chi l'ha compiuta e l'illecito dello stato consisterebbe nel non aver adottato le misure idonee a prevenirla. CONFORTI: la prima è la più rispondente alla prassi. Lo stato risponde direttamente quando l'illecito è commesso dai suoi organi e indirettamente quando è commesso DAI PRIVATI. In questo caso la responsabilità è per la MANCATA ADOZIONE DI MISURE ATTE A PREVENIRE L'AZIONE O PUNIRE L'AUTORE.

b) L'ELEMENTO OGGETTIVO: esso è rappresentato dall' ANTIGIURIDICITA' DEL COMPORTAMENTO. Ma quando può definirsi consumata un'azione illecita a livello internazionale. L'Art.22 del Progetto parla del PREVIO ESAURIMANTO DEI RICORSI INTERNI, anche se limitata al trattamento degli stranieri.
All' elemento obiettivo dell' illecito internazionale attengono le cause o circostanze escludenti l'illeceità (Artt. 29 ss):
1. IL CONSENSO DELLO STATO LESO: a parte i casi di violazione di una norma di 'ius cogens'. Ad esempio nel caso della violazione di norme sull' aggressione o sull' autodeterminazione dei popoli, casi in cui il governo che invade è solito appoggiarsi al governo locale: in questi casi è inutile dire che il consenso del governo locale è viziato, visto che dovrebbe essere il governo invasore a farlo valere; ne vale obiettare che la violazione sussiste nei confronti della comunità internazionale, dato che il consenso esclude l' illeceità solo nei rapporti tra stato autorizzante e stato autorizzato. Il consenso dello stato leso deve manifestarsi all' interno di un vero e proprio accordo, anche se nella sostanza è più un atto unilaterale.
2. AUTOTUTELA: cioè l'azione diretta a reprimere l'illecito altrui, non può essere considerata antigiuridicità. Vige il criterio della proporzionalità.
3. FORZA MAGGIORE E CASO FORTUITO: ricompresse come esimenti dall' Art.31.
4. STATO DI NECESSITA': è controverso. Innegabile quando riguardi la VITA DELL' INDIVIDUO-ORGANO O DEGLI INDIVIDUI A LUI AFFIDATI (DISTRESS). Le incertezze riguardano la necessità riferita allo STATO NEL SUO COMPLESSO. E' da ammettere in questo caso? L' Art.33 del Progetto pare favorevole, ma a talune condizioni: che si tratti dell' UNICO MEZZO PER PROTEGGERE UN INTERESSE ESSENZIALE, CHE LA LESIONE ABBIA COLPITO UN INTERESSE ESSENZIALE. Lo stato di necessità non può essere invocato quando: l'obbligo internazionale al quale il fatto dello stato non è conforme discenda da una NORMA IMPERATIVA DI DIRITTO INTERNAZIONALE; oppure se lo stato in questione HA CONTRIBUITO al verificarsi della necessità.
Ma le cose stanno effettivamente così per il diritto internazionale consuetudinario? CONFORTI: da condividere la necessità come mezzo di protezione di INTERESSI VITALI. Più incerta la prassi. Una volta bandito dal diritto internazionale cogente l'uso della forza (inclusi i casi di interventi umanitari e protezione estera dei propri cittadini) gli spazi per l'utilizzazione della necessità si riducono a nulla.
Ricordiamo in questo contesto L'EFFETTO DI LICEITA' DELLE RACCOMANDAZIONI.
Non è del tutto azzardata la tesi secondo cui l'illeceità è esclusa quando l'osservanza di una norma internazionale comporti la VIOLAZIONE DI FONDAMENTALI PRINCIPI COSTITUZIONALI. La Corte Costituzionale ha annullato norme interne di esecuzione di norme internazionali per questo motivo. Ma non dovrebbe avallarlo lo stesso diritto internazionale? Si e finora non ci sono state significative proteste da parte degli stati contro le pronunce della Corte Costituzionale.

c) GLI ELEMENTI CONTROVERSI: LA COLPA E IL DANNO: Serve la sussistenza della colpa dell' organo statale autore della violazione? Premessa la differenza fra COLPA CONTRATTUALE (responsabilità oggettiva relativa) E COLPA EXTRACONTRATTUALE (responsabilità per colpa). Nella prima la responsabilità è aggravata, e vi è anche uno spostamento dell' onere della prova dalla vittima all'autore dell' illecito. Vi è infine un TERZO TIPO DI RESPONSABILITA' anch'essa oggettiva, ma assoluta, che sorge automaticamente dal comportamento contrario ad una norma giuridica, ma non ammette giustificazione. VENENDO AL DIRITTO INTERNAZIONALE per molto tempo è stata sostenuta la responsabilità dello stato come responsabilità per colpa. Solo all' inizio del nostro secolo essa divenne RESPONSABILITA' OGGETTIVA.
QUAL È LA SITUAZIONE? CONFORTI: innanzitutto la responsabilità può essere SPECIFICAMENTE prevista (es. protezione stranieri la cui violazione da luogo alla responsabilità per colpa). Invece, nel caso del lancio di oggetti spaziali, abbiamo un' esempio di responsabilità assoluta dello stato di lancio. Ma A PARTE I REGIMI SPECIFICI? Per i rimanenti sarebbe da applicare la RESPONSABILITA' OGGETTIVA RELATIVA purché non si dimostri l'impossibilità assoluta (forza maggiore e impossibilità di esecuzione sono spesso addotte dagli stati). Il Progetto non dedica al problema della colpa alcun articolo. C'è da chiedersi perché non siano stati fatti salvi almeno i regimi specifici di responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva assoluta, che indubbiamente esistono.

LE CONSEGUENZE DELL'ILLECITO INTERNAZIONALE:

a) AUTOTUTELA INDIVIDUALE E COLLETTIVA: Qui vi è stata una estesa speculazione teorica. L'opinione oggi più diffusa è che le conseguenze consistano in una NUOVA RELAZIONE GIURIDICA fra stato offeso e offensore discendente da una norma apposita (SECONDARIA) contrapposta alla norma violata (PRIMARIA).
ANZILOTTI: le conseguenze sarebbero unicamente nel DIRITTO dello stato leso ad un' adeguata riparazione, ma un autonomo rilievo non hanno i mezzi coercitivi per attuarla.
KELSEN: unica ed immediata conseguenza è il ricorso alle misure di AUTOTUTELA mentre la riparazione sarebbe solo eventuale e dipenderebbero dai due stati. Le misure di autotutela non instaurano, come dall' Anzi lotti, alcun rapporto giuridico. Si tratta piuttosto di un ZWANGSAKT (= concezione fortemente imperativistica del diritto). In verità non ha tutti i torti! La fase patologica del diritto internazionale è poco una fase normativa e più una fase di reazione. MA A COSA SONO FINALIZZATE QUESTE REAZIONI? E' un punto focale, ma poca chiaro in Kelsen. Le misure di autotutela non hanno lo scopo di punire, ma quello di reintegrare l'ordine giuridico violato. Per quanto riguarda la DETERMINAZIONE DEL RISARCIMENTO DEL DANNO essa è rimessa all' ACCORDO FRA LE PARTI. Ma occupiamoci (1) DELL' AUTOTUTELA E (2) DELLE VARIE FORME DI RIPARAZIONE.

1. AUTOTUTELA: nel diritto interno è un fatto eccezionale, ma è normale nel diritto internazionale nel quale manca un sistema di garanzia giuridica. Ma l' autotutela non può consistere nella MINACCIA E NELL' USO DELLA FORZA vietate dalla Carta delle NU. UNICA ECCEZIONE E' LA RISPOSTA AD UN ATTACCO ARMATO (di forze regolari e di bande irregolari, esclusa la semplice assistenza), prevista dall' Art. 51 Carta NU. Come legittima difesa. Il divieto non ha altre eccezioni. C'è chi sostiene che interventi armati siano ammissibili per proteggere i propri cittadini all' estero, o per intervenire contro gravi violazioni dei diritti umani, o per stroncare i finanziatori del terrorismo. Sono ipotesi da escludere. Vanno anche condannai i tentativi diretti a legittimare l'uso della forza IN VIA PREVENTIVA, perché svuoterebbero di contenuto lo stesso divieto. Entro QUALE LIMITE SONO PERMESSE le misure di autotutela al soggetto leso? Il disorientamento regna sovrano. Chiediamoci piuttosto quale sia IL TIPO DI FORZA VIETATO come autotutela. E' LA FORZA INTERNZAIONALE, non essendo vietato l'uso della forza interna.
1.1. CONTROMISURE (prima dette RAPPRESAGLIA) sono la categoria più importante di autotutela. Esse consistono in un comportamento dello stato leso che in se sarebbe illecito, ma diviene lecito in quanto costituisce reazione ad un illecito altrui. Lo stato leso può reagire e violare a sua volta gli obblighi consuetudinari. LIMITE molto importante e' quello della PROPORZIONALITA' anche se non si tratta mai di una perfetta corrispondenza tra le due violazioni. Se sproporzione c'è diventa illecita per l'eccedenza. Un altro limite è quello del RISPETTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE COGENTE anche se si tratta di respingere violazioni dello stesso tipo (eccezion fatta per la legittima difesa). C'è poi il limite del RISPETTO DEI PRINCIPI UMANITARI, soprattutto ricollegato alle rappresaglie contro gli stranieri. Infine c'è da dire che è necessario che lo stato abbia PRIMA TENTATO DI ESPERIRE I NECESSARI MEZZI (negoziato, conciliazione, arbitrato.).
Pur non mutando del tutto la NATURA DELLA CONTROMISURA rispetto a quella della rappresaglia, c'è da dire che essa ha lo scopo di REINTEGRARE L'ORDINE GIURIDICO VIOLATO, lo scopo affittivo è del tutto secondario. Anche la LEGITTIMA DIFESA è una contromisura. Essa ha essenzialmente carattere preventivo. Il tema delle contromisure è, a parte questa, pressoché interamente assorbito dalle MISURE NON VIOLENTE DI AUTOTUTELA.
1.2. RITORSIONE si distingue dalla contromisure in quanto non da luogo alla violazione di norme internazionali, ma solo ad un COMPORTAMENTO INAMICHEVOLE come la rottura della collaborazione economica. Essa si esplica anche SENZA AVERE SUBITO UN ILLECITO.
1.3. AUTOTUTELA COLLETTIVA nel caso in cui a reagire non sia (o non sia solo) lo stato leso, ma anche altri stati che non abbiano subito alcuna lesione. Essa viene posta, nell' ambito del diritto consuetudinario, per le norme che prevedono OBBLIGHI ERGA OMNES quali quelle contro i crimini internazionali contro l'umanità. In tal senso si è espressa anche la COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE. Quid dal punto di vista del diritto positivo internazionale? Prescindendo da soluzioni teoriche (non possibili), è innegabile che la possibilità di intervenire per gli stati terzi possa essere prevista da singole norme consuetudinarie internazionali (es. Art. 51 carta NU sulla difesa collettiva). E' però necessaria la proporzionalità e la richiesta dello stato aggredito. Un'altra norma prevede anche che gli stati neghino EFFETTI EXTRATERRITORIALI agli atti del governo che ha acquistato con la forza un territorio e in dispregio dei diritti umani; oppure che addirittura APPOGGINO I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE. Passando al diritto patrizio, è possibile che una CONVENZIONE MULTILATERALE preveda essa stessa l'intervento (es. Art.5 Trattato NATO). MA NORME GENERALI IN TAL SENSO NON ESISTONO e la prassi non ne conosce. C'è da chiedersi se la presa di posizione della Commissione a favore dell' autotutela collettiva, come risultante dal progetto, sia opportuna. La risposta pare negativa, l'unica strada è battersi per l'istituzionalizzazione delle sanzioni contro gli illeciti gravi. Escluse le contromisure collettive, cosa possiamo dire delle ritorsioni collettive? Esse sono ammesse. Naturalmente lo stato può obbligarsi, mediante trattato a non ricorrere (Art. 171 Trattao CE che lo demanda alla Gorte di Giustizia) o a ricorre solo sotto certe condizioni (Art.51 carta NU) a misure di autotutela. Obblighi del genere sono ricavabili soprattutto dai trattati istitutivi di organizzazioni internazionali.
Il tema dell' autotutela si riverbera anche sul DIRITTO INTERNO: l'operatore giuridico interno, prima di concludere per la illiceità di un atto interno nei confronti del diritto internazionale, dovrà vedere se esso non si giustifichi come contromisura. L'ordinamento interno può, in tal senso, anche predisporre meccanismi automatici, come le CONDIZIONI DI RECIPROCITA' NELL'OSSERVANZA DELLE NORME INTERNAZIONALI. Ed è questa reciprocità che deve essere accertata da giudice interno. La condizione di reciprocità si profila utile quando inserita in un DIRITTO INTERNAZIONALE CONSUETUDINARIO IN EVOLUZIONE. Spesso essa viene utilizzata, non solo come presupposto dell' osservanza del diritto internazionale, ma anche per gli ATTI DI CORTESIA, ma in questo caso essa può portare solo ad atti in amichevoli, presentandosi quindi come misura di ritorsione.

2.RIPARAZIONE: Anzitutto si è soliti farvi rientrare l'obbligo della restituzione in forma specifica (RESTITUTIO IN INTEGRUM). Essa fa parte dell' illecito e non si pone nei confronti di esso come un obbligo da esso nascente e nuovo. Anche la SODDISFAZIONE è considerata una forma di riparazione dei DANNI MORALI. Essa si esplica nelle scuse, nell' omaggio alla bandiera, nel versamento di somme simboliche e addirittura nell' assistenza a cerimonie religiose di espiazione. SE ACCETTATE DALLO STATO LESO fanno venir meno ogni ulteriore conseguenza del fatto illecito. Essa forma dunque una sorta di accordo.
IN DEFINITIVA L'UNICA VERA FORMA DI RIPARAZIONE DEL DANNO E' IL RISARCIMENTO. Ma l'obbligo scaturisce da qualsiasi violazione? La prassi la fa scaturire dalla violazione al trattamento degli stranieri. Ma a parte ciò la prassi non può considerarsi certa. Per quanto riguarda i danni subiti dagli INDIVIDUI CHE RICOPRONO LA FUNZIONE DI ORGANI occorre distinguere tra i danni subiti dall' individuo e quelli subiti dall' organizzazione statale., ma deve comunque riguardare un DANNO MATERIALE. Infine ricordiamo che l'obbligo del risarcimento di cui stiamo parlando è quello che scaturisce dai rapporti fra gli stati, diverso è quello che scaturisce DALLA VIOLAZIONE DEI TRATTATI, per i quali, nel caso della CE, c'è la Corte di Giustizia.

LA C.D. RESPONSABILITA' DA FATTI LECITI: si discute se essa sia ammissibile nel diritto internazionale. Il settore preso in considerazione è soprattutto quello delle ATTIVITA' PERICOLOSE E INQUINANTI. Difficile poi distinguere la responsabilità senza illecito da quella senza colpa. Tutto ciò che si può dire è che una responsabilità obiettiva può essere altresì responsabilità senza illecito quando lo stato sia chiamato a rispondere non solo dell' attività dei suoi organi, ma anche degli individui posti sotto il suo controllo. Questo è ribadito anche a livello convenzionale, ma a parte il diritto convenzionale, quello consuetudinario non conosce una figura così sofisticata come la responsabilità da fatto lecito. Significativi sono i lavori della COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE DELLE NU che sta studiando la responsabilità internazionale per le conseguenze dannose derivanti da attività non vietate dal diritto internazionale. Ma il solo risultato è momentaneamente rappresentato dalla norma che prevede che il risarcimento dei danni derivante da attività pericolosa sia oggetto.di negoziati tra gli stati. Le convenzioni in circolazione sono numerose ma si riferiscono per lo più ad una responsabilità di diritto interno ('chi inquina paga').