Kelsen e alcune altre teorie sulle fonti del diritto internazionale

Kelsen e alcune altre teorie sulle fonti del diritto internazionale.

La teoria del Kelsen, e di Morelli, si ricollega al positivismo tedesco antitetico alla teoria del diritto naturtale. Il positivismo ( corrente di pensiero che cerca di individuare la giuridicità di una norma in un'altra norma che la contempli)  individua la giuridicità delle norme attraverso un sistema per cui ogni norma trova il suo fondamento in una norma superiore. L'ordinamento giuridico si configura come una piramide composta di vari livelli collegati da un criterio gerarchico, fino ad arrivare alla norma fondamentale o norma base, che conferisce validità a tutte le altre e

la cui validità è presupposta e non posta (cioè derivante da una formale norma di produzione del diritto)[1].

PIRAMIDE KELSENIANA

NORMA BASE

1^ Fonte sulla Produzione          "Consuetudo est servanda"

CONSUETUDINE ( 1^ Fonte)

2^ Fonte sulla Produzione                "Pacta sunt serranda"

ACCORDO ( 2^ Fonte)

3^ Fonte sulla Produzione                                                                  CLAUSOLA (3^ Fonte)

Sulla stessa linea di Kelsen, e traslando questi concetti nell'ambito del diritto internazionale, il Morelli individua la norma base dell'ordinamento internazionale nel principio "Consuetudo est servanda", ossia bisogna osservare la consuetudine così chè l'accordo internazionale, che è fonte di diritto internazionale, deriva la sua giuridicità dalla consuetudine e questa a sua volta dalla consuetudo est serranda. Anche l'autrice si colloca sullo stesso filone del Kelsen e di altri autori positivisti nel senso che considerano valida una norma giuridica in quanto viene posta in essere dai soggetti o dai loro organi ai quali è stato conferito il relativo potere.

Diversa è l'opinione di Roberto Ago secondo cui le norme consuetudinarie avrebbero il carattere di norme  spontanee, ossia nate nelle coscienze dei consociati e nelle manifestazioni che i consociati danno della loro coscienza.

Un'altra posizione è rappresentata da quegli autori, i quali, ponendosi anch'essi alla ricerca della norma base, hanno individuato tale norma nella norma "pacta sunt serranda" dalla quale discende la giuridicità delle norme contenute in tutti gli accordi e trattati : se i trattati non fossero stati ritenuti obbligatori si sarebbe registrata una situazione di caos e di conflitto quale ad es. quella affermata da Hobbes.

In contrasto con la tesi dei positivisti si pongono i giusnaturalisti e cioè quei giuristi che hanno dato vita alle tesi di diritto internazionale naturale ( Grozio ,Pafendorf). Secondo queste tesi, il D.I. ossia il diritto delle genti è consono all'umanità stessa e le stesse regole poste dai trattati di pace e di alleanza si trovano alla base delle tesi del giusnaturalismo.

In epoca più recente, a fianco ai giusnaturalisti, si pongono gli spontaneisti, sulla base delle tesi sostenute dal Prof. Ago il quale ha introdotto il concetto di formazione spontanea di una parte del diritto internazionale nella quale rientrano, oltre le norme consuetudinarie, anche le norme di "jus cogens" (diritto inderogabile) che non può essere derogato se non da un'altra norma avente gli stessi caratteri e la stessa origine. La consuetudine è caratterizzata dalla "diuturnitas" ovvero dalla ripetizione costante di comportamenti nel tempo con il convincimento che essi rispondono ad un obbligo giuridico. Le norme di "jus cogens" possono assurgere al rango di diritto positivo se diventano oggetto di trattati.