Il personale - diritto amministrativo

IL PERSONALE - DIRITTO AMMINISTRATIVO

Varietà di titolari degli uffici e loro rapporto

Agli uffici è di regola preposto un titolare, per lo più una persona fisica. Un ufficio infatti consta solo di funzioni organizzate e di poteri astratti e per operare ha bisogno di persone fisiche. Agli uffici possono essere preposti più specie di titolari. Innanzitutto, singole persone fisiche, che a loro volta si distinguono a seconda che svolgano la loro attività a titolo professionale, non professionale e onorario, non professionale e volontario. In secondo luogo, insiemi di persone fisiche, detti collegi. Ma gli uffici possono valersi anche delle prestazioni di personale di altri uffici. Ciò accade quando titolari di uffici sono persone giuridiche, uffici o organi di persone giuridiche e imprese (private e pubbliche).

Principi comuni ai titolari di uffici

Vi sono 5 principi, tutti riguardanti il rapporto tra ufficio e suo titolare (detto rapporto d'ufficio perché riguarda l'esercizio della funzione) che reggono tutti i titolari di uffici:

Continuità, vicarietà, reggenza, proroga Tale norma stabilisce il principio che i titolari degli organi amministrativi svolgono le loro funzioni fino alla scadenza del termine di durata per essi previsti e che entro tale termine debbono essere nominati i nuovi titolari. La norma prevede una proroga per non più di 45 giorni e solo per compiere atti di ordinaria amministrazione, oppure urgenti e indifferibili. Decorso il termine i titolari decadono ed eventuali atti adottati successivamente sono nulli. La conseguenza è che oggi non v'è più prorogatio di fatto.

Libertà ed eguaglianza di accesso Art. 51 della Costituzione: tutti i cittadini dei 2 sessi possono accedere agli uffici pubblici secondo i requisiti stabiliti dalla legge. Norme nazionali derivate da norme europee consentono accesso anche a cittadini dell'Unione.

Disciplina ed onore. Giuramento, art. 54 della Costituzione.

Separazione tra interesse dell'ufficio e interesse del titolare. Nei paesi anglosassoni per assicurare la neutralità dei funzionari civili, ai dipendenti pubblici è vietato svolgere attività politica a livello nazionale (limiti meno severi a livello locale) e presentare la propria candidatura al Parlamento.

Separazione tra patrimonio dell'ufficio e patrimonio del titolare

Il 3, 4 e 5 principio sono ora rafforzati (ma solo per il personale dipendente) dal Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni adottato con decreto del Ministro della funzione pubblica 31 marzo 1994 sulla base dell'art. 58 bis del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, più volte modificato.

Il personale professionale. Il c.d. problema del pubblico impiego

Il personale professionale costituisce la categoria più vasta. Così vasta da indurre spesso a identificare il personale pubblico con quello dipendente. Dopo molte interpretazioni ma senza eccessiva convinzione si è giunti a definire pubblico il rapporto di lavoro con l'ente pubblico. Dagli anni 60 del XX secolo, prima informalmente, poi con successivi riconoscimenti normativi, fino alla norma base del 1993, si è affermata la contrattazione collettiva delle condizioni economiche e di lavoro dei dipendenti pubblici.

Lavoro privato e lavoro pubblico

L'elemento distintivo del pubblico impiego starebbe nella circostanza che esso trova la sua disciplina nella legge, piuttosto che nel contratto. In particolare, la legge o altro atto normativo, disciplina unilateralmente la scelta delle persone, la preposizione all'ufficio (nomina), la subordinazione. E' comunque da tenere presente che quando l'amministrazione assume un dipendente, non cura alcun interesse pubblico, ma cura l'interesse proprio ad avere un servizio personale, in ordine al quale ha, più precisamente, un interesse strumentale; e che non può dirsi che il rapporto di lavoro pubblico è diverso da quello privato perché la disciplina del primo non è nella disponibilità delle parti mentre lo sarebbe il secondo.

La disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Evoluzione normativa

In origine il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è stato considerato rapporto d'impiego pubblico; si trattava di un rapporto bilaterale, disciplinato unilateralmente. Si riconobbe poi, che il dipendente pubblico aveva diritto ad una tutela per non essere lasciato alla mercè del governo e si apprestò una legislazione in funzione di garanzia (norme del 1908, 1923, 1957). Così il rapporto bilaterale venne tutelato unilateralmente. Lo Stato in qualche modo si sdoppiava; lo Stato ordinamento (la legge garantiva il dipendente pubblico nei confronti dello Stato governo. Seguì una terza fase (anni 30 del XX secolo) nella quale 2 settori (dipendenti degli enti pubblici economici e delle aziende municipalizzate) vennero aggregati all'impiego privato finendo per essere regolati dal codice civile e da una disciplina contrattuale e sottoposti al giudice ordinario. Nel secondo dopoguerra si cominciò con la negoziazione informale delle condizioni economiche per passare poi al riconoscimento legislativo della negoziazione del trattamento economico.

La disciplina del lavoro privatizzato

La disciplina del lavoro privatizzato ha individuato subito categorie sottratte al nuovo regime, che restano disciplinate dalla legge: magistrati, avvocati ecc.; la norma ha poi sottratto alla contrattazione e conservato alla legge la selezione del personale pubblico, la libertà di opinione e di professione dei dipendenti pubblici e il regime delle incompatibilità e del cumulo degli incarichi. La disciplina del 1993 è dunque diversa da quella del 1983 che prevedeva la divisione della materia in 2 parti mentre adesso si parla di eccezioni per quanto concerne alcune categorie. La disciplina del 1993 può essere riassunta in 6 punti principali, relativi ai tipi di contratto, alla loro estensione soggettiva, ai soggetti contraenti, alle procedure di contrattazione, agli effetti e al Giudice competente. La struttura della contrattazione collettiva è in linea di principio rimessa all'autonomia delle parti contraenti; il decreto però prevede 3 tipi di contratto: gli accordi che definiscono i comparti o regolano istituti comuni a più comparti; i contratti nazionali di comparto, che possono regolare ogni aspetto del rapporto di lavoro che non sia ad essi espressamente sottratto dalla legge; i contratti integrativi nelle materie e con i limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, la cui violazione comporta la nullità delle clausole difformi contenute nei contratti integrativi.

La contrattazione si svolge tra una parte pubblica e la parte sindacale. Per le pubbliche amministrazioni l'A.R.A.N.

La procedura di negoziazione e stipulazione si conclude, prima della stipulazione del contratto, con la certificazione, da parte della Corte dei conti, della attendibilità dei costi quantificati e della loro compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio. E' vietata la contrattazione individuale migliorativa. Sono devolute al Giudice ordinario in funzione di Giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Il decreto legislativo n. 29 del 1993, con i decreti che l'hanno modificato, costituisce un importante passo avanti verso il diritto comune delle pubbliche amministrazioni. Per la prima volta viene riconosciuto che lo Stato è parte, alla pari delle organizzazioni rappresentative dei dipendenti. Il pareggiamento tra lavoro pubblico e privato è tale che non vi è limite alla possibilità che un contratto disciplini dipendenti pubblici e privati insieme, perché i comparti della contrattazione collettiva nazionale non sono riferiti più alla pubblica amministrazione, ma debbono riguardare solo settori omogenei o affini. La conseguenza di questo nuovo ordinamento del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, avviato nel 1993 e perfezionato nel 1998, è che l'intera materia dell'impiego pubblico passa nell'alveo del diritto civile, perché sia la disciplina sostanziale sia il suo Giudice sono di diritto civile.

Il rapporto di lavoro subordinato

La denominazione corrente del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è quella di impiego pubblico di ruolo. Si tratta, per l'autore, di una denominazione per più versi errata. Non è impiego perché comprende anche operai, non è pubblico per le ragioni suesposte, il personale è scelto in un mansionario generale.

Organici, ruoli e aree

Innanzitutto il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è dominato dagli organici, dai ruoli e dalle aree. I primi sono piante o tabelle che, per ogni amministrazione, indicano il personale, distinguendolo per ruolo e grado e stabiliscono il numero dei posti. L'organico è indicato con atto regolamentare ed è vincolante. Senza la disponibilità di posti in organico, l'amministrazione non può assumere personale. Gli organici sono determinati per uffici. I ruoli invece, indicano categorie chiuse di personale appartenente ad un'amministrazione.

Costituzione del rapporto

La costituzione del rapporto di lavoro è regolata dall'art. 36 del decreto legislativo n. 29 del 1993, dagli ordinamenti di settore e dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994 n. 487. Gli organi deliberativi di ogni amministrazione provvedono alla programmazione triennale del fabbisogno di personale. Per le amministrazioni statali il Consiglio dei ministri delibera trimestralmente il numero delle assunzioni. L'assunzione avviene con contratto individuale di lavoro dopo una procedura selettiva di reclutamento, denominata concorso (sistema del merit system contrapposto al political patronage). Gli illuministi francesi influenzati anche dal sistema cinese degli esami per l'accesso ai pubblici uffici, prepararono la strada alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino nel 1789, secondo la quale tutti i cittadini possono essere ammessi a tutti gli impieghi pubblici secondo le loro capacità e senza distinzione ulteriore. Da lì il principio si diffuse ovunque e anche in Italia fu introdotto in alcune legislazioni preunitarie e poi in quella nazionale.

Prestazioni

Nella scienza del diritto amministrativo si distingue un rapporto d'ufficio da quello di servizio dicendosi che il primo ha per oggetto l'esercizio della funzione mentre il secondo le prestazioni della persona all'amministrazione. Il primo dunque attiene all'aspetto organizzativo mentre il secondo al rapporto di lavoro.

Diritto allo sciopero dei dipendenti pubblici disciplina ad hoc quando questi esercitino servizi pubblici essenziali. In questo caso limiti stabiliti direttamente dalla legge e dai contratti collettivi di lavoro con definizione delle prestazioni indispensabili in rapporto agli altri diritti costituzionalmente garantiti.

Carriera

Non è un diritto anche se viene spesso chiamato con questo termine, quello alla carriera. La contrattazione per il quadriennio 98-01 ha agevolato il passaggio dei dipendenti ai livelli superiori in 2 modi: con percorsi di qualificazione e di aggiornamento professionale con esame finale per il passaggio a posizione economica superiore della stessa area e con procedure selettive e corso concorso anche in deroga alle prescrizioni relative al titolo di studio, per il passaggio all'area superiore. Il principio del merito, affermatosi nell'accesso, o non si è affermato o è fortemente attenuato nella progressione c.d. di carriera.

Modificazioni

Le modificazioni del rapporto di lavoro sono: il comando, il collocamento fuori ruolo, il collocamento in aspettativa, il collocamento in disponibilità, il passaggio ad altra amministrazione o carriera, la sospensione cautelare e quella per effetto di condanna penale.

Estinzione

Di regola il rapporto di lavoro si estingue per dimissione, decadenza, dispensa dal servizio, collocamento a riposo. Con l'estinzione del rapporto di lavoro nasce un diritto patrimoniale, quello al trattamento di quiescenza, consistente nella indennità di buona uscita e nella pensione.

Organi di gestione

Gli organi di amministrazione del personale sono di carattere generale e di carattere speciale.

Il rapporto di lavoro subordinato a termine. L'impiego pubblico a contratto

A titolo di esempio il conservatore dei registri immobiliari poteva assumere copisti e pagarli con i diritti di scritturato. La cosa si spiegava con la particolare posizione dei conservatori, la cui autonomia li ha fatti considerare assimilabili ai Giudici. Queste forme di lavoro vennero raggruppate sotto la denominazione di impiego pubblico a contratto.

Disciplina normativa del rapporto di lavoro a termine

La scelta del dipendente avviene intuitu personae e il rapporto sorge con atti variamente denominati come chiamata, incarico, ecc.. Le prestazioni sono manuali, esecutive o tecniche. Il dipendente ha diritto a retribuzione e al trattamento previdenziale e ha anche aumenti retributivi, ma non una carriera. L'estinzione avviene per decorso del tempo; in particolari casi è ammesso anche il licenziamento.

Il personale non professionale:

rapporti di mandato, di lavoro autonomo, di prestazione professionale

Il personale non professionale, detto anche in passato, onorario perché non retribuito, comprende coloro che prestano la propria opera senza vincolo di subordinazione a vario titolo, di mandato, di prestazione professionale, di lavoro autonomo. Larga parte del personale non professionale è costituito da funzionari. Ma esso non è dipendente, perché non ha un rapporto di lavoro subordinato, ma svolge tutt'al più e solo in alcuni casi, un'attività di collaborazione coordinata e continuativa. Una particolare categoria di personale non professionale è quella dei notai, che sono professionisti preposti ad un ufficio pubblico.

Costituzione del rapporto

La costituzione del rapporto è del tutto diversa da quella del personale professionale. Tra i modi con i quali costituirla l'elezione diretta o indiretta, seguita da proclamazione, di regola da parte dello stesso organo eletto; designazione per lo più vincolante, da parte di un corpo o un'associazione privata, seguita dalla nomina da parte dell'amministrazione pubblica controllante. Altro modo è la nomina (ad esempio da parte del Governo). Un funzionario onorario infine può essere tale anche ratione officii per il fatto di essere titolare di altro ufficio: in tal caso si dice che esso fa parte di diritto dell'organo.

A regolare questo genere di rapporto sono poste cause di ineleggibilità e incompatibilità: le prime invalidano la preposizione o elezione mentre le seconde impongono solo l'obbligo di scegliere tra i 2 uffici incompatibili tra loro.

Prestazioni delle parti

L'attività è svolta senza vincoli di subordinazione; non esiste né è configurabile carriera. In origine non era previsto compenso.

Estinzione del rapporto

L'estinzione del rapporto è retta dalle norme più diverse. Vi sono casi in cui il rapporto ha una durata determinata, casi nei quali esso può rinnovarsi per un'eguale durata per un infinito numero di volte e casi nei quali può rinnovarsi per un'eguale durata per un numero limitato di volte (Presidenti degli Enti pubblici limite di 2 rielezioni, Governatore della Banca d'Italia anche a vita).

La dirigenza

Una posizione particolare è quella dei dirigenti categoria individuata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 748 del 30 giugno 1972 per lo Stato.

Il decreto legislativo n. 29 del 1993 dispone ora che i dirigenti siano ordinati in 2 fasce; nella prima sono inquadrati i dirigenti di uffici dirigenziali generali, nella seconda gli altri.

Disciplina della dirigenza statale

L'accesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) avviene a seguito di concorso per esami. Alla prima fascia accedono i dirigenti della seconda che abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali per almeno 5 anni con risultati positivi. Gli incarichi di direzione degli uffici sono conferiti a tempo determinato, per una durata non inferiore a 2 anni e non superiore a 7. Possono essere rinnovati e revocati. Possono, nel limite del 5%, essere conferiti con contratto a tempo determinato ad estranei all'amministrazione.

Il dirigente di uffici dirigenziali generali ha 3 ordini di compiti: quelli funzionali all'attività del ministro, quelli funzionali all'ufficio direzione generale, di regola, dei ministeri e quelli relativi a rapporti con organi consultivi e giurisdizionali.

I dirigenti sono ora regolati anche essi da contratti collettivi. Da notare come in Inghilterra l'alta amministrazione è in grado di reclutare i migliori laureati di Oxford e Cambridge.

Il rapporto di lavoro con gli enti pubblici economici

Rapporti di lavoro di stampo privatistico.

Il personale non professionale e non volontario

La pubblica amministrazione può valersi anche di personale le cui prestazioni sono autoritativamente imposte (la prescrizione obbligatoria).