Il diritto fra societÀ e stato

IL DIRITTO FRA SOCIETÀ E STATO

• funzione pratica del diritto
• precostituire le soluzioni per i problemi pratici che si presentano a cittadini, giudici e autorità parità di trattamento
• consentire ai governanti di indurre i governati a tenere certi comportamenti invece che altri responsabilità politica dei governanti nei paesi democratici
• fonti del diritto
• fatti o atti giuridici dalla cui realizzazione deriva la creazione, modificazione o abrogazione delle norme che lo compongono
• fatti o atti normativi accadimenti naturali o comportamenti umani che ricollegano alla loro verificazione affetti giuridici
• norma acquista concretezza solo nel momento in cui viene applicata ad un fatto determinato
• disposizione progetti di norma che potranno trovare applicazione alla generalità dei fatti da essa previsti se si realizzano certe condizioni

ruolo della dottrina prima interpretazione di testi normativi, formulando precetti che sono intermedi fra disposizioni e norme

• principio di effettività
• tutte le norme giuridiche possono acquistare o conservare la loro vigenza perché sul piano pratico riescono a trovare un minimo di osservanza da parte dei destinatari, sono cioè caratterizzate dall'effettività
• fondamento dell'obbligo di osservare le norme giuridiche vigenti in 1 ordinamento
• si desume dall'esperienza storica che ci mostra come gli ordinamenti giuridici sorgano o cadano anche per effetto di vicende non previste da norme preesistenti emanate da autorità legittimate guerre, rivoluzioni. sono fatti direttamente produttivi di diritto
• interpretazione dei testi normativi
• risolve il problema della determinazione del contenuto delle norme e soprattutto di quelle sulla produzione giuridica
• per molto tempo era attribuita alla volontà divina con l'interpretazione dei testi sacri giusnaturalismo
• illuminismo + rivoluzione francese dal monarca (la cui potestà era fondata sull'investitura divina) al popolo affermazione della dottrina giuspositivisti (diritto prodotto dalla volontà politica dei titolari degli organi dello Stato
• periodo di un potere illimitato limiti: controllo di costituzionalità.
• giuspositivismo messo in crisi dalla rivalutazione dell'attività di interpretazione della legge da parte del giudice
• l'interpretazione ha un duplice scopo
• colmare le lacune dell'ordinamento quando le fattispecie concrete non trovano riscontro in nessuna fattispecie astratta
• individuare un combinato disposto delle diverse disposizioni astratte quando le fattispecie concrete corrispondono a più fattispecie astratte
• tecniche di interpretazione
• civil law trasformazione delle regole giuridiche delle regole della logica elaborate dagli studi filosofici, ma raramente codificate

problema della interpretazione evolutiva

• common law l'attività di interpretazione è disciplinata da 3 regole

literal rule applicazione dei testi legislativi in conformità a quello che in essi è scritto

golden rule prescegliere il significato di un testo per evitare che produca conseguenze assurde

mischief rule stabilire il diritto vigente prima dell'adozione della legge da interpretare e individuare così l'inconveniente da rimuovere con essa

critiche per la cristallizzazione delle regole di interpretazione

tradizionalmente era precluso ai giudici inglesi il lavoro preparatorio alla legge da interpretare oggi è ammesso il ricordo agli atti parlamentari

• legislazione e giurisprudenza
• distinzione tra
• legislazione fonti dalle quali derivano norme prodotte dall'attività di organi legislativi
• giurisprudenza fonti dalle quali derivano norme prodotte dall'opera della scienza giuridica
• distinzione ma impossibilità di separazione tra
• rechtssetzung attività del legislatore di produrre "diritto nuovo", con scelte politiche di cambiare il diritto mediante la formazione di leggi o atti
• rechtsfindung attività del giudice di produrre "diritto nuovo" con l'interpretazione di regole preesistenti, di trovare un diritto preesistente mediante l'accertamento dell'esistenza di 1 consuetudine o 1 precedente
• XX sec Kelsen
• ripartizione delle fasi della produzione normativa in gradini di una scala in cui coesistono sempre i 2 momenti principali: creativo ed esecutivo
• si apre all'inserimento di fasi creative nell'attività del giudice penetrazione della politica nelle fasi che il giuspositivismo deve precludere
• primato della politica e limiti
• l'inevitabile interferenza di cultura e politica nell'attività di produzione normativa e di elaborazione di norme dimostra
• l'impossibilità di ridurre il processo di creazione - attuazione del diritto alla pura esecuzione della volontà politica degli organi Costituzionali
• la fondatezza della regola democratica del primato della politica che trova limiti solo nei principi costituzionali che salvaguardano i diritti inviolabili e i doveri inderogabili dell'uomo
• avvento dello stato come massima forma organizzativa
• attraverso un'evoluzione, si è affermato tra il XIX e il XX sec come l'unico ente depositario della sovranità netta separazione tra rapporti interstatali e rapporti che si svolgono all'interno del territorio statale
• si è configurato un diritto statale come diritto per eccellenza con forza coercitiva nei confronti di cittadini e altri soggetti nell'ambito territoriale
• nel XX sec è diventato diritto per eccellenza grazie all'affermarsi dell'illuminismo che negò ogni tipo di organizzazione intermedia e del giuspositivismo negando qualunque forma di diritto naturale o giurispruden
• ha contribuito anche all'avvento dei codici
• svalutazione del ruolo dell'interpretazione della legge e del ruolo normativo del precedente giudiziario
• rifiuto di ogni forma di controllo di costituzionalità delle leggi
• assolutismo fonte della legittimità del potere sovrano dei monarchi
• investitura divina
• ereditarietà del trono
• oggi complesso di organi costituzionali con rapporti coordinati tra loro
• identificazione dello stato con la nazione complesso di persone legate da vincoli etico-culturali)
• esigenza di assicurare una gestione dei rapporti economici per assicurare una giusta distribuzione delle risorse fra i cittadini dello stato
• le fonti di legittimazione del potere statale
• principio democratico
• diritto del popolo di prendere collettivamente le decisioni necessarie per corrette relazioni umane in applicazione a un complesso di regole considerate come attuative del principio di maggioranza ai diversi rapporti

democrazia diretta esercizio diretta del potere di decisione

democrazia rappresentativa attraverso l'elezione di assemblee o altri organi

• forti difficoltà di funzionamento pratico
• principio di nazionalità
• spiega il vincolo che lega il singolo allo stato di cui è cittadino e non agli altri stati cui appartengono gli stranieri
• esaltazione singole nazioni principio di autodecisione dei popoli: i cittadini dovrebbero poter costituire uno stato sui territori dove abitano
• eliminazione dei rapporti coloniali
• pianificazione economica
• intervento regolatore dei pubblici poteri per reprimere le frodi e tutelare i contraenti deboli
• nasce dalla complessità sempre maggiore dei rapporti economici
• vale comunque i primato della politica sull'economia lo stato deve comunque assicurare protezione ai cittadini, ma spesso non ha funzionato
• fattori di crisi dello stato - nazione
• democrazia ideale trasferimento di potere dal popolo a una o più assemblee da esso eletto e trasferimento di una parte del loro potere dal popolo a un governo conferendogli la "fiducia"
• presupposto fondamentale era una società composta da individui tendenzialmente uguali tra loro che agissero come singoli invece società con soggetti uguali per motivi economici e culturali e che operano mediante società intermedie

riduzione del ruolo statale la cui sovranità si è spost. in parte a esse

• pluralismo istituzionale una serie di organi con ruolo qualitativamente non diverso da quello statale che operano a livello sub-statale

escogitate varie soluzioni che però non hanno eliminato del tutto il problema oggi infatti c'è sempre più differenza tra maggioranza assoluta e maggioranza relativa infatti spesso si deve ricorrere all'unanimità: rigidità, controlli.

il problema principale è che in queste organizzazioni non è sempre garantita l'applicazione del principio democratico soprattutto per l'assegnazione dei titolari delle cariche

• XIX-XX sec culto della nazione unificazione linguistica, servizio militare come se fosse un sacerdozio ecc.
• massima realizzazione con la prima guerra mondiale
• superamento con la seconda guerra mondiale + altri motivi come l'influenza del modello americano che mostrava come fosse possibile e vantaggioso mescolare soggetti appartenenti a nazionalità diverse
• XX sec migliore conoscenza tra i popoli a causa dello sviluppo delle comunicazioni, tecnologico e scientifico sviluppo del pluralismo e quindi nuove forme di internazionalismo che ha potenziato lo sviluppo di organizzazioni internazionali, libere associazioni e rapporti individuali tra cittadini diversi
• questo non è avvenuto in modo uniforme 2 "superpotenze" hanno egemonizzato le diverse parti del mondo implicando una netta divisione di ruoli tra la potenza e i suoi "satelliti"

tutto ciò comunque non ha ancora prodotto una concreta prospettiva di realizzazione di un governo mondiale

• conseguenze

attenuazione del ruolo degli stati superamento dell'eccessivo nazionalismo

i paesi dell'area di influenza dell'Unione Sovietica ridimensionano il ruolo proprio dello stato-nazione quando i piccoli stati federali trovano una nuova collocazione nell'ordinamento europeo

gli orientamenti del fondamentalismo islamico che applicano rigorosamente il diritto divino si sono diffusi in aree con popolazioni musulmane

• le funzioni dello stato sono aumentate quando i rapporti economici si sono fatti più intensi e complessi lo stato deve solo salvaguardare il rispetto delle regole economiche del mercato o alterare i processi economici per realizzare una forma di redistribuzione dei redditi?
• prevale la prima tesi dato che la seconda non ha portato a buoni risultati si deve assicurare la regolarità del mercato e un minimo di protezione per le categorie sfavorite (riduzione sovranità statale)
• analisi economica del diritto dottrina sorta negli Stati Uniti per la quale da valutazioni di ordine strettamente economico si potrebbero ricavare anche elementi utilizzabili per l'interpretazione del diritto vigente e in ampi settori del diritto civile e commerciale
• la rivincita della società sullo stato
• ridimensionamento del ruolo della legge
• ingresso della Costituzione nella gerarchia e di un nucleo di principi supremi immodificabili anche con la revisione
• fonti prodotte da soggetti autonomi come organi costituzionali, enti territoriali e soggetti privati (sindacati.)
• norme statali di derivazione internazionale
• tendenza a elaborare nell'ambito del diritto comunitario una sorta di diritto comune sulla base dei diritti degli stati membri
• tutto questo è conseguenza della sempre maggiore affermazione del principio pluralistico
• evoluzione del ruolo della comparazione giuridica
• un'impostazione comparatistica era incompatibile con una concezione unitaria della società (medio evo)
• affermazione stato moderno possibilità di una comparazione tra entità uguali ma con utilità limitata perché la progressiva affermazione dell'assolutezza del potere statale circoscriveva l'interesse per il diritto degli altri stati all'ambito dei rapporti internazionali
• riduzione ruolo degli stati rilancio del ruolo della comparazione
• acquisizione della distinzione tra
• macrocomparazione riconduzione delle varietà degli ordinamenti giuridici a un sistema in cui sono inquadrate in categorie sulla base dei loro principi ordinatori
• microcomparazione conoscenza di tutte le varietà che presentano gli ordinamenti giuridici
• circolazione dei modelli come prodotto dell'impiego del metodo comparativo e della conoscenza dei diritti stranieri
• una soluzione con particolare prestigio può essere di spontanea imitazione in altri paesi
• l'adozione di certe soluzioni può essere imposta a paesi che subiscono l'influenza economica o politica di altri paesi