Il diritto di famiglia

IL DIRITTO DI FAMIGLIA

FAMIGLIA E DIRITTO. AUTONOMIA E LIMITI

Il diritto tende a disciplinare i rapporti fissandoli in modelli standardizzati, la famiglia, incontro di affetti e libertà, influenzata da costumi e tradizioni, è insofferente verso qualsiasi forma di coercizione. Il diritto vuole ridurre in schemi formali rapporti di affetto che per natura sono mutevoli nel tempo. Il principio di tipicità, che pur caratterizza le relazioni familiari, tradizionalmente, applicato rigidamente porterebbe tuttavia alla cristallizzazione di questo rapporto. Mai come nel diritto di famiglia si avverte la necessità di adeguare le formule tecnico-giuridiche al mutare della vita sociale. Poi c'è stata la Riforma del diritto di famiglia, attuata nel 1975. Il diritto positivo non può essere applicato rigidamente perché non può prescindere dal sentire della società civile; es.: i coniugi possono vivere il rapporto di coppia in base alla loro personalità, all'evoluzione dei tempi, anche se l'art.143cc elenca diritti e doveri scaturenti dal matrimonio "fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, coabitazione, contribuzione con professione". Il Codice nomina i doveri; ma rinvia ai coniugi stessi le modalità di adempimento concreto degli obblighi. Nell'esempio del matrimonio le parti possono prendere accordi in precedenza, aderendo alle esigenze particolari di ogni famiglia. Ciò non vuol dire derogare agli obblighi previsti ma in realtà un interpretazione autentica dei doveri da parte del legislatore da imporre alle parti sarebbe impossibile. I doveri sono inderogabili ed intangibili nel senso che devono garantire l'identità della comunità familiare e dei singoli individui, ma è garantita la libertà e l'autonomia, per non arrivare all'esasperazione. Il carattere di inderogabilità esalta, non comprime, la libertà dei soggetti.

LA FAMIGLIA DI FATTO

La famiglia di fatto, che si basa sulla semplice convivenza, presenta ovvii limiti rispetto al matrimonio art.29 cost. ma anche da unioni di fatto possono sorgere situazioni giuridicamente rilevanti e costituzionalmente protette. La convivenza non formalizzata nel matrimonio non è considerata irrilevante dal diritto,e meno che mai antigiuridica. Certo non si può equiparare la famiglia di fatto alla famiglia legittima. Un tempo c'era un atteggiamento di indifferenza, perché l'alternativa era tra rapporto di fatto o rapporto di diritto e poi c'era la riprovazione etica e religiosa. Secondo i dati ISTAT in Italia nel 1987 erano 1,3 %, ancor di più le convivenze in Europa, che raggiungevano il 20 %. Bisogna tutelare la persona nella famiglia me anche nella convivenza. Ma possono le regole del matrimonio applicarsi anche alla convivenza? Bisogna però impedire che in questi rapporti, vi sia una totale mancanza di regole che nuoccia ai soggetti più deboli del rapporto. Non va equiparata alla famiglia legittima, ma attribuirle quel tanto di rilevanza giuridica necessaria a tutelare gli interessi ed i bisogni individuali, garantiti anche verso i terzi. E' una delle formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità umana. Non si tratta di regolare l'intero rapporto, rimangono protezioni parziali, perché si tratta di un complesso tenuto al di fuori degli schemi tipici, previsti dalla legge. Si estendono alla famiglia di fatto solo alcune norme del matrimonio che non facciano riferimento espresso ad esso, perché i caratteri della famiglia di fatto sono libertà, effettività ed attualità. Alcuni esempi sono: 1) pensione per vedova o convivente il cui militare deceduto avesse portato tre mesi prima dichiarazione matrimonio; 2) permesso uscita detenuto per familiare o convivente in pericolo di vita; 3) ambiente inidoneo, temporaneo affidamento minore a famiglia legittima o di fatto, mentre per l'adozione è richiesto il matrimonio, in futuro forse no. Un esempio fu una nota attrice che nel 1967 chiese l'adozione anche se non coniugata. In primo grado fu dichiarata inammissibile. In secondo grado, nel 1993 la Corte costituzionale si pronunciò per la "non contrarietà". La Cassazione è ancora contraria. Si attendono nuovi sviluppi.

In generale, oggi è riconosciuta: 1) risarcimento in caso di uccisione da u terzo se viene meno al convivente l'assistenza materiale; 2) successione locazione al convivente; 3) perdita o diminuzione alimenti per divorziato con nuovo convivente; 4) astensione dal deporre al convivente; 5) art.681cp grazia anche per il convivente; 6) tutela maltrattamenti anche per il convivente art.572cp. Qual è il modello di famiglia di fatto? Innanzitutto ci deve essere una convivenza stabile e duratura, comunione vita ed affetti. Non varrebbe es. amici conviventi per ragioni di studio. Sono elementi indispensabili. Non è indispensabile la nascita di figli (vale anche per il matrimonio) e i rapporti sessuali (anche per il matrimonio, valido ma può essere sciolto). Gli obblighi giuridici della famiglia di fatto art.143cc (fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, coabitazione) valgono per farla riconoscere. Sono fuori da vincoli giuridici sanzionabili. La tipicità, paradossalmente, produce più effetti incisivi nella famiglia di fatto che in quella legittima. Una famiglia di fatto si rifà al modello del matrimonio, l'adempimento dei doveri coniugali, è elemento costitutivo anche della famiglia di fatto. Nelle famiglie legittime, la loro violazione può portare a separazione, a patto che queste violazioni vengano denunciate, se no non succede niente. Le famiglie legittime sono tali fino al momento del divorzio, le famiglie di fatto si atteggiano come quelle, e viene a crearsi un'apparenza di dover essere, e traggono la loro sostanza da questi rapporti pena la loro irriconoscibilità.

LA FILIAZIONE IN GENERALE

Tradizionalmente è il legame di sangue, ma si è aggiunto l'elemento civile dell' "adozione": se un  minore è in stato di abbandono morale e materiale, c'è un provvedimento giudiziale. Infine c'è la procreazione artificiale, procedimento medico strumentale. Le forme di filiazione sono quella: 1)legittima (genitori coniugati o adottati) 2)naturale (genitori non coniugati) 3)adottiva (niente legame biologico ad eccezione figlio maggiorenne o casi particolari). Sono gli art.30cost e artt.147 e 148cc.

LA PROCREAZIONE ARTIFICIALE

Sono 3:

procreazione omologa: materiale genetico di entrambi i partners, intervento operatore sanitario, come figlio naturale;

procreazione eterologa: fecondazione donna e terzo donatore. Può il marito disconoscere la paternità, anche se all'inizio ha dato il suo consenso, per "impotentia generandi", tra trecentesimo e centottantesimo giorno prima della nascita del disconoscendo (art.235 sub 2cc). Ci vorrebbe una disciplina apposita per ora assente nel nostro ordinamento. Il consenso del marito genera effetti concreti di enorme importanza. Con il consenso tutti gli effetti della filiazione sono conseguenti (mantenimento, educazione, istruzione) e l'eventuale violazione comporta risarcimento del danno, art.144cc. Il terzo, che generalmente è un anonimo donatore, non ha nessun vincolo; il figlio è di chi lo ha voluto, ed il consenso è irrevocabile. Il "figlio della scienza" ha la stessa posizione del nato normale;

surrogazione di maternità: i casi sono 2:            

a)     totale impossibilità della donna di procreare, donna estranea alla coppia presta l'intero apparato procreativo;

b)     parziale impossibilità, o grave pericolo per donna, allora "prestatrice di solo utero".

Per l'art.269 2° comma madre è la donna che ha partorito. Manca una disciplina delle nuove

situazioni, per decidere su validità ed efficacia accordi, e possibile "diritto di pentimento". Il

futuro è l'ectogenesi, la creazione di uteri artificiali, e la procreazione della machina che si

sostituisce completamente alla donna in gestazione e parto. Il diritto dovrà dare il suo

apporto.