Il diritto amministrativo

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Nascita del diritto amministrativo in Francia. La Rivoluzione francese e l'antico regime

Secondo l'opinione più diffusa il diritto amministrativo sarebbe il frutto della Rivoluzione francese, frutto che diventerebbe adulto nel periodo fino al 1813 e maturo nel secolo successivo. In realtà la Rivoluzione francese produsse solo 3 modificazioni: con la costituzione dell'anno VIII (1800) vennero riordinate le strutture amministrative secondo i criteri dell'uniformità, dell'accentramento e della gerarchia. La legge n. 16 del 24 agosto 1790 stabilì che le funzioni amministrative e giurisdizionali erano separate; la Costituzione dell'anno VIII istituì il Consiglio di Stato, con funzioni di progettazione legislativa e di consulenza dell'esecutivo.

A questa opinione se ne oppone un'altra, affacciatasi di recente come tardivo sviluppo della tesi di Toqueville circa la continuità tra Ancien Règime e istituzioni postrivoluzionarie, secondo la quale la nascita del diritto amministrativo sarebbe il frutto di una lenta preparazione che va dall'XI al XVIII secolo.

L'età liberale: i tre fattori di sviluppo

Il primo è costituito dall'affermazione della specialità o specificità del diritto relativo all'amministrazione e dalla sua separazione dal diritto privato. Il secondo dall'attribuzione delle controversie relative all'amministrazione-autorità ad un Giudice speciale, il Consiglio di Stato. Il terzo rappresentato dall'esigenza di determinare l'equilibrio tra prerogative dell'amministrazione e diritti dei cittadini ricorrendo alla legge ed affermando che l'amministrazione le è sottoposta (principio di legalità dell'amministrazione). Tutti e 3 insieme creano la massa critica necessaria per l'affermarsi di un ramo nuovo del diritto, quello amministrativo. Le amministrazioni sottoposte ad esso si chiameranno amministrazioni a diritto amministrativo, per distinguerle da quelle sottoposte al diritto privato ed ai Giudici ordinari. Prima che agissero questi 3 fattori vi erano amministrazioni pubbliche ma non un diritto amministrativo (anche se quest'ultima affermazione non è più vera oggi come più avanti sarà chiarito).

La specialità e l'arret Blanco

La specialità del diritto amministrativo è affermata per la prima volta in maniera generale dall'arret Blanco.

Il Conseil d'Etat

L'introduzione del Consiglio di Stato come Giudice è frutto di una legge. Esso è solo un organo consultivo. Dopo moti rivoluzionari del 1848, la II Repubblica gli darà la justice dèlèguèe, che gli sarà tolta dal II Impero nel 1852 e ridata definitivamente con la legge 24 maggio 1872. Quest'ultima legge, che rimarrà in vigore fino al 1940, trasforma dunque il Consiglio di Stato in vero e proprio Giudice che decide in modo indipendente dal Governo, in nome del popolo. A partire dal 1872 diventa più attivo (tutore dei diritti dei cittadini e allo stesso tempo regolatore del funzionamento dell'amministrazione.

Il principio di legalità

Il principio di legalità in origine ha questo significato: nei rapporti amministrazione-cittadino definisce e limita l'autorità della prima nei confronti del secondo. Più tardi esso si imporrà anche nei rapporti amministrazione-governo, dove invece legittimerà e delimiterà i poteri dell'amministrazione nei confronti del Governo.

Lo sviluppo nei paesi anglosassoni. La tesi di Dicey

Un'analisi del mancato sviluppo (e dei suoi limiti) del diritto amministrativo in Inghilterra non può che cominciare con l'opera di Albert Venn Dicey (1835-1922), il più importante giurista inglese degli ultimi secoli. Egli affermava che il diritto amministrativo era sconosciuto al diritto inglese e che era un diritto che creava privilegi e quindi era illiberale. Nell'Inghilterra, secondo Dicey prevaleva invece la rule of law (un diritto non scritto, dichiarato dai Giudici), alla quale tutti i soggetti sono sottoposti indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata, e v'era un solo Giudice, quello ordinario.  

Suoi limiti

La tesi di Dicey era solo parzialmente vera sia per la Francia che per l'Inghilterra. In Francia perché nell'ultimo quarto del XIX secolo, l'azione amministrativa era già sottoposta ad un numero crescente di leggi; in Inghilterra perché da almeno 300 anni esistevano regole speciali dettate da leggi che modificavano l'ordinary law, relative alle sole autorità pubbliche ed esistevano corpi giudicanti speciali (commissions o tribunals).

Sua influenza

Tesi di Dicey ebbe tuttavia un'influenza immensa e ciò accadde perché essa rappresentava un'interpretazione ispirata da un'ardente fede nell'individualismo e nel liberismo. Alcuni sostengono che sua tesi prevalse perché egli elevava a principio costituzionale la regola della prevalenza delle corti ordinarie su quelle locali e su quelle ecclesiastiche, regola affermatasi peraltro a livello ordinario da 300 anni. Altra spiegazione offerta da Robson nel 1932 che poggia sulla lotta ingaggiata, nel XVI secolo, tra Corona e Parlamento.

Genesi della tesi di Dicey

Dicey fu molto influenzato da Toqueville, il quale aveva espresso molti dubbi sugli sviluppi del diritto amministrativo francese, relativamente a 2 punti. Il primo era la compatibilità della centralizzazione, dell'uniformità e dell'unità, proprie del diritto amministrativo francese, con le istituzioni politiche rappresentative. Il secondo era l'esistenza di una justice retenue, nel senso che i conflitti amministrazione-cittadini erano rimessi al Conseil d'Etat, ma solo in funzione consultiva dell'esecutivo. Solo che Dicey arriva 40 anni dopo Toqueville e nel suo tempo Il Conseil d'Etat era già divenuto Giudice a pieno titolo. Pensiero di Dicey non potè comunque impedire la crescita dell'amministrazione e lo sviluppo di un diritto speciale in Inghilterra.

Modificazioni successive

Con il passare del tempo Dicey rivede le sue posizioni e nel 1870 sostiene che il diritto amministrativo si avvicina al diritto anche grazie allo sviluppo del Consiglio di Stato che gli ha fatto perdere il carattere arbitrario. Successivamente Dicey, passando in rassegna gli ultimi sviluppi inglesi e francesi nota ancora differenze in primo luogo nel ruolo di non ancora totale indipendenza dal Governo che in Francia secondo lui aveva il Conseil d'Etat.

Conclusioni

In sostanza si può affermare che tra Francia ed Inghilterra le differenze non erano poi molte salvo una evidente: mentre la Francia aveva un Giudice speciale per i rapporti amministrazione-cittadini l'Inghilterra non l'aveva, o meglio non ne aveva uno con competenze generali e con chiare funzioni giurisdizionali. Da notare tuttavia come lo sviluppo francese e inglese, dominati entrambi dall'ideale liberale, condussero ad esiti diversi: da una parte all'affermazione del Conseil d'Etat; dall'altra all'affermazione che l'amministrazione dovesse essere sottoposta al controllo del Giudice ordinario.

Le origini in Italia

Può dirsi in generale che l'amministrazione pubblica, in Italia, avesse imboccato in origine una strada simile a quella inglese, per spostarsi poi su una linea simile a quella francese.

La specialità del diritto amministrativo

In Italia per almeno un ventennio dopo l'unificazione prevalsero le qualificazioni privatistiche; di conseguenza, ad esempio, il rapporto di pubblico impiego veniva considerato come un contratto di locazione.; l'atto amministrativo non veniva inteso come imperativo; la proprietà dell'amministrazione era considerata come quella del privato. A partire dal 1880 le cose cambiano e si accentua la qualificazione pubblicista ed il diritto amministrativo viene inteso solo come un ramo del diritto pubblico.

La giustizia amministrativa

Andamento simile ha la giustizia amministrativa. Gli Stati preunitari avevano un sistema del contenzioso sul modello francese; spazzato via dalla restaurazione e poi reintrodotto; ma nel 1865 abolito dal Parlamento convinto che l'amministrazione non fosse diversa dal privato e Giudice dei diritti divenne l'autorità giudiziaria ordinaria. Con legge del 1889, perfezionata nel 1907, al Consiglio di Stato, prima solo organo consultivo per i ricorsi straordinari al Re e organo di soluzione dei conflitti di attribuzione, fu affidata la competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti amministrativi, aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1923, al Giudice amministrativo venne attribuita per alcune materie (fondamentale quella del pubblico impiego) la giurisdizione anche per la lesione di diritti soggettivi. Nel 1971 e 1977 tale giurisdizione è stata ampliata.

La legislazione amministrativa

Prima fase dal 1861 al 1888 (fondamentale la legge 20 marzo 1865 n. 2248 sull'unificazione amministrativa del Regno); seconda fase la legislazione crispina; terza fase a partire dal 1923.

Diritto amministrativo e diritto comune: la confluenza. Lo sviluppo delle amministrazioni privatistiche

Nei Paesi c.d. a diritto amministrativo, si registra in primo luogo, un forte sviluppo delle amministrazioni privatistiche, ordinate secondo le prescrizioni del codice civile (ad esempio, società private con partecipazione pubblica) e delle attività di diritto privato delle amministrazioni pubbliche (ad esempio, contrattazione), sottratte al principio di legalità. Diritto pubblico e diritto privato, poi, vanno spesso a mescolarsi con risultati vari. Questa commistione nel diritto amministrativo produce molti equivoci: quella che viene diffusamente denominata privatizzazione di società con partecipazione statale, non è tecnicamente tale, perché le società sono private. Ciò che cambia è solo il comando, che da pubblico diventa privato. Altro esempio è quello del frequente innesto di regole pubblicistiche in organismi privati: il soggetto rimane privato ma viene sottoposto ad una disciplina dell'attività propria di organismi pubblici. Un terzo esempio è quello della Commissione nazionale per la società e la borsa, Consob. In questo caso si è in presenza di un soggetto pubblico che adopera provvedimenti prescrittivi e, quindi, pubblici; ma lo fa, non per curare un interesse statale o pubblico, bensì per tutelare un interesse privato che diviene pubblico solo di riflesso. Quarto esempio: sempre più di frequente le amministrazioni pubbliche, al loro interno, ricorrono a moduli organizzativi di tipo privatistico, come quelli convenzionali, quali, ad esempio, accordi. E fanno ciò nello svolgere attività e nel curare fini di diritto pubblico. In questo caso amministrazioni pubbliche utilizzano istituti privatistici in funzione di interessi pubblici. I 4 esempi mostrano la complessità del rapporto tra diritto pubblico e privato in quello amministrativo. Amministrazione e diritto pubblico sono 2 realtà che coincidono solo in parte perché l'amministrazione non può funzionare nel quadro tradizionale del diritto pubblico. A enti pubblici e indifferentemente a enti privati possono far capo servizi pubblici a gestione pubblica o a gestione privata.

Importanza e perdita di specialità del giudice speciale

Il Giudice speciale ha assunto un'importanza crescente soprattutto grazie alla estensione delle materie che può esaminare. Ancora più rilevante è la crescita della sua indipendenza dall'esecutivo. Esso non fa parte dell'ordine giudiziario: in Francia ne è ancora formalmente Presidente il Primo Ministro o il Ministro della Giustizia; sia in Italia che in Francia il Governo ha ancora un potere di nomina di membri del Consiglio di Stato; tuttavia, la scelta ordinaria dei Magistrati è fatta attraverso concorso e, in Italia, il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, costituito presso il Consiglio di Stato, opera come organo di garanzia dell'indipendenza dei Giudici. Infine il Giudice speciale non si limita ad annullare l'atto amministrativo ma assicura una tutela sempre più simile a quella del Giudice ordinario.

L'aumento della legislazione

Divenuti gli ordinamenti politici pluriclasse, con il suffragio universale ogni interesse trova la sua voce in Parlamento e si moltiplicano le leggi che vanno a regolare l'amministrazione. Il principio di legalità non basta più e si moltiplicano i diritti speciali nel diritto amministrativo al punto che in Francia e Germania si distingue un diritto amministrativo generale dai diritti amministrativi speciali. L'amministrazione che prima era principalmente in funzione del Governo, è ora principalmente in funzione dei cittadini.

La distinzione tra diritto pubblico e privato nel Regno Unito

Già Dicey riconobbe che in Inghilterra si andavano moltiplicando leggi relative alle pubbliche amministrazioni e quindi di deroga al diritto comune. Più tardi, negli anni 30 e 40, soprattutto grazie a Beveridge vi sarà un ulteriore grande sviluppo della legislazione amministrativa che creerà e regolerà i settori maggiori del c.d. Welfare State (scuola, sanità, sicurezza sociale). Seguiranno le nazionalizzazioni del 1946 e, a partire dagli anni 80, le privatizzazioni.

I giudici dell'amministrazione

La differenza tra Francia ed Inghilterra relativa la fatto che la prima aveva un Giudice ad hoc per la pubblica amministrazione e l'Inghilterra il Giudice ordinario indifferentemente per la stessa ed i privati, subisce con il tempo notevoli sviluppi in Inghilterra. In primo luogo, accanto a quelli preesistenti sono andati costituendosi organi quasi giurisdizionali, che non sono né parte del sistema giudiziario (le corti) né di quello amministrativo (i dipartimenti). Gli studiosi inglesi distinguono questi organi in 2 gruppi: policy-oriented tribunals e court-substitute tribunals a seconda che prevalgano compiti di indirizzo o compiti di conflitto. Un secondo sviluppo riguarda i Giudici in senso stretto e può essere riassunto in 4 tappe:

lenta introduzione di particolari tipi di impugnative, dirette solo contro la pubblica amministrazione (prerogative orders);

articolazione della procedura di impugnativa in 2 fasi (la prima delle quali diretta ad una delibazione del ricorso) e dall'introduzione di un termine breve (3 mesi) per tali impugnative;

decisione della House of Lords del 1982 con decisione che la procedura di impugnazione in 2 fasi e con termini brevi è quella esclusiva delle controversie di diritto pubblico ed è alternativa ad altri ricorsi. A questo punto, dunque, il diritto pubblico è considerato dai Giudici in maniera diversa dal diritto privato. Non a caso, questa decisione è stata ritenuta un nuovo arret Blanco.

Specializzazione della Divisional Court of the Queen's Bench Division nell'esame dei casi di richiesta di prerogative orders e dall'attribuzione a questo ramo dell'ordine giudiziario di specialisti nelle controversie di diritto pubblico. Così, in modo cauto e frammentario, un diritto amministrativo si è sviluppato anche in Inghilterra e si è sviluppato specialmente dopo il 1977 insieme con la distinzione tra diritto pubblico e privato, in virtù dell'atteggiamento dei Giudici ordinari che hanno rovesciato il ragionamento di Dicey.

Legislazione e giudici amministrativi negli Stati Uniti d'America

Anche per Stati Uniti sviluppi sia per legislazione ad hoc, sia per Giudici dei rapporti amministrazione-cittadini. Il New Deal produce l'istituzione di altri corpi amministrativi dotati di compiti regolativi. Tali normative suscitarono violente critiche che si rivolsero principalmente contro il c.d. dispotismo amministrativo. Per rispondere alle critiche venne adottata nel 1946 una legge sul procedimento amministrativo (Administrative Procedure Act). Questa, oltre a definire i diritti dei cittadini nei rapporti con le amministrazioni, prevedeva un apposito ufficio, detto examiner, chiamato a compiere l'istruttoria nei procedimenti amministrativi (non è un vero Giudice ed ha una posizione semi indipendente dall'amministrazione in cui opera). A partire dal 1965 procedure trial-type per maggiore pubblicità e partecipazione da parte dei rappresentanti degli interessi collettivi. Varie soluzioni con il tempo al problema dell'eccesso procedurale americano: rafforzamento del governo dei Giudici, più veloce controllo giudiziario della discrezionalità amministrativa, restituzione dei poteri a Stati membri che Federazione ha assorbito, deregolamentare e decentrare.

Conclusioni

Nella legislazione amministrativa convivono oggi le 2 tradizioni del diritto amministrativo: quella del periodo iniziale e quella della maturità.

Da un lato, un diritto amministrativo mosso dalla sfiducia nel potere pubblico e ordinato allo scopo di controllarlo; diritto amministrativo in questo senso non è tutto il diritto relativo all'amministrazione pubblica ma solo quello necessario a controllarla. Esso è bipartito: da un lato l'autorità, dall'altro il cittadino. Qui è presente la componente liberale del diritto amministrativo.

Dall'altro lato un diritto amministrativo spinto dal bisogno che la società ha delle amministrazioni pubbliche e ordinato allo scopo di assicurare che esse eroghino servizi ai cittadini. Di conseguenza, centro di gravità non nei Giudici e nei controlli, ma nella legislazione, nelle regolazioni amministrative e nella efficienza della macchina amministrativa. Il diritto amministrativo in questo senso non è bipartito, bensì multipolare, concorrendo in esso un largo numero di interessi privati e di amministrazioni pubbliche, non necessariamente disposti nella opposizione pubblico-privati. Qui è presente la componente democraticosociale del diritto amministrativo.

Un diritto senza codice

Particolarmente importante la giurisprudenza amministrativa, che non aiuta solo a dare un ordine ad una normativa non congruente, ma formula principi accettati come diritto positivo (c.d. funzione pretoria del Tribunali amministrativi).