Fonti del diritto

FONTI DEL DIRITTO

Tra le norme che regolano la vita sociale solo alcune sono giuridiche, le altre sono religiose, morali, d'educazione (galateo), ecc. La violazione delle norme non giuridiche non comporta alcuna sanzione giuridica (penale, pecuniaria o riduttiva di un diritto soggettivo). Ciò in quanto non sono sorrette da un interesse generale da tutelare a vario titolo, bensì mosse da un interesse generico, ma solo in relazione a comunità minori all'interno della comunità statale (pluralismo), alle quali i consociati si sottopongono solo in modo autonomo. Le norme giuridiche invece si ergono a tutela di interessi generali, cioè relativi a tutti i consociati, alla generalità dei soggetti. Quando un gruppo sociale decide di insediarsi su un territorio attorno a dei valori, si danno delle regole; si creano delle norme (comandi giuridici) che identificano i valori sui quali si fonda la convivenza, dando luogo alla formazione di un ordinamento giuridico i cui elementi fondamentali sono: il popolo, il territorio e la sovranità (o il governo). Le regole istituzionali che compongono il sistema identificano i valori attraverso l'espressione dei voleri. (es: art. 41, 1° co. Cost. stabilisce che l'iniziativa economica è libera - questa è la volontà - ciò comporta libera concorrenza che va a favore dei privati che vedono tutelata la loro libertà - questo è il valore -)

Gli interessi generali possono non essere condivisi o contrastare addirittura quelli dei singoli; oppure si può verificare facilmente che gli interessi specifici di un individuo si pongano in contrasto con quelli di un altro. Allora sorge la necessità di fissare delle regole per la risoluzione dei conflitti. Per questo vengono disposte norme procedurali che assicurano l'effettività del diritto che emerge dalle regole stesse.

Le regole istituzionali sono precedute da quelle organiche, quelle che disciplinano gli organi di cui si deve dotare l'ordinamento per poter funzionare, per poter esercitare i poteri dello stato, cioè quelle che danno applicazione alle norme istituzionali.

Accanto a quelle procedurali si pongono le norme sanzionatorie, quelle che prevedono di colpire in un determinato modo chi non si conforma e assume una condotta antigiuridica.

Le regole istituzionali, che contengono voleri, sono davvero tali solo se il criterio di formazione è democratico, cioè quando le norme trovano consenso nei consociati, quindi se a promanarli sono gli organi a ciò preposti che siano eletti dagli stessi destinatari.

I criteri organizzativi dell'ordinamento possono essere diversi a seconda del regime che vige, che può essere totalitario, oligarchico o democratico (forma di governo). Nei primi due le regole (organiche, istituzionali, procedurali e sanzionatorie) sono promanate dall'alto del potere unitariamente inteso, nell'altro la base, i consociati, conferiscono un mandato e direttamente gestiscono il potere politico, dal quale si disgiunge da quello sanzionatorio esercitato da organi giudicanti indipendenti.

Le identificazioni di un ordinamento giuridico sono diverse:

Teoria istituzionale, per la quale l'istituzione è ordinamento giuridico; secondo questa esiste una pluralità di ordinamenti giuridici coesistenti tra i quali quello statale è generale (che si pone fini generali, quindi è l'unico ordinamento politico tout court), mentre gli altri sono particolari (con fini relativamente generali, come già accennato). La comunità cattolica è un ordinamento particolare cui ci si sottopone volontariamente, la quale dispone di proprio ordinamento, quindi di propri organi e poteri che non si innestano automaticamente su quelli statali (dimostrazione ne è la delibazione sulla sentenza di annullamento del matrimonio da parte dell'organo giurisdizionale canonico), ma che sono comunque conformati all'ordinamento statale (o addirittura tarati come l'istituto del matrimonio concordatario).

Teoria pura del diritto (di Kelsen), secondo la quale l'ordinamento giuridico è costruito sulla base di diversi gradi di validità delle norme, le quali trovano giustificazione sempre nelle norme di rango superiore (la costituzione è la norma di grado suprema che trova fondamento nella Grund norm che in larga parte coincide con l'intento del gruppo di consolidarsi attorno a determinati valori fondamentali). Sorgono quindi norme che fissano i valori che legittimano il sistema (istituzionali), norme che disciplinano gli organi (organiche) e quelle che regolano i rapporti (procedurali).Quelle istituzionali sono fondamentali, gettano le basi della convivenza, fissano i valori attorno ai quali il gruppo sociale si fonda, non sono ne' regimi contingenti ne' settoriali, sono generali.

I destinatari delle norme giuridiche possono sembrare differenti, ma in realtà sono tutti i consociati (es. art. 24 Cost. - diritto alla difesa è chiaramente indirizzato a tutti, ma per l'art. 38 sono gli inabili e gli infortunati sul lavoro, e il 92 è il Presidente della Repubblica, che apparentemente è indirizzato ad una specifica persona, ma tutti possono essere, in linea di principio, eletti Presidenti nel corso della loro vita). Le norme per essere giuridiche, quindi non appartenenti a ordinamenti giuridici settoriali, devono essere destinate a tutti i consociati.

CARATTERI ESSENZIALI DELLE NORME GIURIDICHE.

I caratteri essenziali delle norme giuridiche sono:

Positività: o effettività, cioè quella capacità di rendersi effettivamente espressione di un interesse generale e vigente nel sistema, ossia a predisporre e a far funzionare gli organi; se non riflette le aspettative del gruppo sociale si è in presenza del fenomeno della desuetudine (la norma in vigore non viene più applicata perché ritenuta ormai discostata dalla struttura sociale, ma resta formalmente in vigore perché mai abrogata).

Coattività: le norme giuridiche generali appartenenti all'ordinamento giuridico sono accompagnate di regola da una sanzione ('di regola' perché la sanzione può anche essere inespressa); quelle non completate dalla sanzione non sono perfettamente giuridiche, perché non in grado di essere applicate anche contro la volontà dei singoli individui, il che costituisce una garanzia di effettività.

Generalità e astrattezza: generalità relativamente al soggetto, nel senso che la norma giuridica deve essere indirizzata a individui o categorie di individui non identificabili singolarmente; astrattezza relativamente alla fattispecie, al caso, in altre parole alla situazione giuridica che sorge dalla relazione tra i diritti e i doveri posti in essere nel destinatario, ciò in quanto la norma deve essere una preventiva ipotesi di un avvenimento non identificabile singolarmente in essa. Questo perché ogni persona e ogni caso possa essere immedesimabile nello schema descritto dalla norma.

Nella realtà non è detto che tutte le norme giuridiche possiedano tutti i caratteri essenziali, ma potrebbero essere carenti di uno o più di essi pur rimanendo tale in virtù del principio della prevalenza dell'aspetto formale della norma su quello sostanziale, assumendo la forma più di un atto amministrativo (quando si identifica un singolo individuo e si configura una situazione singolarmente individuata si realizza un atto di amministrazione) che legislativo (c.d. leggi provvedimento, art. 70 e seg. Cost.).

La disposizione normativa intesa come proposizione letterale facente parte del testo è concettualmente diversa dalla norma giuridica che se ne trae.

La norma è soggetta all'interpretazione della disposizione. È plausibile che nel momento in cui viene emanata la disposizione essa coincida con la norma. In un tempo diverso, cambiando il contesto socio culturale, pur non cambiando il testo della disposizione cambia l'interpretazione, quindi cambia la norma.

Gli atti sono comunemente intesi come le disposizioni scritte da cui derivano le norme.

Il fatto è un avvenimento più o meno dipendente da una volontà che diventa (perché vi è la convinzione tra i consociati che sia giusto) fonte di norma e che a sua volta, se uniformemente accolta ed osservata genera la consuetudine.

Fatto è anche una disposizione scritta esterna allo stato che trova comunque applicazione nell'ordinamento fino al momento in cui vengono ratificate e ne entrano a far parte.

L'importanza dell'individuazione dell'appartenenza della norma all'ordinamento giuridico sta nell'idoneità di un organo statale che possa annullarla.

La corte costituzionale si occupa delle leggi e degli atti aventi forza di legge (D.lgs. - Dl), non delle consuetudini.

Si individuano pertanto:

Fonti dirette: che trovano disciplina nell'ordinamento e si applicano senza ulteriori mezzi;

Fonti indirette: che producono norme dall'esterno dello stato (es. risoluzioni comunitarie).

Le norme possono essere suddivise in:

Fonti sulla produzione: quelle che disciplinano l'iter formativo (la produzione) delle disposizioni secondarie (es. art. 77 sulla produzione dei D.L.);

Fonti di produzione: quelle che producono norme dai testi normativi prodotti secondo l'iter previsto dalle altre.

Una disposizione può essere al tempo stesso fonte sulla produzione e fonte di produzione (es: L. 142 che è f. di prod. Rispetto alla Cost. che ne è la sua f. sulla prod., ma è anche f. sulla prod. Rispetto allo statuto di un Comune.

In questo modo si individua una gerarchia che ha come estremi: al vertice la Costituzione ed alla base i regolamenti.

Il D.lgs.lgt. 151/44 e il 98/46 sono da considerarsi le fonti sulla produzione della Costituzione. A loro volta questi decreti luogotenenziali si erano originati dalla fonte dello statuto Albertino (1848).

A questo punto appare evidente una certa continuità dal carattere storico e non più oggettivo (o politico).

GRADI NORMATIVI.

La supremazia di una norma su di un'altra viene individuata in base a tre possibili criteri:

Criterio gerarchico.

È quello individuabile dalla scala gerarchica delle disposizioni [costituzione - leggi costituzionali o di revisione costituzionale - leggi - decreti legge - decreti legislativi - regolamenti (quelli di un organo superiore prevalgono su quelli di un organo inferiore; es. reg. ministeriale e reg. governativo inteso come Consiglio dei Ministri), usi, consuetudini e costumi].

Criterio cronologico.

La fonte più vicina nel tempo prevale sulla meno recente.

È un criterio che vale in seconda analisi rispetto a quello gerarchico, quindi solo nel caso di fonti dello stesso grado.

In questo contesto sorge una distinzione sul genere di forze che origina il conflitto: forza attiva, quella che permette alla disposizione di dettare una disciplina innovativa in una certa materia; forza passiva, quella che permette alla disposizione di opporsi all'introduzione di una disciplina innovativa (cioè diversa) nella stessa materia.

Se una legge successiva non abroga espressamente la precedente o non abroga tacitamente trattando tutti gli aspetti della materia, l'abrogazione è solo parziale, cioè cambia solo quelli aspetti che tratta in modo nuovo.

Criterio di competenza

Interviene nel conflitto tra due disposizioni che non sono subordinate gerarchicamente, come la legge dello stato e la legge regionale concorrente. Con questo tipo di disposizione la regione entra nel dettaglio, cioè dove la legge parlamentare detta legge quadro non è entrata, o dove non esiste una disposizione statale.

Questo criterio interviene quando sono stabilite determinate materie specifiche entro le quali un organo è competente a legiferare.

Esistono però anche competenze relative ad un territorio, per cui una regione può disciplinare una materia ad essa riservata, ma solo nel proprio territorio.

Il decreto legislativo ha forza di legge e si forma solo dietro delega parlamentare.

Il decreto legge ha forza di legge, ma nella stessa giornata in cui viene emanato deve essere presentato al Parlamento per la conversione in legge che deve avvenire entro 60 giorni, pena la caducazione con effetto retroattivo. Gli effetti del D.L. non convertito in legge che non cadono per l'estinzione della disposizione, la Costituzione vuole che siano disciplinati dalla legge parlamentare.

L'art. 101 Cost. ' I giudici sono soggetti solo alla legge'. Le preleggi stabiliscono già dal '42 i principi selle fonti; queste norme hanno titolo a disciplinare l'ordine delle fonti perché la Costituzione contiene indirizzi che vanno nella stessa direzione, come l'art. 101. I giudici, infatti, non vanno soggetti ai regolamenti che possono disapplicare o cancellare.

Al Referendum è riconosciuta una forza pari alla legge, ma solo nel senso abrogativo delle leggi o degli atti aventi forza di legge (non i regolamenti). Si dice perciò che ha efficacia sostanziale pari alla legge.

INTERPRETAZIONE.

Capire quale norma si debba trarre da una disposizione normativa è un'operazione logica che si effettua sul testo normativo in un preciso momento storico differente da quello in cui viene approvato.

Esistono vari tipi di interpretazione relativamente al soggetto che la effettua (tutti hanno competenza interpretativa).

Modalità di interpretazione

Letterale: è il senso della frase che appare senza la mediazione di alcunché;

Sistematica: è il senso che si ottiene con l'aiuto di norme facenti parte dello stesso corpo normativo (es. una legge) sulla materia o dell'intero ordinamento giuridico, considerando la fattispecie come non avulsa da un contesto unitario di tutto il diritto.

Autentica: il senso espresso dallo stesso legislatore, rilasciato attraverso una disposizione di pari grado che non intervenga a modificare il testo o la ratio, limitandosi ad un'esplicazione relativamente al fine applicativo. Tale attività può risultare estensiva o restrittiva.

Analogica: è il senso che si ottiene con l'aiuto di norme estranee al contesto, ma facenti capo all'ordinamento giuridico; ciò soprattutto quando manca una disciplina della materia, quindi occorre adeguare una norma esistente avente affinità con la materia. (analogia legis è quando avviene all'interno dello stesso corpo normativo, vicino al concetto di i. sistematica; analogia iuris è invece quando proprio non esiste alcun dettato in materia.

Il ricorso ad interpretazioni di tipo analogico o sistematico indica la presenza di una lacuna ad ogni livello in una determinata fattispecie. La realtà è molto più ricca di situazioni della fantasia del giurista.

In questo ambito si colloca come fonte la giurisprudenza, cioè l'attività dei giudici che nel passaggio dall'astrazione al caso concreto danno un senso ad un disposto. In particolare l'attività della Corte Costituzionale è particolarmente importante, giudicando la legittimità costituzionale delle norme che i giudici ordinari le sottopongono con l'ordinanza di rimessione. La Corte assume in quest'attività un potere paralegislativo, quando opera interpretazioni che estensive o riduttive, e da organo dinamico qual è adatta la costituzione alle nuove esigenze della società.