Diritto societario

Diritto societario

Il sistema legislativo.

Le società come recita il 2247  "sono contratti tra due o più persone conferenti beni o servizi per lo svolgimento di un'attività d'impresa con l'intento di dividerne gli utili".

Pur essendo otto i tipi societari presenti nel nostro ordinamento, il 2247 rappresenta il fulcro dell'intera disciplina, il contratto societario.

Il contratto di società.

E' un contratto che rientra nella più ampia fattispecie dei contratti associativi o con comunione di scopo, dove come osserva Graziani, il fenomeno che soddisfa le parti è unico, l'esercizio in comune di un'attività economica, a differenza di altre tipologie contrattuali dove ogni part è soddisfatta per una peculiarità diversa del contratto.

nei contratti associativi ciascuna parte che vi partecipa non è obbligata in linea di principio a conferire beni in una qualità o quantità determinata, in quanto non c'è un principio di corrispettività tra gli associati del contratto, e di contro tutti i conferimenti vanno a svolgere una funzione comune di finanziamento all'attività produttiva.

Il contratto associativo è plurilaterale ed aperto

Il contratto associativo, e quello di società in particolare, è contratto che disciplina l'organizzazione futura, per cui i conferimenti non sono altro che la struttura iniziale del contratto, che è situazione strumentale e non finale del rapporto tra i soci contraenti.

Ora visto che c'è questa distinzione tra i contratti tout court ed i contratti associativi, ne deriva che per gli ultimi c'è una disciplina speciale , in particolare per quanto riguarda la nullità, annullabilità, risoluzione, inadempimento e sopravvenuta impossibilità agli obblighi, questi toccano solo la parte viziata e non tutto il contratto associativo.

I conferimenti.

Le società abbiamo già detto sono riconducibili ai contratti associativi, a distinguere la società da altri contratti della stessa tipologia, è la coesistenza dei seguenti elementi:

conferimento dei soci

esercizio in comune dell'attività economica (c.d. scopo mezzo)

ripartizione dei potenziali utili (c.d. scopo fine o elemento teleologico)

LA funzione dei conferimenti è di dotare la neo nata impresa di un capitale di rischio iniziale per l'attuazione della stessa.

Ogni socio col proprio conferimento deputa in maniera stabile il proprio patrimonio all'esercizio d'impresa  andando in contro alla non remunerazione se mancano gli utili, alla de - capitalizzazione del proprio investimento se ci sono perdite, oppure alla remunerazione in caso di utili societari.

Riguardo la natura dei conferimenti, la norma generale è dettata dall'articolo 2247 che dichiara che ogni bene o servizio può entrare tra il ventaglio dei conferimenti , dunque ogni cosa suscettibile di valutazione economica , anche se poi ci sono deroghe evidenti per le società di capitali e cooperative.

Riguardo ai conferimenti occorre distinguere :

Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è definito come il complesso delle situazioni giuridiche attive e passive che fanno capo alla società, in particolare è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dei soci.

Il patrimonio sociale non è un'entità fissa, ma mutevole sia qualitativamente che quantitativamente in funzione delle gestione ordinaria della società.

La quantizzazione del patrimonio sociale attraverso il calcolo del patrimonio netto, è data dalla differenza tra attività e passività ed è calcolato ogni anno attraverso la redazione del bilancio d'esercizio.

Secondo il 2740, l'attivo patrimoniale del patrimonio sociale è la garanzia generica dei creditori societari.

Tale garanzia è esclusiva nel caso di società dotata di personalità giuridica, principale se società a responsabilità illimitata dei soci.

Il capitale sociale nominale è invece un valore storico, dato all'atto costitutivo della società come insieme delle valutazione dei conferimenti versati o sottoscritti, e tale valore cambia solo da modificazione dell'atto costitutivo dove può aumentare per nuovi conferimenti o ridursi per perdite subite.

Il capitale sociale nominale svolge funzioni vincolistiche ed organizzative.

Ha una funzione vincolistica in quanto il capitale sociale nominale è la parte di attività patrimoniale che i soci non possono disporre, la parte dei conferimenti che sono destinati a perdurare in questa situazione, e che non può essere ripartita.

La ripartizione si potrà avere solo quanto il patrimonio netto (attività meno passività, supera l'ammontare del capitale sociale.

Il capitale sociale indica una parte ideale del patrimonio netto non distribuibile (c.d. capitale reale), infatti il capitale sociale nominale è iscritto tra passività del bilancio insieme ai debiti.

Il capitale sociale nominale svolge anche una funzione organizzativa.

Anche se a differenza del patrimonio sociale, il capitale sociale nominale è una cifra numerica, molto importanti sono le funzioni organizzative che da questo ne discendono.

Il capitale sociale è un metro per la determinazione del bilancio d'esercizio, infatti siamo di fronte ad utili d'impresa se le attività superano le passività societarie, e tra queste deve comprendersi anche il capitale sociale nominale, solo e solamente se c'è eccedenza si potranno avere ripartizione degli utili.

Limitatamente alle società di capitali, il capitale sociale nominale attribuisce i poteri amministrativi ai soci in funzione della quota da loro versati per entrare in società.

L'esercizio in comune dell'attività economica.

Il secondo elemento distintivo il contratto di società dall'insieme dei caratteri associativi  è l'esercizio in comune di un'attività economica, attività che a tutti gli effetti deve dunque essere d'impresa.

Fissare i mini oggettivi per l'imputazione dell'attività produttiva in comune è arduo, viste pure le differenze nell'amministrazione societarie dapprima tra società di capitali e di persone, poi all'interno delle stesse due famiglie.

La ratio dovrebbe essere quella dell'esistenza di un risultato economico comune, cioè imputabile prima che ai soci singoli, alla loro pluralità, alla società stessa.

Come il CB fa notare mai può essere considerata società quella tra due persone che acquistano un camion per sbrigare affari distinti, dove l'acquisto del camion è solo una sinergia sui beni strumentali di due singole imprese.

Deve essere il modo di svolgersi dell'attività a farla identificare come imputabile a più persone ci deve cioè essere la comunione nei rischi dell'attività e soprattutto nella gestio.

Lo svolgimento di un'attività in comune permette di distinguere l'associazione in partecipazione dal contratto di società.

Nell'associazione in partecipazione, 2549 "l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili d'impresa di uno o più affari dietro corrispettivo di un apporto monetario".

Dalla lettera del 2549 si evince che comunque l'attività d'impresa è svolta dal solo imprenditore e l'unico potere che ha l'associato visto che è soggetto al rischio della perdita del suo apporto 2553, è di controllare sulla gestione dell'impresa, 2552 co.2.

Società e impresa. Le società occasionali.

Generalmente l'attività della società presenta coesistenti la professionalità e l'organizzazione, tale da fare dire che la società svolge un'attività d'impresa.

Ne deriva che la società è titolare i un'impresa collettiva ed è soggetta alla disciplina dell'impresa, in particolare se è una società commerciale è soggetta al fallimento.

Ci si chiede se è però possibile la figura di società senza impresa, in particolare come ci si comporta di fronte alle società occasionali e le società fra professionisti.

L'articolo 2247 richiede che la società abbia carattere organizzativo ma non parla certo di professionalità, ovvero della prevalenza della specie su altre forme remunerative previsto proprio dal 2082.

Dunque è legittimo pensare che l'attività economica in comune pure se non professionale può far nascere una società occasionale, a cui sarà applicata la disciplina societaria ma non quella dell'impresa, e nel caso di impresa commerciale non sarà soggetta al fallimento.

Essendo più analitici ed obiettivi bisogna distinguere tre casi:

a)     quando si svolge un unico atto in comunione non si ha né impresa né società.

b)     Lo svolgimento di un singolo affare complesso porta alla costituzione di società e di impresa

c)     Società senza impresa, vera e propria società occasionale, che è meramente residuale dalle altre due ipotesi per cui ai fini pratici è difficile da condurre una tale situazione, a cui si ripete si applicherà la disciplina della società ma non quella d'impresa, è il caso prospettato da CB della raccolta in pianta di un partita di agrumi svolta da due persone.