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Leggi anche appunti:Le fonti comunitarieLe fonti comunitarie Gli atti normativi posti in essere dai competenti organi I regni misteriosi dell'invisibileI REGNI MISTERIOSI DELL'INVISIBILE Oltre le dimensioni dello spazio e del Le garanzie relative alla giurisdizioneLe garanzie relative alla giurisdizione Solamente per atto motivato dell'autorità |
DIRITTO INTERNAZIONALE PARTICOLARE
B1 - I TRATTATI
FORMAZIONE E
COMPETENZA A STIPULARE: i trattati basano su un accordo, inteso come l'incontro
delle volontà di due o più Stati diretta a regolare una sfera di rapporti. Non
è da accogliere la distinzione operata dalla dottrina tedesca del secolo scorso
fra TRATTATI NORMATIVI (caratterizzati da volontà di identico contenuto e
produttivi di vere e proprie norme giuridiche) e TRATTATI CONTRATTO (incontro
di volontà contrastanti). Questa distinzione anacronistica non ha senso perché
non lo ha la contrapposizione fra norma e rapporto giuridico.
I trattati, come tutte le fonti giuridiche, possono dar vita a NORME MATERIALI
o a NORME FORMALI O STRUMENTALI (come quello che istituiscono nuove ed
ulteriori fonti ad es. i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali).
I trattati SOTTOSTANNO ALLE NORME CONSUETUDINARIE, come ci dice eloquentemente
l' Art. 4 Convenzione Vienna 1969: la prima parte dell' Art. si riferisce alle
regole della Convenzione meramente riproduttive delle norme consuetudinarie
generali, facendole valere per tutti gli Stati (ovvio!); la seconda parte dell'
Art. si riferisce alla regola non riproduttiva del diritto consuetudinario,
specificando che
COME SI ARRIVA ALLA CONCLUSIONE DI UN ACCORDO? Attraverso un PROCEDIMENTO DI
FORMAZIONE: ancora oggi esso ricalca quello dell' epoca delle monarchie
assolute. I negoziati sono condotti dai PLENIPOTENZIARI, solitamente organi del
potere esecutivo. La fase della negoziazione è tanto più complessa quanto più
sono gli Stati che partecipano. Nell'ambito della conferenza internazionale
l'unanimità va cedendo il passo al principio di maggioranza qualificata (Art. 9
Convenzione Vienna). Essi si chiudono con la firma dei plenipotenziari. Questa
non crea ancora il vincolo, ma solo l'autenticazione del testo. La
manifestazione di volontà dello Stato che gli sta dietro avviene con
Accanto a questo PROCEDIMENTO STANDARD gli Stati possono adottare PROCEDIMENTI
DIVERSI che si distinguono a seconda che sfocino comunque nella ratifica (es.
FIRMA DIFFERITA), oppure in una variazione dei negoziati stessi (es.ACCORDI IN
FORMA SEMPLIFICATA). Mentre la prima consta di una generica dichiarazione di
disponibilità, con gli accordi in f.s. il trattato entra in vigore per effetto
della sola sottoscrizione dei plenipotenziari (es. il caso delle cd. note
diplomatiche oppure quegli accordi che si formano interamente nell'ambito delle
organizzazioni internazionali). Attenzione: per aversi gli accordi in f.s. non
basta che si salti la ratifica, ma serve che dal testo emerga una sicura
volontà di obbligarsi, altrimenti si scade in semplici INTESE NON GIURIDICHE
tra governi, avvolte nella prassi difficilmente distinguibili dagli accordi in
f.s.
SE L'ORGANO CHE RATIFICA NON HA COMPETENZA? Se il potere esecutivo si impegna
autonomamente, che valore ha? Non mancano precedenti (es. memorandum per
Trieste, base navale USA alla Maddalena.). La maggior parte degli scrittori
concorda nell' escludere soluzioni radicali: come si esclude che siano
interamente validi, così si esclude che qualsiasi vizio possa inficiarle. Varie
sono le soluzioni che si profilano, ma la teoria accolta dall' Art. 46
Convenzione Vienna è la più ponderata: il fatto che l'esecutivo abbia violato
una regola interna dello Stato, non può essere addotto a fondamento del vizio
del suo consenso, a meno che non si tratti di una violazione manifesta
(evidentemente contraria a buona fede) o di una norma interna di importanza
fondamentale. L' Art. 46 Convenzione Vienna corrisponde, in questo senso, al
diritto internazionale generale. Non pare da seguire nella parte in cui enuncia
il principio di buona fede, perché l'atto è e rimane in ogni caso privo di
carattere giuridico. Va notato che spesso si hanno accordi che espressamente
subordinano la loro entrata in vigore alla comunicazione, da parte di ciascun
governo dell' adempimento delle procedure previste dal diritto interno. Simili
accordi si presentano come una via di mezzo fra quelli solenni e quelli in f.s.
Diffusi nella prassi sono gli ACCORDI STIPULATI DALLE ORGANIZZAZIONI
INTERNAZIONALI. Spetta allo statuto, o in alternativa alle regole risultanti
dalla prassi di ciascuna di esse, stabilire quali sono gli organi competenti a
stipulare e quali le materie. Una violazione grave delle norme statuarie porta
all'invalidità dell' accordo. La maggior parte degli accordi delle
organizzazioni internazionali non presenta grande interesse per il giurista
(es. gli accordi che le organizzazioni stipulano tra di loro).
INEFFICACIA DEI TRATTATI NEI CONFRONTI DEGLI STATI TERZI: la regola generale è
'pacta tertiis nec nocenti, nec posunt', cioè fa stato solo fra i
contraenti. Ma può darsi che si tratti di un TRATTATO APERTO CONTENENTE UNA
CLAUSOLA DI ADESIONE. Gli stati terzi potranno aderire, l'unica differenza è
nel fatto che essi non abbiano partecipato alla elaborazione dell' accordo e
dovrà dimostrarsi che essi abbiano voluto obbligarsi. Le parti di un trattato
possono però sempre impegnarsi a tenere comportamenti VANTAGGIOSI PER I TERZI,
ma tali vantaggi possono essere sempre revocati 'ad libitum' (anche
se ciò non scalfisce la loro natura di veri e propri diritti).
INCOMPATIBILITA'
FRA NORME CONVENZIONALI: siamo alla tematica della SUCCESSIONE NEL TEMPO.
Premettiamo che un trattato può essere modificato o abrogato da un trattato
successivo concluso fra gli stessi contraenti. E se questi coincidono solo in
parte? Fra gli stati contraenti di entrambi, prevale il successivo; per quelli
che siano parti di uno solo, restano integri entrambi gli obblighi, nonostante
l'incompatibilità. Lo stato contraente di entrambi dovrà scegliere, una volta
scelto è irrevocabile.
LE RISERVE NEI
TRATTATI: con questo termine si indica la volontà dello stato di non accettare
certe clausole del trattato o di accettarle con talune modifiche o secondo una
determinata interpretazione. La riserva ha senso solo nei trattati
multilaterali, dato che in quelli bilaterali lo stato non ha che da proporli
direttamente alla controparte.
Nel DIRITTO INTERNAZIONALE CLASSICO la possibilità di apporre riserve doveva
figurare dal testo sottoscritto dai plenipotenziari, alias si poteva ratificare
o meno il trattato. Non erano mai ammesse riserve non figuranti nel testo.
Nel DIRITTO INTERNAZIONALE MODERNO fondamentale risulta un PARERE DELLA ICJ DEL
1951 secondo cui una riserva poteva essere formulata all' atto della ratifica
anche se non figurante ne testo 'purché essa sia compatibile con l'oggetto
e lo scopo del trattato'.
Quando alla formulazione della riserva concorrono più organi dello stato, cosa succede
SE IL GOVERNO NON TIENE CONTO DI UNA RISERVA ESPRESSA DAL PARLAMENTO? Svariate
le posizioni dottrinali: quelli che sostengono che il governo POSSA lo
giustificano con il fatto che esso è gestore dei rapporti internazionali;
quelli che sostengono che il governo NON POSSA richiamano la necessità
dell'effettiva collaborazione ex Art.
L'INTERPRETAZIONE
DEI TRATTATI: La tendenza è oggi nel senso dell' ABBANDONO DEL METODO
SUBIETTIVISTICO (ricerca della volontà effettiva degli stati) per il METODO
OBBIETTIVISTICO (il senso fatto palese dal testo). A favore di questo anche
Naturalmente queste regole valgono anche per i TRATTATI ISTITUTIVI DI
ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI. Tali accordi non vanno visti come semplicemente
costitutivi di dette organizzazioni e questo è stato reso palese dall'
applicazione ad essi della TEORIA DEI POTERI IMPLICITI (ogni organo è titolare
non solo dei poteri espressamente attribuitigli, ma anche di tutti quelli
necessari per l'esercizio dei poteri espressi). L'applicazione di tale teoria
al Trattato CE, ha consentito alla CORTE DI GIUSTIZIA di scavalcare
(interpretativamente) la 'deliberazione unanime del Consiglio'
prevista dall' Art. 235. Ma una dilatazione oltre misura di questa teoria
potrebbe essere controproducente.
La Convenzione Vienna NON AVVALLA INTERPRETAZIONI UNILATERALISTICHE. DUE REGOLE
in proposito: 1) per i testi non concordanti, redatti in più lingue ufficiali,
si impone un'interpretazione che concilii tutti i testi; 2) nell'
interpretazione occorre tenere conto di altre norme internazionali. Tra le
'altre norme' consono incluse quelle proprie degli stati contraenti.
A parte questi casi c'è, per i giudici interni, massima libertà di
interpretazione.
1) Se ne occupa
Passiamo a vedere anche i TRATTATI NON LOCALIZZABILI: qual è la loro sorte?
Prassi confusa, risposta difficile. Il CONFORTI pensa che la regola base sia
quella della TABULA RASA secondo la quale lo stato subentrante non sarebbe
vincolato. Esaminiamo qui di seguito le singole ipotesi di mutamento di
sovranità assumendo come punto di partenza la regola della 'tabula
rasa':
a) DISTACCO di una parte del territorio = tabula rasa per la parte distaccatasi
(secessione) che formi uno o più nuovi stati. Se quest' ultima si aggiunge ad
altro stato preesistente ad essa si estenderanno automaticamente gli accordi
vigenti nello stato che acquista il territorio ('principio della mobilità
delle frontiere').
b) SMEMBRAMENTO: mentre la successione non implica l'estinzione dello stato che
la subisce, nello smembramento lo stato si estingue e si formano due o più
nuovi stati. L'unico criterio idoneo a distinguere le due ipotesi è quello
della continuità o meno dell' organizzazione di governo preesistente. Ai fini
della successione nei trattati lo smembramento è da assimilare al distacco =
'tabula rasa' per tutti i nuovi stati, temperata dalla facoltà della
notificazione di successione.
c) INCORPORAZIONE è opposta al distacco e si ha quando uno stato,
estinguendosi, entra a far parte di un altro stato. All'incorporazione si
applica la regola della 'mobilità delle frontiere dei trattati' (al
territorio incorporato si estendono i trattati dell' incorporante).
d) FUSIONE speculare allo smembramento, si ha quando due o più stati si
estinguono e danno vita ad uno stato nuovo. Allo stato sorto dalla fusione si
applica il criterio della 'tabula rasa'. Un' ECCEZIONE (Artt. 31-33
Convenzione Vienna) alla 'tabula rasa', sia nel caso della fusione
che in quello dell' incorporazione si ha quando le comunità incorporate o fuse
continuino a conservare, all'interno del nuovo stato, una certa autonomia (di
tipo federalistico o meno), nel qual caso vale la 'continuità degli
accordi'.
Un problema di successione si pone anche nel caso di MUTAMENTO EXTRALEGALE DI
GOVERNO (es.Colpo di Stato). Si applicherà la 'tabula rasa' o la
successione nei trattati? La prassi è per la seconda, ma più che un' eccezione
si tratta del principio 'rebus sic stantibus'. Una parte della
dottrina addirittura sostiene che la persona dello stato neppure si estingua
per effetto dei mutamenti rivoluzionari, mantenendo le convenzioni in vigore.
2) Per
CAUSE DI
INVALIDITA' ED ESTINZIONE DEI TRATTATI: La disciplina di queste, analoga a
quella propria dei contratti, è contenuta nelle norme consuetudinarie
(precisamente nei principi generali di diritto).
Sono invece CAUSE DI ESTINZIONE: CONDIZIONE RISOLUTIVA, TERMINE FINALE,
DENUNCIA, RECESSO INADEMPIMENTO, SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITA' DELL' ESECUZIONE,
ABROGAZIONE TOTALE O PARZIALE MEDIANTE ACCORDO SUCCESSIVO.
Tra le CAUSE DI INVALIDITA' abbiamo visto
Tra le CAUSE DI ESTINZIONE degli accordi internazionali, la più tipica è quella
contenuta nella clausola del REBUS SIC STANTIBUS. Si ritiene cioè che il
trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento di circostanze di
fatto esistenti al momento della stipulazione, purché essenziali. Ed è proprio
questa essenzialità che rappresenta il temperamento introdotto dalla
Convenzione Vienna (Art. 62) al principio. Ma il principio de qua, seppur
inteso restrittivamente, ha comunque una sfera di applicazione abbastanza
ampia, in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una SPECIFICAZIONE
(es. la regola circa gli effetti della guerra sui trattati; si tratta dello
stesso principio applicato ad un'ipotesi tipica). Approfondiamo:
QUANDO SI VERIFICA UNA CAUSA DI ESTINZIONE O INVALIDITA', QUALI SONO I MEZZI
PER FARLA VALERE? Controverso il diritto consuetudinario in materia: c'è chi
propende per l'automaticità, altri che sia necessaria una denuncia notificata
ai contraenti, altri ancora che i trattato continui fino a quando non sia
accertata la sua invalidità o estinzione in modo imparziale. Indubbiamente la
materia risente della mancanza nella comunità internazionale, di una funzione
giurisdizionale istituzionalizzata. Il CONFORTI sostiene che l'automaticità
vada in linea di massima riconosciuta, ma in un senso ben circoscritto.
Chiunque debba applicare il trattato (operatori giuridici interni) non può non
decidere se il trattato sia ancora in vigore o meno. Saranno dunque i giudici
nazionali a deciderlo nelle loro sentenze, ma solo per il caso concreto a loro
sottoposto. E' chiaro che queste decisioni si riverberano sulla prassi
internazionale. Così intesa L'AUTOMATICITA' NON E' ALTERNATIVA ALLA PROCEDURA
DELLA DENUNCIA. Quest' ultima serve per manifestare la volontà dello stato di
sciogliersi un volta per tutte dal vincolo contrattuale. E' la denuncia
sufficiente a produrre la cessazione del vincolo? Sul piano interno
indubbiamente si, a livello internazionale gli altri contraenti non sono
vincolati da questa denuncia unilaterale, cosicché in caso di disaccordo si
aprirà una fase di incertezza sul piano internazionale dalla quale si uscirà
solo con un nuovo accordo.
VEDIAMO
TRE MESI senza obiezioni, la dichiarazione diviene DEFINITIVA e il trattato
diviene invalido o estinto. NEL CASO DI OBIEZIONI debbono cercare una SOLUZIONE
ENTRO 12 MESI. Trascorsi ciascuna parte può attivare una complessa PROCEDURA
CONCILIATIVA che fa capo alla Commissione NU e non sfocia neppure in una
decisione obbligatoria. Una decisione obbligatoria potrà essere richiesta alla
ICJ, ma solo se si tratta di un'invalidità fondata sul 'ius cogens'.
Nei rapporti tra paesi che aderiscono alla Convenzione questa procedura si
sostituisce all' atto di denuncia.
LE FONTI PREVISTE DA ACCORDI:
LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI:
A) LE NAZIONI UNITE: (vedi appunti Libro 2)
B) GLI ISTITUTI
SPECIALIZZATI E LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI: In campo economico e sociale
opera tutta una serie di organizzazioni internazionali sia a carattere
universale che a carattere regionale. Un gran numero di organizzazioni
universali assume il nome di istituti specializzati delle NU. Trattasi di
organizzazioni autonome, sorte da trattati del tutto distinti dalla Carta delle
NU. Il collegamento tra queste e le NU avviene attraverso un ACCORDO che dal
lato delle NU è negoziato dal CONSIGLIO ECONOMICO E SOCIALE E APPROVATO DALL'
ASSEMPBLEA GENERALE. Questo rapporto si è intensificato nel quadro della
collaborazione ai PROGRAMMI PER LO SVILUPPO (UNDP) promossi dalle NU. Anche gli
istituti specializzati, come le NU, emanano RACCOMANDAZIONI non vincolanti, anche
se si danno atti vincolanti (es. ICAO, OMS.).
VEDIAMO QUALI SONO:
1. FAO (Food and Agricultural Organization): creata nel
2. ILO (International Labour Organization): creata nel 1945 si COMPONE di una
Confererenza Generale, del Consiglio di Amministrazione, dell' Ufficio
Internazionale del Lavoro e del Direttore generale. Le sue FUNZIONI sono di
emanare raccomandazioni e di predisporre progetti di convenzione.
3. UNESCO (UN Educational Scientific and Cultural Organisation): Si COMPONE
della Conferenza Generale, del Comitato Esecutivo e del Segretariato.
4. ICAO (International Civil Aviation Organization): Fra le FUNZIONI quella di
emanare, sotto forma di allegati alla Convenzione, tutta una serie di
disposizioni relative al traffico aereo. Si tratta di atti vincolanti.
5. WHO (World Health Organization): Detta OMS, ha fra le sue FUNZIONI
l'obiettivo di perseguire il conseguimento da parte di tutti i popoli del
livello più alto possibile di salute. Dispone di un certo potere vincolante.
6. IMO (International Marittime Organization): Creata nel 1958, si occupa dei
problemi relativi alla sicurezza ed efficienza dei traffici marittimi ma
emanando raccomandazioni non vincolanti.
7. ITU (International Telecommunication Union); WMO (World Meteorological
Organization); UPU (Universal Postal Union): Creati da circa un secolo, si
occupano del coordinamento delle attività statali e predispongono testi
convenzionali e regolamenti. Mentre i regolamenti di WMO e UPU non sono
vincolanti, lo sono quelli dell' ITU.
8. IMF (International Monetary Found); IBRD (International Bank for
Reconstruction and Development); IFC (International Finance Corporation); IDA
(International Development Association): I primi due sono del 1944, istituiti
con gli accordi di Bretton Woods. Il FONDO si COMPONE del Consiglio dei
Governatori, il Consiglio di Amministrazione e il Direttore Generale. Le sue
FUNZIONI sono di promuovere la collaborazione monetaria, la stabilità dei
cambi, l'equilibrio delle varie bilance dei pagamenti e dispone di un capitale
di riserva per fronteggiare gli squilibri.
9. IFAD (International Fund for Agricultural Development): Nata nel 1977, si
occupa dello sviluppo dell' agricoltura dei paesi poveri con deficit alimentare
notevole. L'organo deliberante dell' Organizzazione è sotto il controllo dei
paesi in via di sviluppo.
10. WIPO (World Intellectual Propiety Organization): Dal 1970 si occupa dei
problemi relativi alla proprietà intellettuale.
11. UNIDO (UN Industrial Development Organization): Attiva dal 1979 è
costituita dall' Assemble, dal Consiglio ed un Segretariato. Le sue funzioni
sono di tipo operativo, non normativo.
12. IAEA (International Atomic Energy Agency): Promuove lo sviluppo e la
diffusione delle applicazioni pacifiche dell' energia atomica.
13. WTO (World Trade Organization): Indipendente dalla NU fu creata nel 1994 e
consta di circa 135 stati. Tra le funzioni, quello di trovare un forum per i
negoziati relativi alla massima liberalizzazione del commercio. Vegli altresì
sull'esecuzione di tutti i trattati (es. GATT, GATS.). Le sue decisioni sono vincolanti.
C) LE COMUNITA'
EUROPEE E L'UNIONE EUROPEA: Le tre comunità europee (CE, CECA, EURATOM) sono le
organizzazioni internazionali maggiormente dotate di poteri decisionali nei
confronti degli stati che ne fanno parte. Sono gli esempi più cospicui di fonti
di norme internazionali previste da accordi.
SI DICUTE SULLA NATURA GIURIDICA DELLA CE : vere e proprie organizzazioni
internazionali oppure frammenti di uno stato federale? La sovranità degli stati
membri non viene intaccata, centro del potere decisionale rimangono ancora gli
esecutivi nazionali.
PASSANDO ALLA STRUTTURA:
1. COMMISSIONE: composta da individui che vi siedono a titolo personale
(sopranazionale). Nella CECA
2. CONSIGLIO: rappresenta i 15 stati ed è presieduto a turno (6 mesi) dagli
stati, nelle persone dei loro ministri. Al Consiglio è venuto sovrapponendosi
il CONSIGLIO EUROPEO nato dalle riunioni dei capi di stato e di governo. Questo
è diventato l'organo dell' Unione con compiti specifici di politica estera e
cooperazione in materia di giustizia e affari interni.
3. PARLAMENTO EUROPEO: formato nel 1979 è composto da rappresentanti dei popoli
degli stati membri, eletti a suffragio universale e diretto. Non è l'organo
legislativo, ma ha funzioni di controllo politico sulle altre istituzioni,
esamina i rapporti, istituisce commissioni d'inchiesta, mozioni di censura,
partecipa nelle procedure di cooperazione e codecisione. Ad avere l'ultima
parola è però sempre il Consiglio anche se il Parlamento può respingere, a
maggioranza assoluta, un atto legislativo adottato dal Consiglio (potere di
veto). Restano escluse le materie di capitale importanza come quelle della
politica agricola e commerciale.
4. CORTE DEI CONTI: effettua il controllo su tutte le entrate e spese della
comunità. E' composta di 15 persone indipendenti.
5. CORTE DI GIUSTIZIA: veglia sul rispetto dei trattati e può, tra l'altro,
essere adita anche dagli individui.
PASSIAMO ALLA LEGISLAZIONE COMUNITARIA: La legislazione comunitaria è
importante per il fatto che i trattati sono programmatici e si rimettono alla
normativa emessa dai singoli organi, in particolare dal Consiglio. L'Art.189
Trattato CE prevede:
1. REGOLAMENTI: si sostituiscono o sovrappongono alla legislazione degli stati
membri. Il regolamento ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi
elementi. Essi entrano in vigore dopo una 'vacatio legis' di 20 gg
dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale Europea.
2. DECISIONE: non ha portata generale ed astratta, ma concreta. Essa può
indirizzarsi ad uno stato, ad un individuo o ad un'impresa. E' vincolante ed
acquista efficacia in seguito alla notificazione al soggetto.
3. DIRETTIVA: vincola lo stato membro a cui è rivolta per quanto riguarda il
risultato da raggiungere salvo agli stati la scelta della forma e dei mezzi.
Entra in vigore a seguito della pubblicazione in GU. Appare chiaro che la
direttiva dovrebbe limitarsi all'enunciazione di principi e criteri generali.
Spesso, però, dato il contenuto dettagliato della direttiva, la discrezionalità
dello statosi riduce alla mera scelta della veste giuridica da dare all' atto.
Senza dubbio le DIRETTIVE DETTAGLIATE si discostano dal 189, ma nella prassi
non è mai stata posta la questione circa la loro legittimità. Vi è poi
un'ulteriore categoria di ATTI COMUNITARI ATIPICI (es. le decisioni prese dai
rappresentanti degli stati membri in quanto tali, fuori dalle procedure
comunitarie). Questo genere di atti possono essere ascritti alla categoria
degli accordi in f.s.
Come tutte le organizzazioni internazionali, anche
D) IL CONSIGLIO
D'EUROPA E GLI ORGANI EUROPEI PER
1. OCSE: è l' Organizzazione Europea per
2. CONSIGLIO D'EUROPA: comprende 40 stati membri. SCOPO è quello di conseguire
una stretta unione fra i suoi membri per salvaguardare, promuovere e favorire
il loro progresso economico e sociale. ORGANI sono il Comitato dei Ministri
degli Esteri, l' Assemblea Consultiva dei rappresentanti parlamentari nazionali
e il Segretariato con a capo il Segretario Generale. Il COMITATO DEI MINISTRI è
competente a decidere, a maggioranza qualificata, se vi sia stata
effettivamente una violazione della Convenzione. La decisione aveva effetti
giuridici di rilievo: Il Comitato dei Ministri ha cessato la sua attività dal
1999.
3. COMMISSIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL' UOMO: è composta di tanti membri
quanti sono gli stati, eletti per 6 anni dal Consiglio d' Europa, vi siedono a
titolo personale. Prima della riforma del 1998 aveva una funzione istruttoria e
di conciliazione in ordine ai ricorsi. Dopo la riforma si limita a redigere i
rapporti.
4. CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL' UOMO E DELLE LIBERTA' FONDAMENTALI:
firmata a Roma nel 1950 contiene norme di carattere sostanziale (catalogo dei
diritti e delle libertà) e procedurale (Commissione e Corte Europea dei Diritti
dell' Uomo, successivamente, 1998, fuse in un' unica Corte).
5. CONVENZIONE AMERICANA SUI DIRITTI DELL'UOMO: sulla scorta di quella europea
fu creata nel 1969.
6. CARTA AFRICANA DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEI POPOLI: entrata in vigore nel
1986. Unico organo da essa istituito è
8. LE RACCOMANDAZIONI DEGLI ORGANI INTERNAZIONALI: abbiamo visto che le
raccomandazioni, mai vincolanti, sono gli atti tipici degli organi delle NU.
Pur non essendo vincolanti producono comunque un EFFETTO DI LICEITA' secondo
cui lo stato che viola impegni precedentemente assunti per dare seguito ad una
raccomandazione, non commetterebbe illecito. Ovviamente ciò solo in relazione
alle raccomandazioni legittime, o meglio strettamente conformi alle norme
statuarie. Manca tuttavia un organo che giudichi tale liceità. Ne consegue
quindi che l'effetto di liceità potrà verificarsi fra quegli stati che hanno
votato a favore della raccomandazione, in quanto nel voto contrario è implicita
una dissociazione dall' atto. Taluni ritengono che sia illecita la violazione
REITERATA delle raccomandazioni. La tesi è inaccettabile perché tendente a
conferire alle raccomandazioni un effetto obbligatorio che esse non hanno.
TRACCIAMO UN
QUADRO DELLA GERARCHIA DELLE FONTI INTERNAZIONALI:
1. CONSUETUDINE (compresi i PRINCIPI GENERALI DELLE NAZIONI CIVILI)
2. TRATTATO (o ACCORDO)
3. FONTI PREVISTE DA ACCORDI INTERNAZIONALI
QUALI SONO I RAPPORTI FRA QUESTE FONTI?
1. RAPPORTO CONSUETUDINE-ACCORDO: ricordiamo che una norma di grado inferiore
può derogare ad una di grado superiore, se questa lo consente. Essendo le norme
consuetudinarie FLESSIBILI ciò sarà possibile da parte delle norme
convenzionali (e ciò vale anche per la categoria dei principi generali delle
nazioni civili). Fanno eccezione alla flessibilità le norme di IUS COGENS, cioè
CONFORTI: lo IUS
COGENS sarebbe previsto dall' Art. 103 Carta NU secondo cui in caso di
contrasto fra obblighi internazionali e obblighi derivanti dalla Carta
prevarranno le norme del presente Statuto. Questa norma finisce per diventare
'ius cogens'. La riprova è data dalla stessa CONVENZIONE VIENNA ALL'
ART. 30 quando, definendo la regola secondo cui le norme successive abrogano
quelle anteriori, fa espressa riserva all' Art. 103 Carta NU.
2. RAPPORTO ATTI ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI-STATUTI ORGANIZZAZIONI
INTERNAZIONALI: ricordando che gli statuti delle organizzazioni internazionali
sono posti in essere mediante trattati, questo problema va risolto caso per
caso.
3. RAPPORTI ATTI ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI-CONSUETUDINE: rimane anche nei
confronti di questi la regola della 'flessibilità' delle norme
consuetudinarie, eccezion fatta per lo 'ius cogens'.
IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI:
LIMITE ALL' USO
DELLA FORZA: questo rappresenta il filo conduttore attorno al quale ruota il
diritto internazionale. Precisiamo che per FORZA INTERNAZIONALE è da intendersi
quella di uso bellico. Più complesso il concetto di FORZA INTERNA intesa come
il potere di governo esplicato sugli individui e sui loro beni. Che cosa deve
intenderesi con il potere di governo delimitato dal diritto internazionale?
Precisiamo che non si può identificare semplicemente l'esercizio della coercizione
come uso della forza materiale, ma bisogna anche guardarsi dall' identificarla
come mera attività normativa astratta. Finché al comando non segue la sua
concreta applicazione non vi sarà violazione del diritto internazionale. Deve
sempre esservi un contenzioso su questioni concrete. CONFORTI: non basta
nemmeno l'emanazione di comandi concreti (questa sarebbe la tesi sostenuta
dalla dottrina anglosassone). E' in generale l'attività di mero comando
(concreto o meno) che non sarebbe idonea a determinare una violazione del
diritto internazionale. Si può dunque concludere che il potere di governo dia
qualsiasi intervento concreto degli organi statali.
La materia del limite all' uso della forza internazionale, considerato il
divieto generale della forza di tipo bellico, viene in rilievo sotto il profilo
della LEGITTIMA DIFESA.
MA COMINCIAMO DAI LIMITI ALL'USO DELLA FORZA INTERNA: LA SOVRANITA'
TERRITORIALE
Con la fine del Sacro Romano impero la sovranità territoriale venne concepita
come una sorta di diritto di proprietà dello stato. Relativamente al suo
CONTENUTO si continua a discutere sulla NATURA GIURIDICA INTERNAZIONALE del
territorio. Come può definirsi questo contenuto? Possiamo dire che il diritto
internazionale attribuisce ad ogni stato il diritto di esercitare in modo
esclusivo il potere di governo sulla comunità territoriale. La violazione della
sovranità territoriale si ha solo con la presenza non autorizzata dell' organo
straniero nel territorio.
Il potere di governo non è però solo quello esecutivo, è anche LIBERO (ancorché
parzialmente limitato) di fare ciò che vuole nel suo stato. Le ECCEZIONI A TALE
LIBERTA' riguardano il trattamento degli stranieri, agenti diplomatici e stati
stranieri, ma anche (e soprattutto) quelli che perseguono valori di
collaborazione internazionale, solidarietà e giustizia tra i popoli.
Relativamente all' ACQUISTO DELLA SOVRANITA' TERRITORIALE vale il principio
dell' EFFETTIVITA'.
Attuale è il PROBLEMA DEGLI ACQUISTI DI TERRITORI IN VIOLAZIONE DELLE NORME
INTERNAZIONALI, oppure in violazione del principio di autodeterminazione dei
popoli. I tentativi fatti dopo la seconda guerra mondiale di limitare la
portata del principio di effettività (per evitare violente espansioni
territoriali) è fallito.
Oggi le norme consuetudinarie tendono a negare gli effetti extraterritoriali
agli atti di governo di un territorio illegittimamente acquistato, sempreché
l'acquisto sia contestato dalla più gran parte degli stati. Acquisto e perdita,
lo ricordiamo, si hanno anche in relazione a vicende relative alla vita dello
stato, come distacco, cessione o incorporazione.
VEDIAMOLI NEL DETTAGLIO QUESTI LIMITI TERRITORIALI:
A) IL
TRATTAMENTO DEGLI STRANIERI: Questo rappresenta uno dei limiti classici alla
sovranità territoriale. DUE SONO I PRINCIPI:
a) ALLO STRANIERO NON POSSANO IMPORSI PRESTAZIONI che non si giustifichino con
un sufficiente attaccamento dello stesso con la comunità territoriale
(es.servizio militare, sanzioni penali se non di fronte a reati che presentino
qualche collegamento con lo stato o i suoi sudditi oppure quelli collegati con
qualsiasi comunità territoriale come i 'crimina iuris gentium'
rispetto ai quali c'è l'universalità della giurisdizione penale secondo cui
ogni stato può, ma non deve, punire). A proposito dell' ultimo es. in
parentesi: la giurisdizione penale dello stato, in materia di crimini contro
l'umanità, risulta limitata quando ad essa concorra
b) L'OBBLIGO DI PROTEZIONE da parte dello stato che deve predisporre le misure
idonee a prevenire (adeguatamente alle circostanze e mediante l'apparato di
polizia) e reprimere (attraverso l'apparato giurisdizionale, evitando il
diniego di giustizia) le offese contro la persona e i beni.
SU QUESTI DUE PRINCIPI SE NE INNESTANO ALTRI:
c) PROTEZIONE DEGLI INVESTIMENTI STRANIERI richiesta soprattutto da un folto
gruppo di paesi in sviluppo ed inquadrabili nel 'nuovo ordine economico
internazionale'. Questi sostengono che ogni stato dovrebbe disciplinare
gli investimenti in conformità alle sue leggi e regolamenti ed ai suoi
obiettivi di politica economica e sociale. Una simile regola può anche
rappresentare la regola di diritto internazionale in materia di investimenti, a
patto che lo stato non arrivi ad un' INIQUA REMUNERAZIONE DEL CAPITALE
STRANIERO.
d) ESPROPRIAZIONE E NAZIONALIZZAZIONE DI BENI STRANIERI la prassi in materia
risale alle grandi nazionalizzazioni sovietiche per continuare con le nazionalizzazioni
da parte degli stati est europei e con quella delle compagnie petrolifere da
parte degli stati arabi. Nessuno dubita ne della capacità degli stati di
espropriare, ne vi è controversia circa la questione dei motivi di pubblica
utilità. L'unica questione riguarda l' INDENNIZZO. Questo sussiste sempre, ed è
sempre stato applicato, ma grande incertezza sussiste circa LE MODALITA' E IL
QUANTUM DOVUTO. L'indennizzo viene corrisposto nei modi più vari e spesso è
oggetto di transazione tra lo stato nazionalizzante e quello di appartenenza
degli espropriati con i cd. ACCORDI DI COMPENSAZIONE GLOBALE ('lump sum
agreements'). Se l'accordo interviene fra gli stati, lo stato di
appartenenza può anche sacrificare, in vista di altri vantaggi, l'interesse del
privato. Solo se non sussistono neanche questi accordi si può parlare di
illecito.
e) RISPETTO DEI DEBITI PUBBLICI questo si riallaccia alla protezione degli
interessi patrimoniali stranieri. La dottrina tradizionale era favorevole alla
SUCCESSIONE NEL DEBITO, ma nella prassi più recente si è sostenuto che
l'accollo dello stato subentrante debba ispirarsi a motivi di carattere pratico
più che alla convinzione di dover rispettare precise norme di diritto
internazionale. Lo stato subentrante sarebbe tenuto per i DEBITI LOCALIZZABILI
ed esonerato per quelli generali.
f) AMMISSIONE ED ESPULSIONE DEGLI STRANIERI nessun limite, piena libertà dello
stato. Ovviamente non con modalità che risultino 'oltraggiose'.
Numerose sono gli accordi internazionali (CONVENZIONI DI STABILIMENTO) con i
quali ciascuna parte si obbliga ad un TRATTAMENTO DI PARTICOLARE FAVORE.
Particolari le norme sul diritto di stabilimento (Artt. 52 ss Trattato CE). Se
lo stato viola queste norme, commette un ILLECITO INTERNAZIONALE. Lo stato
dello straniero maltrattato potrà assumere la sua difesa sul piano
internazionale, ma non prima che lo straniero abbia esaurito tutte le
procedure. Occorre cioè che l'azione sia DEFINITIVA. DOTTRINA CALVO: l'istituto
della protezione diplomatica è oggetto di contestazione limitatamente ai
rapporti economici. Secondo la questa dottrina le controversie in tema di
trattamento degli stranieri sarebbero di esclusiva competenza dei TRIBUNALI
DELLO STATO LOCALE. Questo in base alla CLAUSOLA CALVO (rinuncia di protezione
del proprio stato) inserita nei contratti delle imprese. La clausola Calvo non
va drammatizzata, ma nessuno può costringere uno stato, accusato di aver
violato le norme sul trattamento degli stranieri, a trattare la questione sul
piano internazionale mediante arbitrato. Qual è in tutto ciò, il RUOLO DEI
GIUDICI INTERNI? Questi possono evitare che lo straniero ricorra alla
protezione del proprio stato ed essere in grado di tutelarlo più del suo stesso
stato nazionale (che magari ha sacrificato l'interesse del maltrattato per
altri vantaggi). Fra l'altro
B) IL
TRATTAMENTO DEGLI ORGANI STRANIERI (AGENTI DIPLOMATICI): Le immunità riguardano
gli agenti dal momento in cui entrano nel territorio al momento in cui escono.
La presenza dell' agente è subordinata alla volontà dello stato ospitante
attraverso il GRADIMENTO. L'espulsione viene determinata attraverso
a) INVIOLABILITA' PERSONALE con particolari misure preventive e repressive,
anche e soprattutto nella sottrazione del diplomatico a qualsiasi misura di
polizia diretta contro la sua persona.
b) INVIOLABILITA' DOMICILIARE riguardante sia la sede della missione
diplomatica che quella di abitazione privata. Una volta si parlava di
'extraterritorialità'.
c) IMMUNITA' ALLA GIURISDIZIONE PENALE E CIVILE distinguendo fra ATTI
FUNZIONALI E ALTRI ATTI PRIVATI. I primi sono coperti dall' immunità funzionale
per garantire all' agente l'indisturbato esercizio della sua attività, non
potendo essere citato in giudizio neanche una volta cessate le sue funzioni
(NON IMPUTABILITA'). I secondi, dal carattere esclusivamente processuale (NON
PROCEDIBILITA'), sono immuni per lo stesso motivo dei primi, ma l'agente non è
dispensato dall'osservare la legge e una volta cessate le sue funzioni potrà
essere sottoposto a giudizio.
d) IMMUNITA' FISCALE sussiste esclusivamente per le IMPOSTE DIRETTE PERSONALI,
ma per tutto il personale diplomatico delle missioni e anche per le loro
famiglie. Esso comprende persino il personale tecnico e amministrativo della
missione, con esclusione degli impiegati che siano cittadini dello stato
territoriale. Si ritiene che dette immunità spettino anche ai Capi di Stato, di
Governo e ai Ministri degli Esteri. Per qualsiasi altro soggetto statale non ci
sono immunità, neanche per i Consoli (i quali però godono almeno dell'immunità
funzionale).
C) IL
TRATTAMENTO DEGLI STATI STRANIERI: La questione è se ed in quali limiti vi è
anche qui
Il problema più interessante riguarda il fatto se gli stati stranieri siano
assoggettabili alla GIURISDIZIONE CIVILE dello stato territoriale. Nel secolo
scorso si era ancora a favore di una immunità assoluta degli stati stranieri.
Sono state la giurisprudenza italiana e quella belga a determinare un'inversione
di tendenza forgiando L'IMMUNITA' RISTRETTA O RELATIVA, oggi comunemente
ammessa. Secondo questa dottrina l'esenzione degli stati stranieri sarebbe
limitata agli ATTI IURE IMPERII e non agli ATTI IURE GESTIONIS O IURE
PRIVATORUM. Fra questi in particolare l'ambito del LAVORO presso ambasciate,
istituti di cultura ed altri uffici stranieri. Difficile però dire quali
aspetti vadano presi in considerazione per essere qualificati come
pubblicistici o privatistici ai fini dell' immunità. Fino ad epoca recente si
riconosceva l'immunità del lavoratore come partecipe all'esercizio di funzioni
sovrane (però troppo ampia). Recentemente è intervenuta
L'immunità viene anche riconosciuta agli ENTI TERRITORIALI E ALLE ALTRE PERSONE
GIURIDICHE PUBBLICHE diverse dallo stato.
La teoria dell'immunità ristretta va anche applicata sia al PROCEDIMENTO DI COGNIZIONE
che all' ESECUZIONE FORZATA SUI BENI detenuti da uno stato estero. Essa è da
ritenersi quindi ammissibile solo se esercitata su beni non destinati ad una
pubblica funzione. Sull' esecuzione forzata di beni stranieri esisteva IN
ITALIA UNA LEGGE (1263/1926) che dichiarava l' improcedibilità senza
l'autorizzazione del Ministro Giustizia attuando una (oggi) inammissibile
dipendenza del potere giudiziario da quello politico. Intervennero
D) IL
TRATTAMENTO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI: Per quanto riguarda i loro
funzionari non esistono norme consuetudinarie, sicché la materia può essere
regolata solo mediante CONVENZIONE conclusa dall' organizzazione con lo stato
membro o meno. Egualmente per la materia delle immunità.
Lo stato nel cui territorio opera ufficialmente un FUNZIONARIO internazionale è
tenuto a PROTEGGERLO mediante misure preventive e repressive. La sua
violazione, come detto prima, da luogo alla protezione diplomatica da parte
dello stato. Tale obbligo SUSSISTE ANCHE PER L'ORGANIZZAZIONE A CUI APPARTIENE?
Non si può dire, essendo scarsi i casi. Possiamo dire che è possibile estendere
per ANALOGIA
Nei limiti in cui gli stati membri sono immuni dalla GIURISDIZIONE CIVILE dello
stato territoriale, lo sono anche le organizzazioni. Questa impostazione,
espressa in numerose convenzioni, rappresenta una consuetudine autonoma.
E) I LIMITI
RELATIVI AL C.D. DOMINIO RISERVATO: A parte i limi visti, ve ne sono altri
previsti da norme CONVENZIONALI che perseguono valori di cooperazione,
solidarietà e giustizia tra i popoli. Con l'affermarsi di questi valori si è
eroso il DOMINIO RISERVATO O DOMESTIC JURISDICTION, cioè le materie delle quali
il diritto internazionale si disinteressa e nelle quali lo stato è
conseguentemente libero. Quali sono gli ambiti erosi del dominio riservato?
a) TUTELA DEI DIRITTI UMANI tutelati ovunque, anche nei confronti del proprio
stato. MOVIMENTI CONVENZIONALI sono stati: Convenzione Americana sui diritti
umani; Patti delle NU sui diritti civili, politici, economici, sociali e
culturali; Carta Africana dei diritti dell'uomo e dei popoli. In questo settore
si sono venuti formando anche numerosi PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO
RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI (= CONSUETUDINE): divieto delle 'gross
violations' (apartheid, genocidio, tortura, esecuzione di massa); divieto
di diniego di giustizia (limitata dal previo esaurimento dei ricorsi interni);
autodeterminazione dei popoli.
b) DIRITTO INTERNAZIONALE ECONOMICO è un settore dominato dalle norme
CONVENZIONALI e riguarda in particolare i rapporti fra paesi industrializzati e
in via di sviluppo. Fra queste
c) LIBERTA' DI SFRUTTAMENTO DELLE RISORSE DEL TERRITORIO ci chiediamo se la
libertà di uno stato di sfruttare le risorse naturali del suo territorio
incontri dei limiti? Innanzitutto l'obbligo di non compiere ATTI NOCIVI, il che
si riverbera soprattutto sui rapporti di vicinato quando si parla dei fiumi
internazionali. Ma esso si pone oggi in relazione all' attività ultra
pericolosa delle centrali atomiche. Sia
Passando dal diritto consuetudinario al DIRITTO PATTIZIO questo è molto ricco:
segnaliamo gli ACCORDI PER
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