Sistema germanico

SISTEMA GERMANICO

La famiglia germanica è un raggruppamento che riunisce i paesi che parlano la lingua tedesca (Germania, Austria, Svizzera e pochi altri paesi minori).

Il diritto tedesco è stato estremamente influente nella storia del diritto italiano: se il modello francese ha lasciato un'importante traccia per quello che riguarda i modelli dei codici, le funzioni dei giudici e l'amministrazione della giustizia, molto altro è legato all'esperienza della famiglia germanica, in particolare buona parte di ciò che avviene nelle università, in modo di presentare come studiare il diritto.

Una delle caratteristiche che subito emergono nella famiglia germanica è il costante riferimento dichiarato al diritto romano, maggiore all'esperienza francese.

Il rapporto che la famiglia germanica ha avuto con il diritto romano si caratterizza per questa costante nel tempo: in pratica questa utilizzazione ha consentito un importazione del diritto romano come diritto valido per l' area tedesca. Questo fenomeno prende il nome di "recezione" (= termine tecnico con il quale si indica l'applicazione del diritto romano nell'area geografica tedesca).

Le motivazioni per le quali il diritto romano è stato utilizzato così largamente nell'area tedesca sta nel grande particolarismo che ha caratterizzato il diritto in questa famiglia: da un punto di vista politico e da un punto di vista delle fonti del diritto, il diritto tedesco è stato caratterizzato da una grande frammentazione politica che dipende dal fatto che a partire dal XIII secolo, in poi, con l'affievolimento del potere politico centrale, si è avuta una crescita di tantissimi centri di poteri locali, come città e principati, e questo ha prodotto l'inesistenza di un corpus normativo comune a tutta l'area: c'è una grande frammentazione delle fonti che corrisponde alla grande frammentazione delle regole giuridiche. Questa corrisponde alla grande frammentazione della amministrazione della giustizia.

Manca in Germania, fino alla riunificazione, un potere politico unitario e centrale: è vero che c'è un imperatore, però l'imperatore non rappresenta un potere realmente forte, neanche da un punto di vista politico. Questa corrisponde ad una mancanza di unitarietà dal punto di vista della produzione delle norme giuridiche. L'impero non è ereditaria e questo produce un effetto di frammentazione anche nel tempo delle linee direttive dell'evoluzione giuridica.

Mancano anche degli organi giurisdizionali che possono supplire a questa carenza di norme giuridiche valide dovunque.

In questa frammentazione il diritto romano rappresenta quella fonte di livello più alto che permette di superare questo particolarismo e questa frammentazione.

In concreto, tantissimi giudici della Germania medievale quando non riescono a trovare una norma soddisfacente nelle normative locali, fanno riferimento al diritto romano, perché da sempre il diritto romano ha questa tesoro di fascino, di regole espressa bene, all'interno delle quali rappresenta questo complesso di soluzioni, dove una regola da applicare si trova sempre.

Il fenomeno della recezione ha come substrato questa frammentazione e questa assenza di regole guida di carattere politico dovute appunto alla situazione dell'epoca. La recezione del diritto romano viene giustificata quando i giuristi tedeschi si porranno il problema del perché bisogna fare tutto questo ricorso al diritto romano, e si fa appello alla leggenda di Lotario: all'inizio del 1800 quando i giuristi tedeschi cominciano a cercare di dar conto di questo utilizzo del diritto romano, si riconducono al fatto che, appunto, secondo la leggenda del 1135 imperatore Lotario avrebbe recepito con un atto formale di autorità il diritto romano, dichiarando che il diritto romano da allora in poi sarebbe diventato fonte del diritto diretta nello stato.

Fattore importante è che il diritto romano non appariva come un diritto estraneo, perché lo stato romano si richiamava alla tradizione dell'impero romano.

Il richiamo al diritto romano, in qualche modo, ha fatto sì che non si creasse una vera e propria tradizione di diritto autoctono: la situazione di diritto tedesco, in qualche modo la situazione che si è venuta a creare col fenomeno della recezione, sovrapposta questa frammentazione di fonti locali, ha prodotto il risultato che diritto tedesco, propriamente detto, non si è venuto fuori perché l'applicazione concreta delle regole giuridiche sia risultata dalla mediazione di queste diverse fonti.

Le cose cominciano a cambiare nel corso del XVII secolo per il fenomeno già ricordato per quello che riguarda il diritto francese, cioè per l'influenza della scuola di diritto naturale che ha avuto risultati diversi in Germania rispetto a quanto avvenuto in Francia. La scuola di diritto naturale in Germania ha avuto delle caratteristiche di attenzione alla sistematica e attenzione all'ordinamento delle norme molto maggiori di quanto non abbia avuto in Francia. Ed anche i risultati finali sono stati molto differenti.

Certamente in Germania ci sono stati grossi esponenti, tra cui PUFFENDORF e WOLF: il loro ragionamento è stato: e "il diritto è un campo nel quale si esercita lo spirito umano. Il diritto concepito in questo modo non ha caratteristiche diverse rispetto alle altre branche che caratterizziamo come scienze". In altre parole, IL DIRITTO DEVE ESSERE CONSIDERATO COME UNA SCIENZA ESATTA. L'idea è quella che le regole giuridiche devono essere espresse, nei limiti del possibile, con affermazioni che siano il più simile possibile a corollari della matematica.

L'opera di questi giuristi è stata un'opera di riordinamento delle regole del diritto (e per regole del diritto intendiamo regole del diritto romano e della tradizione locale, o consuetudinaria o autoritaria). È un'opera di risistematizzazzione che utilizza la logica come strumento di lavoro. Tutti questi esponenti della scuola di diritto naturale hanno lavorato nelle università, sono stati professori universitari di successo: questa ha fatto sì che il loro modo di intendere il diritto si sia diffuso in tutta l'area nella quale essenzialmente si parlava tedesco, ma non solo: certamente gli insegnamenti di Puffendorf, Wolf, Thomasius, hanno lasciato una traccia molto significativa anche perché queste presentazioni del diritto e queste riorganizzazioni del diritto esistente, sono state la base sulla quale si sono poi prodotte le codificazioni (codici illuministi).

Tutti i codici dell'area tedesca, sono stati diversi, e sono ispirati al lavoro di riorganizzazione, più che al lavoro di innovazione, dei concetti di questi giuristi.

Uno dei codici più importanti in questa ottica è stato il codice prussiano, che nel fotografare la società prussiana della fine del XVIII secolo, altro non fa che rimettere in ordine una congerie molto numerosa di regole esistenti e arriva a 17.000 articoli. Questa situazione, essenzialmente di razionalità, comincia a cambiare con la fine del 1700 e l'inizio del 1800 e comincia a cambiare col ROMANTICISMO: cominciano a farsi strada nuove idee, soprattutto l'idea che la razionalità non sia l'unico strumento per capire la realtà, ma che si debba tenere conto anche di altri fattori, quali l'animo umano, lo spirito del popolo = considerazioni non strettamente razionalistiche, ma ispirate a delle leggi non riconducibili solo alla ragione.

Anche i giuristi finiscono poi per essere investiti di questo modo di pensare che non è strettamente giuridico. La scuola giuridica che si fa carico del pensiero "romantico" è la SCUOLA STORICA (= nome tecnico con il quale si designa un movimento di pensiero che, partendo dalla Germania all'inizio del XIX secolo, poi si diffonde in tutta l'area di lingua tedesca e che arriva in misura molto minore anche in Francia). Esponente principale della scuola storica è BIEDRICH VON SAVIGNY. La concezione illuminista (razionalista) concepisce il diritto come una creatura voluta dal legislatore guidato dalla ragione; la scuola storica concepisce il diritto come un prodotto di un determinato popolo e concepisce le caratteristiche di ogni singola esperienza giuridica come legate alle caratteristiche del popolo che le ha prodotte. = Così come il linguaggio esprime le caratteristiche del popolo che parla i quella determinata lingua, altrettanto il diritto risponde alle esigenze che sono radicate nel gruppo sociale che di quelle regole giuridiche si serve.

Il diritto è qualcosa che, come linguaggio, non è esportabile da un paese ad un altro. A il diritto non può essere uguale da tutte le parti, né essere uguale in tutti i tempi: il diritto è legato alla società che lo esprime.

Analogamente al linguaggio, il diritto ha delle regole che evolvono, indipendentemente dall'autorità che le pone.

In questa ricostruzione, la fonte di diritto principale è la consuetudine, perché la consuetudine è la fonte del diritto che esprime primariamente lo spirito della società che produce la regola consuetudinaria.

Le regole del diritto sono quindi prodotte principalmente dal popolo e il giurista (cioè il professore) ha il compito di individuare le regole, di esprimerle e metterle in ordine.

La scuola razionale illuminista, all'epoca in Germania, era rappresentata da un gruppo numeroso di giuristi che facevano capo a THIBAUT.

La polemica tra la scuola razionale e la scuola storica fu sull'opportunità di codificare anche in Germania: la polemica è realtà non aveva nessuna finalità pratica immediata, perché la Germania ha raggiunto l'unità politica molto più avanti nel secolo e all'inizio non c'erano ancora le condizioni politiche per fare un codice unitario per tutto il paese. La discussione ebbe le caratteristiche di una discussione accademica. La posizione di Thibaut era quella che sulla base di quanto era stato fatto in Francia, anche Germania fosse opportuno fare un codice, non appena possibile. Si contrapponeva a questa posizione l' opinione della scuola storica che sosteneva che la codificazione non fosse opportuna, perché se il diritto è qualcosa che si evolve insieme al popolo, la codificazione avrebbe finito per essere qualcosa che bloccava l'evoluzione del diritto, in qualche modo congelandolo in un momento.

Gli esponenti della scuola storica hanno, in pratica, concentrato l'attenzione degli studenti e di tutti gli operatori giuridici sullo studio del diritto romano: nella radice ultima il diritto romano finirà per essere il diritto delle radici della famiglia germanica .

Il diritto romano viene proposto e viene studiato come una serie di soluzioni valide anche nella Germania del 1800: come una serie di soluzioni che, aggiornate quando necessario, e riorganizzate, potevano essere proposte come strumento di lavoro dei giuristi del XIX secolo.

Il movimento di pensiero che si origina qui dove arriva la scuola storica è il MOVIMENTO DEI PANDETTISTI: la scuola dei pandettisti è quella scuola che studia il diritto romano in modo estremamente ligio rispetto alla lettera delle fonti.

La ricostruzione dei pandettisti è una ricostruzione dogmatica, cioè una ricostruzione che privilegia sempre il concetto rispetto alla regola operativa. I pandettisti sono stati particolarmente attenti alle definizioni. L'attenzione per la problematica delle definizioni è portata ad un grande livello di raffinatezza dai pandettisti, proprio perché in una ricostruzione organizzata del diritto, la definizione è un punto di partenza e un punto di arrivo estremamente importante.

La ricostruzione dei pandettisti ha come elemento portante il concetto di sistema: l'idea è quella che le norme giuridiche (romane) debbano essere organizzate secondo criteri ordinati e razionali, moderni all'epoca, per poter essere applicati.

(SISTEMA = le regole del diritto costituiscono un tutto unico che trova espressione nel codice ed è nel manuale di diritto privato che il sistema ha uno dei suoi momenti particolarmente felici, perché il manuale di diritto privato è il luogo nel quale un sistema viene presentato e spiegato in tutte le sue articolazioni).

Introdurre la nozione di sistema e introdurla in particolare nel codice produce come risultato l'introduzione ex novo dell'interpretazione sistematica, introdotta come strumento interpretativo dalla scuola pandettistica.

(INTERPRETAZIONE SISTEMATICA = quando vi è un dubbio interpretativo, quando vi sono più interpretazioni da dare ad una norma, l'interprete deve prescegliere il significato che è coerente con le altre norme che regolano quell'istituto, o che regolano quel complesso di materie prese in esame).

Non esiste interpretazione sistematica nei paesi di Common Law.

Alla codificazione tedesca si arriva dopo il raggiungimento dell'unità politica nel 1861. Il codice viene promulgato nel 1896 ed entra in vigore il 1° gennaio del 1900.

CODICE CIVILE TEDESCO ancora in vigore. Si caratterizza per essere stato un codice di lunga durata. È un codice molto caratterizzato. È un codice che ha una struttura, cioè un morbo di presentazione degli argomenti, particolarmente complessa ed originale. È un codice che ha adottato un linguaggio particolarmente rigoroso: dal punto di vista delle parole e dei termini usati, è molto coerente, è un codice che è estremamente ben fatto, difficile da leggere, non ha affermazioni facili da ricordare. Questo codice nasce in un'atmosfera politica diversa da quella francese, cioè un'atmosfera in cui la Germania è un paese libero da un punto di vista economico, a livello mondiale; un paese con un'industria nascente estremamente significativa; è un codice che interviene, in qualche modo per conservare, per mantenere una situazione di questo genere.

stato detto da alcuni commentatori che questo è un codice conservatore, intendendo con questa espressione, un codice che ha per scopo quello di mantenere e consolidare i diritti esistenti, la situazione esistente.

un codice che ha una disciplina ampia a proposito dei diritti di proprietà e a proposito dei contratti commerciali.

un codice che non nasce con l'idea di essere letto da tutti i cittadini: è un codice pensato per essere letto da tecnici e quindi non si preoccupa di essere facilmente comprensibile. Qui la preoccupazione è quella di fornire ai giuristi uno strumento di lavoro ottimale. Quindi, la preoccupazione è che le norme siano sempre coerenti tra di loro e siano tecnicamente ben scritte e non c'è la preoccupazione di ripetere i vocaboli. La preoccupazione essenziale riguarda la chiarezza, anche a discapito dell'eleganza. Il risultato, dal punto di vista della lettura delle norme, è un risultato che è molto meno elegante rispetto al codice francese.

Da un punto di vista contenutistico il codice iscrive i risultati a cui è pervenuta la dottrina pandettistica. Quindi le norme sono spessissimo norme provenienti dal diritto romano, rielaborate, riorganizzate, secondo l'apparato dogmatico: questa ricostruzione dei concetti è stata tipica della pandettistica.

Le caratteristiche del codice sono legate a questa matrice della codificazione.

Parte generale

Diritto delle obbligazioni

Il codice è diviso in cinque libri:      Proprietà

Famiglia

Successioni

PARTE GENERALE: è una parte molto caratteristica che si ritrova solo nel modello tedesco, e in pochi altri codici, come nel codice turco, che hanno utilizzato il codice tedesco come modello.

Nella parte generale si regolano una piccola serie di istituti che si intendono "preliminari" rispetto a tutti gli altri.

La parte generale è la parte in cui il prodotto di lavoro della pandettistica si ritrova con maggiore immediatezza.

Nella parte generale troviamo alcune norme sulla capacità, sulle persone fisiche, sulla capacità delle persone fisiche, la maggiore età, il concetto di residenza, ecc.; si spiega cos'è la persona giuridica; si danno alcune disposizioni di carattere generale sulla definizione di beni; si regola il negozio giuridico e la prescrizione.

La parte generale è significativa perché è il luogo dove meglio si esprime la struttura piramidale del diritto, che è il punto di arrivo della ricostruzione della pandettistica. L'idea è quella che le regole possano essere ben messe in ordine, organizzate in modo funzionale, in tanto che si riesca ad enucleare quelle poche regole che sono le regole livelli anche queste norme di carattere più generale.

Questa presentazione piramidale del diritto si esprime nel codice tedesco proprio nella parte generale.

Pensando ad un concetto di negozio giuridico: è un concetto che ha esclusivamente una finalità ricostruttiva; rispetto alle regole dei contratti, la nozione di negozio giuridico non ha una finalità pratica, ma ha una finalità ricostruttiva di sistematizzare con concetto solo una serie di concetti, di regole e di istituti, che sono ad un livello ricostruttivo più basso. Il concetto di negozio giuridico è un concetto nuovo, elaborato dalla pandettistica con questa finalità.

Il linguaggio del codice è un linguaggio estremamente tecnico e astratto. È un linguaggio che tende a prevalere il concetto astratto rispetto alla presentazione concreta. Il codice tedesco finisce con l'avere delle caratteristiche di concettualismo molto accentuali.

Quando si va a vedere la disciplina concreta, sussistano molti meno dubbi interpretativi rispetto ad altri codici che lasciano un margine molto più ampio nella formulazione delle norme.

CODICE CIVILE TEDESCO = BURGERLICHES GESETZBUCH (=BGB)

Una delle caratteristiche di questo codice, legata alla struttura piramidale, è quella che spesso capita di dover cercare le norme relative a quello che interessa, in diversi luoghi del codice.

Altra caratteristica: il codice civile tedesco ha fatto uso delle clausole generali, cioè dei richiami che vengono fatti qua e là, ai concetti come buona fede, buoni costumi o affidamento e pochi altri . Le clausole generali sono degli elementi che consentono all'interprete di modificare e di aggiornare il contenuto della norma. La presenza di clausole generali (es.: l'interpretazione del contratto deve essere fatta secondo buona fede) ha consentito di fatto un margine interpretativo significativo per l'interprete.

Il BGB viene redatto da una commissione costituita se non in minima parte da giuristi, e viene terminato e approvato nel 1896. Su richiesta espressa e personale dell'imperatore e entra in vigore il 1° gennaio 1900.

un codice molto caratterizzato dal punto di vista dell'ideologia: è un codice conservatore, è un codice di una grande borghesia in pieno successo. Da un punto di vista economico, è un codice che si basa sul concetto del liberalismo economico: l'idea conveniente e la soluzione migliore per i loro interessi. Il compito dello stato è quello di essere il più assente possibile da questo libero gioco delle parti, preoccupandosi soltanto che le regole del gioco vengano osservate.

Ci sono alcune regole che, tenendo conto dell'epoca, sono significative in relazione alla tutela del lavoratore subordinato e che vennero introdotte in una seconda versione del progetto di codice per venire incontro alle posizioni dell'allora nascente movimento sindacale dei lavoratori.

Pensando queste caratteristiche del codice, cioè che tutto il codice è costruito intorno ad un modello di persona che è l'imprenditore, o comunque è soggetto abbiente, e pensando a questo ruolo dell'economia e al ruolo dello Stato nell'economia, diventa difficile capire come mai questo codice sia ancora in vigore.

Questo codice è stato in vigore in Germania all'epoca del diritto nazional-socialista ed è nato in una epoca liberale: è stato il codice è rimasto in vigore nella Germania comunista fino alla fine della seconda guerra mondiale. Quindi, è stato un codice che è stato estremamente duttile nella sua applicazione. La duttilità del codice dipende essenzialmente da due elementi:

Intervento legislativo : alcuni settori, come ad esempio il diritto di famiglia, sono stati integralmente rifatti.

Clausole generali : le clausole generali sono state un elemento che ha giocato moltissimo nel codice: es. relativo al fenomeno dell'inflazione che nella Germania del primo dopoguerra fu assolutamente fuori norma. Quindi, qualsiasi contratto stipulato prima di questo fenomeno inflattivo non aveva più alcun senso. E da quando c'è la clausola dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, i giudici hanno recuperato la validità di questi contratti dando un significato nuovo che tenesse conto dell'inflazione.

In epoca abbastanza recente è stato modificato in blocco tutto il settore delle obbligazioni.

In Germania si è anche verificata un'opera di modificazione del BGB, dei principi del diritto privato, ad opera della giurisprudenza costituzionale: la Germania ha una costituzione ed un controllo costituzionale come quello del nostro paese (tribunale costituzionale). Questo tribunale costituzionale ha lavorato in modo analogo alla nostra corte costituzionale, nel senso che interi settori del diritto sono stati ispirati da giudizi, da sentenze, del tribunale costituzionale, quindi sono stati aggiornati alla luce dei principi prodotti dalla costituzione.

Fenomeno che riguarda tutta l'Europa continentale: in epoca moderna i codici hanno perso molta della loro centralità e, via via che ci avviciniamo a noi, il fenomeno della regolamentazione attraverso la legge, anche di istituti molti importanti, diventa sempre più evidente; man mano che ci avviciniamo a noi, notiamo che importanti settori del diritto non vengono regolati dal codice, ma vengono regolati da leggi speciali.

CODICE AUSTRIACO l'esperienza austriaca è molto legata a quella del diritto tedesco. Però è assai diversa dal punto di vista normativo, perché la codificazione austriaca risale al 1811 ed è una codificazione con caratteristiche molto particolari.

una codificazione che si caratterizza per il fatto di essere stata opera di un unico autore. È una codificazione che presenta caratteristiche di grande chiarezza espositiva. Non è una codificazione innovatrice nei contenuti: ha una particolare attenzione agli aspetti definitori.

CODICE SVIZZERO è un codice del 1912. È un codice molto semplice nella formulazione delle norme, molto leggibile. È un codice che ingloba molte regole provenienti dal diritto romano.

Il codice svizzero da un rilievo particolare all'attività interpretativa da parte del giudice: è un codice che formula le norme partendo dall'idea che queste norme dovranno essere interpretate. Quindi, lascia un margine interpretativo piuttosto ampio.

significativo l'articolo 1 di questo codice svizzero il quale fornisce una regola interpretativa assolutamente atipica, cioè: "il giudice che ha dei problemi nell'interpretazione di una norma deve fare, in primo luogo, riferimento alle tecniche interpretative della tradizione, alla tecnica interpretativa letteraria, all'interpretazione analogica. Quando però queste tecniche interpretative non riescono a fornire la soluzione al caso specifico, il giudice dovrà decidere il caso formulando lui stesso la norma da applicare e dovrà farlo come se lui fosse il legislatore". In altre parole, ammesso che la norma non si riesca a trovare tra le norme esistenti, il giudice dovrà pensare lui la norma da applicare; e nell' individuare questa norma il giudice dovrà formulare una norma come se lui fosse il legislatore. Il giudice deve pensare ad una norma che possa avere applicazione non solo per il caso specifico, ma dovrà dare alla norma una veste tale che la norma possa trovare applicazione anche in altri casi.

Questa articolo è considerato indicativo, perché in qualche modo rappresenta un punto di arrivo di una linea di pensiero che attraversa l'Europa tra la fine del 1800 e l'inizio del 1900: è l'epoca della scuola della libera ricerca scientifica che dice che il giurista non deve lavorare solo su materiali giuridici, ma deve tenere conto anche di considerazioni di tipo sociologico, di tipo comparatistico, ecc.

Questo modo di pensare porta in Svizzera a legittimare una attività, entro certi limiti, creativa da parte dell'interprete: è un modo di pensare che nella Germania del secondo dopoguerra produce una legittimazione del pensiero giuridico l' nazional-socialista, perché in qualche modo, svincolando l'interprete dalla lettera della legge, si consente all'interprete di tenere conto di considerazioni non giuridiche e quindi, in qualche modo, politiche.

una linea di pensiero che legittima il comportamento dell'interprete che introduce il criterio valutativo politico nell'interpretazione della legge. Quindi, in qualche modo si allontana dalla lettera della legge per dare attuazione a regole, a principi, che non sono strettamente giuridici.

Questo modo di intendere il diritto, anti-positivistico e anti-formalistico, è comune nel diritto nazional-socialista e si ritrova nelle concezioni politiche del diritto, in particolare nella concezione socialista del diritto.

L'idea è quella che il diritto sia uno strumento che serve alla realizzazione di finalità non strettamente giuridiche, che serve a finalità di tipo politico.