Il controllo del franchising

IL CONTROLLO DEL FRANCHISING

1 PREMESSA

Il franchising ha ormai raggiunto anche in Italia, uno sviluppo sostenuto, seppure non ancora paragonabile ad altri paesi europei. Questo fatto impone la necessità della ricerca, da parte del nostro ordinamento giuridico, di una disciplina applicabile, con lo scopo di tutelare gli interessi interni delle parti che sono direttamente coinvolte e per la tutela di interessi generali ed indisponibili, affinché il fenomeno cessi di essere un fatto privato ed assuma una valenza che travalichi la sfera privata.

2 TUTELA DEI DIRITTI DELLE PARTI

In assenza di un'integrale e diretta regolamentazione normativa, in considerazione del fatto che il fenomeno Franchising ha raggiunto un livello di sviluppo notevole, è necessario, per evitare problemi giuridici, arrivare ad una corretta individuazione dei diritti delle parti al di là del contratto stesso, anche per la tutela di interessi generali ed indisponibili, in particolare di quelli dei consumatori.

Occorre ribadire che nella regolamentazione del contratto 'atipico' di franchising, bisogna considerare oltre alle disposizioni concrete che riguardano i contratti sottoscritti tra le parti, anche tutte le previsioni legislative che interessano i contratti in generale (Titoli I e II del IV libro del C.C.), e le norme che pur riferendosi ai contratti 'tipici', presentano effetti anche nei confronti dei rapporti di Franchising, come ad esempio le norme dettate in materia di concorrenza.

Nel momento genetico del rapporto, occorre considerare l'effettiva consistenza ed esplicitazione di quegli elementi che costituiscono la base del successo commerciale dell'affiliante, (marchi, know-how.), e che costituiscono il vero oggetto del Franchising, per evitare i casi della 'vendita di fumo'. La valutazione corretta di questi elementi, consente di giustificare le restrizioni operative (patti di non concorrenza) ed inoltre l'esecuzione degli accordi secondo buona fede.

E' importante sottolineare che il complesso di clausole che caratterizzano la fattispecie negoziale del franchising, devono stabilire un equilibrio delle prestazioni reciproche tra affiliante e affiliato che rappresenta, al tempo stesso, il successo della formula ed un'equa ripartizione dei vantaggi tra le parti.¹

3 GLI OBBLIGHI DI NON CONCORRENZA

Le clausole riguardanti i patti di non concorrenza, possono essere giustificate guardando al complesso del rapporto tra affiliante e affiliato, in relazione al vantaggio bilaterale delle parti, tenendo conto degli interessi dei consumatori e facendo riferimento alla normativa antitrust.

La clausola che assegna a ciascun affiliato una propria zona di esclusiva, nella quale esso non abbia a temere la concorrenza di altri affiliati, rappresenta sicuramente la garanzia per procedere agli investimenti necessari per la realizzazione dell'impresa godendo di un mercato protetto dalla concorrenza diretta dell'affiliante e degli altri affiliati.

Esistono delle clausole negoziali che disciplinano il comportamento delle parti dopo la conclusione del rapporto, attraverso obblighi di non concorrenza e di cessazione dell'uso di elementi del 'conferimento' dell'affiliante coperti da diritti di proprietà immateriale e che, una volta venuto meno il rapporto di franchising, non possono essere utilizzati dall'affiliato. I problemi sorgono invece per il Know-how, per il quale non esiste un diritto di privativa chiaro e tutelabile e di conseguenza esso potrebbe essere utilizzato dall'ex-affiliato.

Esistono delle clausole di non-concorrenza post contrattuali che possono apparire addirittura in contrasto con l'art.41 della Costituzione, come ad esempio le clausole che si estendono all'attività merceologica svolta dall'affiliato antecedentemente al rapporto di franchising e che lo costringerebbe, per rimanere sul mercato, a riconvertire la propria attività originaria.

Un'altra clausola altrettanto dibattuta riguarda la legittimità di far valere le limitazioni alla concorrenza oltre i limiti territoriali della zona di esclusiva assegnata in contratto, e che impedisce all'affiliato di svolgere l'attività oggetto del franchising, tanto nella zona di propria competenza che in quelle di pertinenza di altri affiliati. La validità di tali clausole è stata affermata sia dalla Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 28 gennaio 1986, nel caso Pronuptia, che dalla Commissione Europea. Anche il Regolamento 4087/88 all'art.3, lett. c stabilisce un obbligo di non concorrenza post-contratto per l'affiliato 'per un periodo di tempo ragionevole, non superiore ad un anno, nel territorio in cui ha sfruttato il franchising'. Tuttavia la questione dell'extraterritorialità dei divieti è ancora aperta, e le tesi che propendono per questa soluzione fanno riferimento all'esigenza della 'rete' di conservare nei confronti della generalità dei concorrenti quel margine di vantaggio di mercato che costituisce l'aspetto centrale del franchising.²

In conclusione è da ritenere che l'esistenza di una sfera di esclusiva a favore dell'affiliato è uno degli elementi caratteristici del rapporto di franchising e l'assenza di menzione di queste clausole nel contratto, deve avere un'esplicita previsione e deve essere giustificata, nei casi concreti, dall'equilibrio di vantaggi tra affilianti e affiliati. In assenza di una chiaro riferimento legislativo, rimandando alle varie decisioni giurisprudenziali, si riporta in proposito la previsione dell'Art.9 del Regolamento Assofranchising: 'Nel contratto di franchising dovrà essere indicata esattamente la portata dell'esclusiva, concessa dall'Affiliante all'Affiliato. L'esistenza di un'esclusiva, il cui ambito territoriale deve essere precisato dalle parti, è ritenuta essenziale per un chiaro, corretto e proficuo svolgimento del rapporto, a meno che non esistano obiettive e specifiche ragioni ostative alla concessione della stessa'.³