L'esperienza statunitense della Serbanes Oxley Act

L'esperienza statunitense della Serbanes Oxley Act

Il legislatore con la legge 262 del 2005 ha voluto, perseguire l'intento di rafforzare il grado di controllo e di responsabilità nell'ambito del processo di produzione di determinati documenti da parte delle società quotate, avvicinando la nostra normativa a quella di altri ordinamenti di matrice anglosassone.

Per ricostruire il percorso attraverso il quale si è arrivati, nel contesto italiano, a prendere in esame ruolo e contenuti della figura organizzativa e professionale del dirigente preposto alla redazione di documenti contabili societari, è utile riassumere i fatti accaduti in America tra il 2001 e il 2002.

In quel periodo è comparsa la figura del Chief Financial Officier (CFO), a causa delle numerose condanne, da questi subite, presso la Corte di Giustizia Americana. Si è presa, così, coscienza del fatto che oltre al capo d'azienda[1] esiste una figura che non si occupa solo di numeri, ma anche di comunicazione, procedure, controlli, rapporti con i controllori,.ovvero una figura che ricopre responsabilità fondamentali.

I principali problemi che gli scandali americani, come Worldcom ed Enron, hanno evidenziato sono stati:

irregolarità contabili, con evidenziazione di frequenti pratiche di manipolazione dei dati contabili;

ruolo delle società di revisione, spesso ingaggiate dalle società sottoposte a revisione e certificazione dei bilanci, con conseguente diminuzione della loro indipendenza e serenità nel fornire al mercato un servizio imparziale e obiettivo;

conflitti di interesse di società di revisione che fornivano anche servizi di consulenza alle società soggette alla revisione, mettendosi in una condizione di sudditanza rispetto agli interessi delle società clienti;

responsabilità del management delle società che non avevano una responsabilità diretta per i documenti contabili, facendo un uso eccessivo di movimenti fuori bilancio per ottenere prestiti a condizioni di favore, distorcendo la valutazione del mercato nei confronti della società;

debolezza degli organi di supervisione, nel caso la SEC , che ha mostrato evidenti limiti di efficacia degli interventi di regolamentazione e limitazioni delle frodi e delle distorsioni dei valori di mercato.

Acquisita questa consapevolezza, negli Stati Uniti si è avvertita la necessità di salvaguardare la Corporate Americana da ulteriori scandali; quindi per fronteggiare la crisi delle grandi società statunitensi e la sfiducia degli operatori del mercato, il Presidente prima e il Senato poi, hanno ritenuto indispensabile introdurre delle norme che richiamassero un maggiore rispetto dell'etica degli affari e della gestione delle società.

Con questi obiettivi, è stata predisposta il 23 gennaio del 2002 la Sarbanes-Oxley Act (SOA), risultato di un accordo tra i documenti del Comitato del Senato (Serbanes Bill), presieduto dal senatore Paul S. Sarbanes e quelli redatti da un altro Comitato (Oxley Bill), fortemente voluto da Michael Oxley.

La legge prevede un incremento degli obblighi di comunicazione, sanzioni penali più severe per i reati finanziari, norme per una maggiore precisione e affidabilità delle attività di controllo contabile, l'istituzione di una specifica Commissione per le aziende di revisione.

Le modifiche introdotte hanno riguardato:  

la creazione di un board indipendente che si occupasse del monitoraggio delle società di revisione;

previsione di regole per assicurare l'indipendenza dei revisori contabili, limitando, tra l'altro, la possibilità di fornire servizi diversi dall'attività di revisione alla società che ha conferito l'incarico (separazione dell'attività di consulenza da quella di revisione);

la certificazione da parte del senior corporate management della veridicità del bilancio annuale e delle relazioni finanziarie della società quotata;

la massima informazione delle transazioni non iscritte in bilancio e di altre obbligazioni che possono influenzare e mistificare le condizioni finanziarie della società;

divieti di prestiti agli amministratori e agli executive officiers da parte della società;

prevenire il conflitto di interessi degli analisti di borsa;

aggravamento delle sanzioni civili e penali in caso di frode nei confronti degli investitori;

la concessione di maggiori finanziamenti e risorse alla Securities and Exchange Commision.

È stata prevista la creazione di un nuovo board di matrice federale, responsabile del monitoraggio dell'operato delle società di revisione che prestano servizio presso le società quotate; una commissione del Governo degli Stati Uniti, completamente indipendente, con propria autorità ed autonomia, delegata dalla SEC, la quale ne elegge i membri e ne monitora l'attività e le decisioni.

L'organo di vigilanza sui revisori contabili è costituito da cinque membri che garantiscono indipendenza, integrità morale e completa dedizione alla protezione degli interessi del pubblico e dei diritti degli investitori. Solo due dei cinque membri possono essere esponenti del mondo della contabilità e della revisione. Per garantire una reale indipendenza, nessuno dei cinque membri potrà esercitare, durante il proprio mandato, nessun'altra attività commerciale, né potrà ricevere compensi o pagamenti da società di consulenza contabile o di revisione, o da qualsiasi altra persona fisica o giuridica. I compiti del nuovo board possono essere identificati in: 

registrazione della società di consulenza contabile e di revisione che operano presso società quotate;

fissazione degli standards di revisione uniformi applicabili da tutte le società registrate nella stesura delle loro relazioni;

ispezione presso le società registrate;

avvio di procedure istruttorie e applicazione di procedimenti disciplinari laddove siano giustificati;

rafforzamento e monitoraggio dell'applicazione dell'Act in oggetto;

fissazione del budget per lo stesso board.

Per evitare potenziali conflitti d'interesse, è prevista la separazione dell'attività di consulenza da quella di revisione, erogate da un'unica società nei confronti della stessa società quotata. A riguardo, è stato posto un divieto assoluto: un revisore non può fare anche consulenza contabile per lo stesso cliente. La condizione è che una società di revisione non può revisionare i propri conti, non può dare pareri legali al suo cliente, non può far parte dell'organico del suo cliente, altrimenti versa in conflitto d'interessi.

I servizi e le attività incompatibili sono numerosi e non sembrano lasciare zone grigie. In realtà l'Act sancisce che il board possa prevedere delle eccezioni e stabilisce che tutti gli altri servizi che la società di revisione può prestare necessitano di una pre-approvazione da parte della commissione di audit delle società sotto revisione.

Altro provvedimento, mirato ad una maggiore indipendenza dei revisori, riguarda la cosiddetta audit partner rotation: la società quotata dovrà sostituire il proprio revisore ogni cinque anni fiscali.

Per ciò che concerne il terzo punto, cioè quello sulla corporate responsibility, i comitati di audit, all'interno dei consigli d'amministrazione delle società quotate, devono essere considerati direttamente responsabili per la nomina, i compensi, ed il monitoraggio del lavoro svolto dalla società di revisione in forza presso l'emittente. Questi saranno incaricati della risoluzione di conflitti tra il management della società ed i revisori esterni relativamente all'adozione ed alla stesura delle relazioni finanziarie. Pertanto, devono essere completamente indipendenti dal management della società e ciò sarà reso possibile dal divieto imposto ai comitati di ricevere compensi per consulenze dall'emittente o di essere affiliati all'emittente stessa o a società collegate o controllate dalla stessa.

Significativa risulta la responsabilità personale civile del CEO e del CFO per il contenuto delle relazioni finanziarie e dei bilanci delle società quotate. Viene, infatti, loro richiesto di certificare ed attestare personalmente la veridicità dei documenti contabili e delle informazioni diffuse nel mercato, divenendo in tal modo responsabili per qualsiasi incongruenza o errore ritrovato nel bilancio[3].

La legge stabilisce, quindi, che gli amministratori sono ritenuti personalmente responsabili di aver diffuso notizie non veritiere al pubblico, informazioni che non rappresentano fedelmente ed in maniera chiara la condizione finanziaria della società e per aver dichiarato il falso in bilancio.

Riguardo le transazioni fuori bilancio e tutte le informazioni relative sia alle relazioni intercorrenti tra la società ed altre entità che potrebbero influenzare le condizioni finanziarie della stessa, sia ai cambiamenti delle condizioni finanziarie, dei risultati conseguiti dalle operazioni, dalle componenti di spese e ricavi, è stabilito che queste dovranno essere rese pubbliche nelle relazioni annuali e in quelle semestrali dirette alla SEC.

L'informativa finanziaria prevista riguarda anche prestiti e benefits che la società concede ad amministratori ed excecutive officiers che devono essere preventivamente comunicati alla SEC. Sempre in questo senso si pone anche il divieto, non retroattivo, di concedere prestiti ad amministratori e manager, sia in modo diretto sia in modo indiretto, attraverso società controllate e collegate con esclusione di mutui e finanziamenti per il credito al consumo. Questo per evitare, come rilevato nei passati scandali finanziari, che gli amministratori ricevano dei prestiti multimilionari poi dimenticati dalle stesse società a spese degli azionisti.

Altro obiettivo della legge è quello di prevenire tutte quelle ipotesi di conflitto di interessi che rendono non oggettive le relazioni e le opinioni degli analisti di borsa, il cui operato risulta spesso determinante per le scelte di investimento del mercato. A tal fine brokers[4] o dealers che partecipano o hanno partecipato ad un'offerta pubblica di titoli devono pubblicare o distribuire ricerche, relazioni aventi ad oggetto tali titoli. È anche previsto che nessun analista possa essere licenziato o economicamente penalizzato per aver redatto una relazione negativa, al fine di tutelarne l'indipendenza.

Per rendere noti al pubblico tutti i possibili conflitti d'interesse che potrebbero influenzare l'obiettività dell'analista, dovranno essere resi pubblici tutti gli investimenti o i debiti che lo stesso ha nei confronti dell'emittente, i compensi ricevuti direttamente o indirettamente dallo stesso, o qualsiasi altro conflitto d'interesse importante per il pubblico.

Infine, la SOA ha voluto aumentare le risorse a disposizione della SEC ed al contempo i poteri per poter meglio rispondere a più alti standards di tutela degli investitori. È così stabilito l'aumento del budget concesso alla SEC e il potere di quest'ultima di imporre sanzioni civili derivanti da violazioni delle federal securities laws, che andranno ad incrementare dei fondi costituiti per risarcire i danni degli investitori derivanti da eventuali cattive amministrazioni delle società.

Per quanto riguarda il regime sanzionatorio, il Sarbanes Oxley Act prevede un sistema particolarmente rigoroso.

In materia di ostacolo alla giustizia, si dispone che chiunque distrugga, falsifichi, occulti o manometta dei documenti la fine di ostacolare indagini è passibile di sanzioni pecuniarie e/o con la detenzione non superiore a venti anni.

Più in particolare, in relazione alla distruzione di documenti di revisione contabile, é stato previsto che le società di revisione abbiano l'obbligo di non distruggerli e di mantenerli in archivio per un periodo non inferiore ai cinque anni decorrenti dalla fine del periodo fiscale durante il quale tali documenti sono stati redatti.

Si prevede, poi, l'inasprimento delle pene già previste e in particolare, a chi tenta o cospira di commettere un reato di frode si applicheranno le stesse pene previste per coloro che commettono il fatto. Per chi commette truffe tramite posta o linee telefoniche è prevista la detenzione sino a venti anni (anziché cinque come in precedenza). E' stato previsto, oltre a ciò, che qualsiasi relazione finanziaria periodica della società, dovrà sempre essere accompagnata da una dichiarazione scritta del CEO e del CFO che attesti la veridicità del contenuto dei documenti in relazione alla reale condizione finanziaria della società e dei risultati delle operazioni finanziarie poste in essere. In caso di violazione, il soggetto sarà costretto a pagare un'ammenda e/o sarà soggetto a detenzione nel caso di dolo specifico. Nel caso in cui il fatto sia dovuto a dolo generico le pene saranno ridotte[6].

Si può osservare che l'impostazione seguita dal legislatore americano è stata quella di una precisa responsabilizzazione del Chief Financial Officer in merito alla correttezza e alla veridicità delle informazioni economico finanziarie e alla affidabilità del sistema dei controlli posti a salvaguardia del degli azionisti e del patrimonio netto dell'azienda.

In particolare, nel Sarbanes-Oxley Act è previsto che il Chief Financial Officer divenga responsabile di dare evidenza:

delle proprie conclusioni in merito all'efficacia delle procedure e dei controlli adottati dall'azienda, basandosi sulla propria valutazione di tali procedure;

se ci sono o meno significativi cambiamenti nel sistema dei controlli interni dell'azienda e in altri fattori che possono significativamente influenzare il sistema dei controlli interni;

di ogni azione correttiva che faccia riferimento a significative carenze o debolezze.

Riassumendo, la legge federale statunitense per rafforzare l'indipendenza della società di revisione rispetto al cliente vieta lo svolgimento di servizi diversi dalla revisione contabile; affida ad un proprio comitato, composto da amministratori indipendenti, la scelta del revisore; crea un apposito ente, il Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), per la regolazione dei servizi di revisione e la redazione dei principi contabili, con l'obbligo di procedere a ispezioni periodiche nei confronti della società di revisione (ogni tre anni); e, in aggiunta, rafforza le risorse della SEC, che deve sistematicamente controllare il contenuto dell'informazione societaria.

La SOA assoggetta alla vigilanza del PCAOB anche le società di revisione non statunitensi che svolgono la revisione di società, americane e non, tenute agli obblighi di informazione di cui al Securities Exchange Act del 1934[7].

Inoltre la SOA, in tema di difesa giudiziale, adotta una formula più ampia di quella italiana, al fine di vietare alle società di revisione qualsiasi forma di servizio legale. L'atto prevede che sia i servizi di audit che i servizi di non audit permessi possano essere prestati previa approvazione del comitato di audit dell'emittente. In particolare, dunque, una società di revisione può ancora fornire servizi di assistenza e consulenza fiscale a favore dell'emittente, ma con l'autorizzazione del comitato di audit[8]. Ciò perché il modello di disciplina americano nasce dall'osservazione che i servizi non audit, se resi contemporaneamente al servizio di revisione, possono rendere corrompibile il revisore.

Un'altra questione sollevata dagli scandali finanziari statunitensi riguarda la durata degli incarichi. Il Serbanes Oxley-Act ha introdotto un obbligo di rotazione nel senso che il socio non può tornare a prestare servizio a favore dell'emittente prima di altri cinque anni. Non è stato, però, introdotto l'obbligo di rotazione della società di revisione.

Infine l'atto non ha toccato il tema della responsabilità civile del revisore, che costituisce oggi negli Stati Uniti, una delle questioni più discusse a livello scientifico.

Concludendo, dei vari aspetti trattati dalla Sarbanes-Oxley Act si osserva che essa si caratterizza per l'imposizione di requisiti più rigorosi sulle attività in potenziale conflitto di interessi e come un provvedimento assolutamente garantista nei confronti del mercato, prevenendo fenomeni di abuso. La Legge, però, interviene anche in modo formale e sostanziale nell'organizzazione e nel funzionamento delle imprese, alzando il livello etico dei loro comportamenti e delle loro responsabilità nei confronti del mercato.