Singoli Contratti

Singoli Contratti

77. Premessa. Esistono moltissimi tipi di contratti, ciascuno dotato di un peculiare regolamento; bisogna fare la differenza tra contratti tipici e contratti atipici:

. per i contratti tipici è prevista dall'ordinamento una determinata e specifica disciplina;

. i contratti atipici, invece, sono rimessi all'espressione creativa dell'autoregolamentazione.

a. Contratti relativi al trasferimento di situazioni.

78. Compravendita. L'art. 1470 c.c. definisce la compravendita come "il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo".

La compravendita realizza quindi un trasferimento di proprietà o di un altro diritto; essa, di regola, è ad effetti reali, cioè la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per "effetto del consenso legittimamente manifestato dalle parti". È un contratto consensuale ad effetti reali.

Tuttavia, esistono situazioni che non permettono immediatamente il trasferimento della proprietà o del diritto: si parla di vendita con effetti obbligatori quando il contratto di compravendita genera a carico del venditore l'obbligo di fare acquistare la proprietà della cosa al compratore.

La vendita ad effetto obbligatorio si distingue dalla vendita con riserva di gradimento e dalla vendita con riserva di proprietà, perché in questi ultimi 2 casi non sorge l'obbligo per il venditore di fare acquistare la proprietà della cosa al compratore:

. nella vendita con riserva di gradimento, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano con il gradimento del compratore;

. nella vendita con riserva di proprietà, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano solo con il pagamento dell'ultima rata di prezzo del compratore.

Nella vendita alternativa (art. 1275 c.c.) il trasferimento dell'oggetto avviene solo quando tale oggetto sia stato scelto tra due o più oggetti alternativi.

Nella vendita di cose generiche (art. 1378 c.c.) il trasferimento avviene solo dopo la specificazione della quantità negoziata indipendentemente dalla consegna.

Nella vendita di cose future (art. 1472 c.c.) il trasferimento si realizza solo dopo che la cosa futura è venuta in esistenza; tale vendita è un contratto ad effetti tipici parzialmente sospesi e può produrre anche effetti preliminari oltre a quelli finali.

La vendita di cosa futura può avere sia una funzione commutativa che una funzione aleatoria:

. se assume una funzione commutativa, il compratore si assume il rischio, non della mancata realizzazione della speranza, ma solo delle normali variazioni che possono avvenire, cosicché, se la cosa non viene ad esistenza, il contratto è nullo;

. se assume una funzione aleatoria, il compratore si assume il rischio della speranza, cioè, anche se la cosa non è venuta ad esistenza, parzialmente o totalmente, egli ha l'obbligo di pagare il prezzo.

La vendita di cosa altrui produce l'obbligo per il venditore di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al compratore: la trasmissione della proprietà opera automaticamente nel momento in cui il venditore acquista il bene dal terzo

La vendita di cosa altrui si differenzia dal contratto preliminare, perché nel contratto preliminare la proprietà sosta prima nel patrimonio del venditore ed è necessaria una nuova dichiarazione di volontà del compratore.

Nella vendita di cosa altrui l'inadempimento del venditore comporta il risarcimento del danno; se il venditore inadempiente ha dichiarato propria l'altrui cosa, il compratore può richiedere oltre alla risoluzione del contratto anche il risarcimento del danno.

Nel caso di vendita di cosa parzialmente altrui il compratore può richiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno solo se non ha conseguito l'intera proprietà della cosa, altrimenti può ottenere solo una riduzione del prezzo.

L'art. 1465 c.c. dispone che con la titolarità del diritto si trasferiscono anche i rischi derivanti da perimento o deterioramento fortuito della cosa; tuttavia, tale regola è derogata qualora la vendita è sottoposta a condizione sospensiva e l'impossibilità sopravvenuta si verifichi prima della condizione. Regole particolari sono dettate per la vendita di cose viaggianti o da consegnare all'arrivo.

Un elemento essenziale della compravendita è il prezzo, inteso come corrispettivo in denaro: esso deve essere determinato o almeno determinabile. Esso può essere accordato dalle parti oppure da un terzo arbitratore: se manca tale arbitratore, il tribunale può nominare un nuovo arbitratore. Il prezzo è dichiarato indeterminato quando la determinazione del terzo è soggetta ad approvazione delle parti oppure quando tale determinazione è rimessa ad una delle parti. Appunto perché il prezzo è un elemento essenziale della compravendita, il codice detta una serie di criteri legali utilizzati dal giudice:

● criterio del prezzo imposto, nel caso si parli di compravendita di cose il cui prezzo è fissato dalle autorità;

● criterio del prezzo normalmente praticato dal venditore;

● criterio del prezzo di mercato o della quotazione di borsa.

Per quanto riguarda la forma e la pubblicità del contratto di compravendita, è richiesta la forma scritta a pena di nullità solo per la vendita di immobili e beni mobili registrati. Oggi è possibile trascrivere anche il contratto preliminare di compravendita e tale trascrizione ha solo un effetto prenotativo limitato nel tempo.

79. Segue. Gli obblighi del venditore Il venditore ha una serie di obblighi da rispettare: obbligo inerente alla traslazione è quello di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o del diritto; obbligo inerente all'acquisto del possesso è quello di consegnare il bene venduto al compratore.

Per quanto riguarda la consegna, la legge disciplina che la cosa deve essere consegnata nello stato nel quale era al momento della vendita con gli accessori, i frutti e i documenti; obbligo del venditore è quello di custodire la cosa fino al momento della consegna. La consegna deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava al tempo della vendita oppure nel luogo dove il venditore ha domicilio oppure dove quest'ultimo (il venditore) ha impresa oppure, ancora, dallo spedizioniere o vettore.

Il venditore ha l'obbligo di garantire al compratore che la cosa non è viziata da evizione, ossia quando dopo la vendita un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa e il compratore ne perde la proprietà. L'evizione può essere totale, minore o parziale.

In caso di evizione totale, se il terzo ancora non ha iniziato il giudizio, il compratore può sospendere il pagamento del prezzo; se il terzo ha rivendicato con successo la proprietà della cosa sottraendola al compratore, quest'ultimo (il compratore), salvo nel caso in cui la vendita è fatta a rischio e pericolo del compratore, può richiedere oltre alla risoluzione anche la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno indipendentemente da dolo o colpa del venditore.

L'evizione è minore quando un terzo ha nei confronti della cosa diritti di godimento non apparenti e non dichiarati che diminuiscono il libero godimento del compratore: in questi casi, il compratore può richiedere o la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo con la possibilità di chiedere il risarcimento del danno.

L'evizione parziale si ha quando un terzo rivendica con successo la proprietà di una porzione del bene: anche in questo caso, il compratore può o risolvere il contratto o una chiedere una diminuzione del prezzo con risarcimento del danno.

Il compratore, convenuto in giudizio da un terzo che pretende di avere diritti sulla cosa venduta, ha l'obbligo di chiamare in causa il venditore; se non lo fa ed è condannato con sentenza passata in giudicato, egli (il compratore) perde il diritto alla garanzia se il venditore dimostra che esistono ragioni sufficienti per impedire l'evizione; il compratore perde lo stesso la garanzia se riconosce il diritto del terzo e non prova che non esistono ragioni sufficienti per impedire l'evizione.

Il venditore ha l'obbligo di garantire al compratore che la cosa non ha vizi occulti, cioè vizi materiali, e che non ha vizi redibitori, ossia che la cosa è viziata al punto tale da non essere idonea all'uso a cui è destinata. La garanzia non è dovuta quando i vizi occulti o erano a conoscenza del compratore o il compratore poteva riconoscerli con la normale diligenza, oppure quando il compratore ha alienato o trasformato la cosa.

Il compratore può fare denuncia di vizi entro 8 giorni pena la decadenza: il termine di decadenza decorre dal giorno della consegna se si tratta di vizi apparenti, decorre dal giorno della scoperta se si tratta di vizi occulti. Tale denuncia non è necessaria quando il venditore abbia riconosciuto il vizio o l'abbia occultato.

L'azione di denuncia si prescrive entro 1 anno dalla consegna.

Il compratore, in sede di giudizio, può scegliere o l'azione redibitoria, con la quale chiede la risoluzione del contratto e il rimborso del prezzo, o l'azione estimatoria, con la quale chiede la riduzione del prezzo e, se lo ha già pagato, il suo parziale rimborso.

Il compratore può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento nel caso in cui al momento della consegna il venditore abbia scambiato la cosa (es: aceto invece di vino); tale azione è soggetta a termini ordinari di decadenza e prescrizione.

Se, invece, vi è errore del compratore sulla qualità della cosa, egli (il compratore) può chiedere l'azione di annullamento per errore e tale azione si prescrive in 5 anni.

80. Segue. Gli obblighi del compratore. L'obbligo del compratore è quello di pagare il prezzo nel tempo e nel luogo fissato: il pagamento, in mancanza di accordi, va fatto al momento della consegna nel luogo nel quale questa (la consegna) o per legge o per patto deve avvenire, altrimenti al domicilio del venditore.

In caso il compratore non si presenti per ricevere la cosa o non paghi il prezzo nel termine stabilito, il venditore può o esperire la vendita all'incanto in danno al compratore, incassando il ricavato e domandando un risarcimento, oppure può richiedere la risoluzione del diritto di vendita.

Il venditore per avvalersi della risoluzione deve comunicare la scelta al compratore entro 8 giorni dalla scadenza del termine per il pagamento; in difetto vale la risoluzione per inadempimento.

A carico del compratore sono poste o per legge o per patto le spese della compravendita e le altre spese accessorie.

81. Segue. Discipline particolari e patti particolari Norme specifiche sono dettate per alcuni tipi di compravendite con riferimento all'oggetto:

. vendita con riserva di gradimento: la vendita si perfeziona con la comunicazione del gradimento del compratore al venditore;

. vendita a prova: la vendita è sottoposta a condizione sospensiva che consiste nell'idoneità o meno della cosa;

. vendita su campione: la vendita è sottoposta a risoluzione se la cosa venduta è anche lievemente difforme dal campione;

. vendita su tipo di campione: in questo caso la risoluzione è possibile solo se la difformità della cosa venduta dal campione è notevole;

. vendita su documenti: tale vendita ha per oggetto cose mobili rappresentate da documenti, i quali attribuiscono a chi li possiede il diritto di ottenere la consegna delle cose dal detentore e il potere di disporne;

. vendita di cose viaggianti: tale vendita ha per oggetto cose viaggianti e tra i relativi documenti trasmessi al compratore vi può essere anche la polizza di assicurazione contro i rischi del trasporto che è in generale a carico dello stesso compratore;

. vendita fronte pagamento a mezzo banca: in questo caso il pagamento del prezzo del compratore è fatto tramite banca incaricata dal venditore; se il compratore si rifiuta di pagare il venditore si può rivolgere direttamente al compratore;

. vendita cif: in questa vendita la somma da pagare dal compratore comprende il prezzo della cosa venduta (cost), delle spese di assicurazione (insurance) e del trasporto (freight);

. vendita fob: la somma da pagare dal compratore comprende oltre alle spese della clausola cif anche le spese di caricamento nel trasporto.

La compravendita con patto di riscatto è il patto dove il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e dei rimborsi stabiliti dalla legge (art. 1500 c.c.). Tale istituto è utilizzato da chi ha bisogno di liquidità e pensa di recuperare in seguito il bene venduto; il diritto di riscatto non può essere ceduto dal venditore ad un terzo.

Il trasferimento avviene immediatamente e il riscatto opera con retroattività reale, cioè il venditore ha diritto a ricevere la cosa esente da pesi o ipoteche, ma ha tuttavia il dovere di rispettare le locazioni fatte senza frode, la cui durata non supera i 3 anni.

Il diritto di riscatto deve essere esercitato entro 2 anni dalla vendita per i beni mobili e entro 5 anni per i beni immobili; il codice dispone che il prezzo per il riscatto deve essere uguale al prezzo della compravendita maggiorato dei rimborsi.

Il legislatore dichiara nullo la vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia, perché è un modo per eludere il divieto del patto commissorio, con il quale viene aggravata non solo la situazione del venditore-debitore, ma anche quella degli altri creditori del venditore.

Con il patto commissorio il debitore-venditore si accorda con il creditore-compratore affinché, in mancanza del pagamento, cioè del riscatto, la proprietà della cosa passa al creditore-compratore.

Il patto di riscatto è differente dal patto di retrovendita, perché il patto di retrovendita è ad effetti obbligatori e quindi il compratore ha l'obbligo di rivendere il bene al venditore;

il trasferimento del bene dal compratore al venditore non è automatico, ma avviene con un successivo atto e non valgono i limiti di tempo e di prezzo stabiliti dal patti di riscatto.

Nella vendita a rate il trasferimento della proprietà si ha con la conclusione del contratto e il prezzo è dilazionato in rate; diversa, invece, è la vendita con riserva di proprietà.

La vendita con riserva di proprietà, a differenza della vendita a rate, è caratterizzata dal fatto che il prezzo è dilazionato in rate, ma la proprietà della cosa passa al compratore solo con il pagamento dell'ultima rata; infatti, fino a quel momento, egli (compratore) non può disporre della cosa liberamente, e se aliena la cosa a terzi dovrà comunque pagare le rate ed il contratto stipulato con i terzi è ritenuto valido se questi erano in buona fede.

Il compratore si assume tutti i rischi di perimento o altro pericolo derivante anche da terzi.

Se il compratore non paga le rate si verifica risoluzione del contratto; tuttavia il non pagamento di una rata che non supera l'ottava parte del prezzo non provoca la risoluzione.

In caso di risoluzione, al compratore spetta il rimborso delle rate, e al venditore spetta un equo compenso per l'uso della cosa e il risarcimento del danno.

Nella vendita fuori dai locali commerciali, se il compratore ha concluso un affare con il venditore fuori dai locali commerciali, egli (compratore) entro 7 gg. può recedere dal contratto; tale disposizione è estesa anche alle vendite aggressive come le vendite per corrispondenza, mezzo TV, ecc... La ratio del diritto del compratore di recedere dal contratto si basa sul principio che il compratore ha diritto ad essere informato sui termini e sui dettagli del contratto. Il recesso opera quando il venditore non adempie l'obbligo d'informazione e provoca lo scioglimento del contratto con i rispettivi obblighi di restituzione della merce e della caparra o del prezzo.

Le vendite internazionali sono disciplinate da convenzioni internazionali.

82. Cash and carry. Il cash and carry, che letteralmente vuol dire "prendi e porta via", è una forma di vendita self-service fra un grossista e dei soggetti autorizzati all'acquisto; tale fenomeno noto negli USA ora è molto diffuso anche in Europa.

Le caratteristiche del cash and carry sono: l'esistenza di un grossista e di un compratore autorizzato, la vendita self-service, prelevamento e trasporto della merce del compratore, pagamento in contanti.

Per la legge tale tipologia di vendita è autorizzata solo ai grossisti e ai soggetti autorizzati, e non è possibile svolgere nello stesso punto vendita l'esercizio congiunto di vendita all'ingrosso e al dettaglio. Il cash and carry ha dei vantaggi sia per il compratore che per il venditore perché velocizza l'economia e riduce i costi.

83. Permuta La permuta si differenzia dalla vendita perché è lo scambio non di cosa con prezzo, ma di cosa con cosa; se ad una cosa scambiata è aggiunta una somma di denaro, ci troviamo di fronte ad un contratto misto.

La cosa può essere scambiata per ottenere o un diritto di proprietà, o un diritto minore, o un credito; la permuta può essere costituita anche tra una cosa presente e una cosa futura e si realizzerà solo quando la cosa futura sarà venuta in esistenza.

La permuta è un contratto a titolo oneroso e consensuale; è regolata da una specifica disciplina.

84. Contratto estimatorio Il contratto estimatorio è quel contratto con il quale una parte (tradens) consegna una o più cose mobili ad un'altra parte (accipiens) il quale si obbliga a pagare il prezzo prefissato salvo la scelta di restituire le cose ricevute entro un termine stabilito (art. 1556 c.c.). La finalità di tale contratto è quella di prevenire il rischio di insuccesso di vendita; nel momento della consegna l'accipiens acquisisce il potere di disporre liberamente, mentre il pagamento del prezzo è condizionato alla scelta di tenere o restituire la merce.

Il contratto estimatorio è contratto reale e con la consegna l'accipiens si carica il rischio del perimento delle cose; tuttavia le cose non entrano a far parte del suo patrimonio e quindi i suoi creditori non potranno soddisfarsi su queste cose.

85. Somministrazione La somministrazione (art. 1559 c.c.) è il contratto con il quale una parte (somministrante), periodicamente o continuatamene si obbliga a fornire delle cose, accordate con l'altra parte (somministrato), previo pagamento del prezzo stabilito.

La somministrazione può essere:

. periodica, quando il prezzo è pagato a ogni singola fornitura,

. continuata, quando il pagamento avviene secondo determinate scadenze.

Le date di fornitura sono fissate dal somministrato e devono essere comunicate al somministrante entro un adeguato termine.

Le parti posso anche decidere di inserire nella somministrazione la clausola d'esclusiva:

. se è a favore del somministrante, l'esclusiva impedisce al somministrato di ricevere la fornitura da altri;

. se è a favore del somministrato, l'esclusiva impedisce al somministrante di fornire terzi nella zona determinata.

La somministrazione si differenzia:

. dall'appalto, perché la somministrazione ha per oggetto un dare, l'appalto un fare;

. dalla vendita, perché la vendita è ad effetti reali, la somministrazione è ad effetti obbligatori;

. dalla vendita obbligatoria, perché la vendita obbligatoria è un'unica prestazione, la somministrazione è una pluralità di prestazioni;

. dalla vendita a consegne ripartite, perché in quest'ultima la ripartizione nel tempo della cose vendute non configura una pluralità delle prestazioni.

La durata e il termine sono elementi essenziali della somministrazione: affinché si realizzi un inadempimento, il ritardo deve essere importante e notevole; se il somministrato è lievemente inadempiente, il somministrante non può sospendere l'esecuzione senza un adeguato preavviso.

Le parti possono recedere dal contratto solo dopo aver comunicato la scelta entro un adeguato termine e le prestazioni già eseguite sono irripetibili.

86. Concessione di vendita La concessione di vendita è il contratto con il quale una parte (concessionario) s'impegna ad acquistare e poi rivendere i prodotti finiti da una determinata impresa; è un contratto atipico molto utilizzato, ma è socialmente tipico.

Con la concessione di vendita si configura per il concessionario il potere-dovere di utilizzare determinati prodotti, e il potere-dovere di utilizzare, nella propria impresa, il marchio e l'insegna del produttore-fornitore; tale fatto è finalizzato a reciproci vantaggi pubblicitari.

Il concessionario è anche obbligato a praticare i prezzi e le condizioni imposte dal produttore.

87. Mutuo (art. 1813 c.c.) Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna ad un'altra parte (mutuatario) una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili con l'obbligo del mutuatario di restituire cose delle stessa specie o della stessa qualità delle cose ricevute. Il mutuo si configura come prestito, ma a differenza del comodato che è un prestito d'uso, il mutuo è un prestito di consumo.

Una tipologia di mutuo molto frequente è il mutuo con funzione creditizia che ha per oggetto una somma di denaro; in questo caso la maggior parte delle volte mutuante è la banca, però questo fatto non configura il mutuo come un contratto bancario.

Il mutuo è un contratto reale che si perfeziona con la consegna della cosa; il mutuatario acquista immediatamente la proprietà della cosa mutuata.

Le parti prima di accordare il mutuo possono concludere una promessa di mutuo; nel caso tale promessa non è rispettata da una parte, l'altra parte non può chiedere l'esecuzione in forma specifica, ma può chiedere solo un risarcimento. Tuttavia, il mutuante può legittimamente rifiutarsi ad adempiere alla promessa di mutuo, nel caso le condizioni patrimoniali dell'altra parte facciano presumere che la restituzione sia difficile.

Le parti possono concludere anche un mutuo consensuale e tale contratto è atipico.

Il mutuo generalmente è un contratto oneroso, in quanto il mutuatario è tenuto non solo alla restituzione di cose della stessa qualità o specie della cosa ricevuta (tantundem), ma deve corrispondere anche gli interessi che sono calcolati o con un tasso legale o con un tasso scelto dalle parti; il tasso scelto dalle parti però non deve essere eccessivamente oneroso e quindi non deve essere un tasso usurario. Il mutuo può essere anche a titolo gratuito.

Con il mutuo si configura un'obbligazione di restituire per il mutuatario: la restituzione deve essere eseguita nei termini stabiliti nel contratto e tali termini possono essere scelti o dalle parti o dal giudice; le parti possono anche scegliere la restituzione rateale della cosa mutuata e nel caso il mutuatario non paga anche una sola rata, il mutuante può chiedere l'immediata restituzione dell'intera cosa mutuata. Questo potere del mutuante è però sottoposto ad interpretazione del giudice che valuta la gravità dell'inadempimento e delle circostanze.

La legge o le parti possono stabilire che le somme mutuate siano impiegate per una specifica destinazione; è l'esempio dei mutui a tasso agevolato (mutuo di scopo).

88. Factoring Il factoring è un contratto con il quale un'impresa cede, al fine di ottenere un corrispettivo, i propri crediti presenti e futuri ad una società di factoring che può essere una società di credito o altra società iscritta all'albo.

Il factor può svolgere diversi compiti rispetto ai crediti dell'imprenditore: può curarne la riscossione come mandatario, può acquistare alcuni crediti, può garantire in prima persona tali crediti oppure lascia il rischio all'imprenditore, ecc...

Quando il factor diventa proprietario dei crediti cedutigli deve pagare un corrispettivo che di solito è dilazionato nel tempo; tuttavia il factor può scegliere quali crediti acquistare e quali no, oppure può anche solo occuparsi della gestione e riscossione.

Proprio perché il factor svolge molte funzioni è difficile configurare una precisa giustificazione causale e una precisa natura del contratto: secondo alcuni il contratto è atipico, perché la cessione dei crediti ha un ruolo marginale, secondo altri il contratto è preliminare unilaterale, perché obbligato è il solo cedente che deve concludere i successivi contratti.

Il factor può acquistare non solo crediti presenti, ma anche crediti futuri.

Per quanto riguarda la solvenza dei crediti ceduti, essa (solvenza) può essere garantita dall'imprenditore (pro-solvendo), oppure può essere a rischio del factor (pro-soluto).

Per quanto riguarda i conflitti fra più cessionari, se l'imprenditore cede tutti i crediti alla società di factoring e cede un solo credito ad un terzo, tra la società di factoring e il terzo prevarrà chi

per primo: notifica la cessione al debitore, riceve l'accettazione, o effettua il pagamento al cedente.

Per agevolare l'opponibilità ai terzi, il factor può comunicare la cessione di tutti i crediti presenti e futuri ai debitori, senza ripetere tale comunicazione ogni volta che si presenta un credito.

b. Contratti relativi al godimento e alla utilizzazione di beni

89. Locazione La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) cede ad un'altra parte (conduttore) il godimento di una cosa mobile o immobile, per un tempo determinato, contro il corrispettivo di un prezzo denominato canone.

Il locatore gode indirettamente della cosa, perché riceve un corrispettivo, conservando la titolarità sulla cosa locata; il conduttore consegue direttamente il godimento della cosa anche se non è il proprietario.

La locazione è un contratto a titolo oneroso, perché se fosse gratuita sarebbe un comodato; è un contratto consensuale, in quanto è necessario il consenso fra le parti e ad efficacia obbligatoria, in quanto non c'è un effetto traslativo, ma solo un obbligo a lasciar godere.

Per quanto riguarda la forma, essa è libera, salvo per i contratti di locazione di cosa immobile con durata ultranovennale dove la forma è scritta.

Il contratto di locazione può essere a tempo determinato o indeterminato:

. se è a tempo determinato, la locazione non può eccedere i 30 anni e alla scadenza cessa automaticamente, senza la necessità di disdetta; nel caso sia scaduto il termine, e il conduttore gode ancora della cosa locata con il consenso del locatore, la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a tempo indeterminato;

. se è a tempo indeterminato, il tempo di durata della locazione è stabilito dalla legge secondo il bene oggetto della locazione, e cessa solo se alla scadenza del termine legale, il locatore ha comunicato la disdetta al conduttore, altrimenti la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a tempo indeterminato.

I vari tipi di locazione si differenziano per l'oggetto dato in locazione:

. locazione di beni mobili registrati (automobili) e non registrati (libri): non va confusa con il noleggio, perché in quest'ultimo caso il conduttore è obbligato ad utilizzare il bene secondo le indicazioni fornite dal noleggiatore;

. locazione urbana, che ha per oggetto immobili urbani;

. affitto, locazione che ha per oggetto beni produttivi.

Gli obblighi del locatore sono:

1. far godere la cosa liberamente al conduttore;

2. consegnare la cosa in buono stato: il locatore deve anche occuparsi del suo mantenimento, salvo per i beni mobili, dove la conservazione spetta al conduttore. Nel caso il locatore non consegni la cosa in buono stato, e quindi la cosa è affetta da vizi occulti che la rendono non idonea all'uso, il conduttore può chiedere oltre al risarcimento del danno, o la risoluzione del contratto, o la riduzione del canone;

3. garantire il pacifico godimento: il locatore non deve disturbare il godimento del conduttore e deve impedire che le molestie possano provenire da terzi. Se le molestie sono di fatto (rumori), il conduttore può esercitare l'azione di manutenzione; se le molestie sono di diritto (es.: pretesa del diritto di usufrutto da parte di un terzo), la garanzia è offerta dal locatore che è chiamato in causa. Se l'azione del terzo ha successo, il conduttore può chiedere o la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.

Gli obblighi del conduttore sono:

1. prendere in consegna la cosa;

2. pagare il corrispettivo;

3. utilizzare la cosa secondo l'uso stabilito nel contratto: il conduttore deve usare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia ed è responsabile dei danneggiamenti e della

distruzione della cosa, salvo la prova della sua estraneità; egli è responsabile anche del danno provocato dal terzo al godimento della stessa cosa;

4. restituire la cosa al termine della locazione: se il conduttore non restituisce la cosa è considerato in mora e deve pagare il canone fino alla consegna, oppure offre il risarcimento;

5. obbligo strumentale di custodia;

6. oneri accessori a carico del conduttore: se si tratta di locazione abitativa, il conduttore oltre al canone, deve pagare anche le spese di ordinaria gestione condominiale.

Se il conduttore apporta dei miglioramenti o delle addizioni alla cosa presa in locazione, egli non ha diritto ad un indennizzo da parte del locatore, salvo patto diverso; il conduttore non può staccare le addizioni apportate alla cosa presa in locazione se tale staccamento provoca danni irreversibili alla cosa.

Per quanto riguarda la sublocazione, essa si differenzia in sublocazione parziale o totale;

. in caso di sublocazione parziale, il conduttore può sublocare la cosa, solo se non è vietato nel contratto, con l'obbligo di avvisare il locatore;

. in caso di sublocazione totale, il conduttore non può sublocare senza il consenso del locatore, perché la sublocazione si configura come una cessione di contratto.

Con la sublocazione s'instaurano rapporti tra il locatore e il subconduttore, in quanto il locatore può chiedere il pagamento del canone al subconduttore.

La legge prevede che altre persone possano succedere al conduttore nel rapporto con il locatore e queste persone sono: il coniuge, gli eredi, i parenti, e gli affini.

Le locazioni urbane hanno per oggetto edifici o appartamenti; tale disciplina è stata modificata dall'inserimento di una nuova disciplina che, oltre ad imporre la forma scritta, ha dettato due modelli di conclusione del contratto di locazione:

1. modello della conclusione del contratto caratterizzato dalla libera contrattazione: tale modello prevede che il contratto non deve essere inferiore ai 4 anni, prevede la rinnovazione automatica per il contratto alla prima scadenza, prevede che se il locatore volesse vendere l'immobile, al conduttore spetta il diritto di prelazione.

2. modello della conclusione del contratto caratterizzato dall'operazione di contratti-tipo: tale modello prevede che le parti possano determinare il contratto in base ad accordi stabiliti a livello nazionale tra organizzazioni di locatori ed organizzazioni di conduttori; prevede anche che il contratto, alla prima scadenza, è prorogato di 2 anni, salvo disdetta del locatore.

Per quanto riguarda le locazioni non abitative, la disciplina prevede che le parti possano concordare liberamente la misura del canone, aggiornandolo, di volta in volta, in base al costo della vita: tale contratto ha durata di 6 anni ed è di 5 anni per le attività alberghiere, dove è prevista una rinnovazione tacita se nessuna delle parti comunica all'altra la disdetta.

Per quanto riguarda la disdetta nelle locazioni non abitative, il conduttore può comunicare disdetta, e quindi recedere dal contratto prima del termine, solo per gravi motivi, mentre il locatore può comunicare disdetta, e recedere dal contratto prima della scadenza, solo per determinate ragioni.

Nella locazione non abitativa, al conduttore è riconosciuto il diritto di sublocare l'immobile, o di cedere il contratto a terzi, anche senza il consenso del locatore.

Al conduttore è riconosciuto anche il diritto di prelazione nel caso il locatore volesse vendere l'immobile; il locatore ha l'obbligo di notifica al conduttore che può esercitare la prelazione entro 60 gg. e se il locatore non ha notificato la sua scelta al conduttore, quest'ultimo (conduttore) può riscattare l'immobile dall'acquirente (prelazione reale).

Nel caso di locazione ad uso commerciale, al conduttore, alla fine della locazione, spetta un'indennità per la perdita di avviamento, cioè della clientela.

90. Affitto (art. 1615 c.c.) L'affitto è la locazione di cose mobili o immobili produttive; all'affittuario, cioè colui che riceve in consegna il bene produttivo, spettano di diritto i frutti e le utilità della cosa.

L'affitto fa nascere degli obblighi e dei diritti per il locatore.

Gli obblighi sono: di consegnare la cosa con gli accessori che servono per l'uso e per la produzione a cui è destinata, di pagare le spese di riparazione straordinaria;

i diritti sono: di controllare che il conduttore rispetti i suoi obblighi e di risolvere il contratto se tali obblighi non sono rispettati.

L'affitto fa nascere anche degli obblighi e dei diritti per l'affittuario.

Gli obblighi sono: di pagare l'affitto, di non modificare la destinazione economica della cosa, di osservare le regole della buona tecnica;

i diritti sono: migliorare la produttività della cosa, di subaffittare la cosa senza il consenso del locatore.

Le parti possono recedere dal contratto dando il preavviso entro un adeguato termine; tuttavia il contratto d'affitto si può sciogliere per interdizione, inabilitazione, o insolvenza dell'affittuario.

Nel caso l'affittuario muoia, i suoi eredi entro 6 mesi possono decidere di recedere dal contratto.

91. Affitto di fondo rustico L'affitto di fondo rustico è il contratto con il quale il locatore si obbliga a far godere all'affittuario di un fondo rustico, contro un corrispettivo in denaro.

L'affittuario, se è un coltivatore diretto, gode di una serie di agevolazioni come il pagamento di un canone inferiore, il diritto di prelazione, ecc...

Per fondo s'intende un terreno colto e produttivo senza tener conto delle dimensioni.

Gli obblighi del locatore sono:

1. consegnare il fondo rustico e tutti gli accessori in condizioni tali da essere utilizzati per l'uso a cui è destinato;

2. garantire il fondo da vizi, da molestie, e garantire l'idoneità del fondo.

La durata minima dell'affitto di fondo rustico è di 15 anni e durata diversa è decisa per i territori montani; la durata può anche essere decisa da patti stipulati a livello nazionale.

Le parti possono recedere dal contratto solo dopo un preavviso, comunicato almeno 1 anno prima della scadenza.

Il locatore in presenza di inadempimento dell'affittuario può esercitare il suo diritto di ripresa, e quindi estinguere il rapporto con la risoluzione per inadempimento; il conduttore può fermare tale azione offrendo di sanare il suo inadempimento.

Gli obblighi dell'affittuario sono: curare e gestire con buona tecnica il fondo, pagare il canone, restituire il fondo alla scadenza.

Il canone deve essere tassativamente un importo in denaro che può essere ridotto in caso di calamità o avversità atmosferiche.

Per quanto riguarda i miglioramenti:

. se sono apportati dal locatore, comportano un aumento del canone;

. se sono apportati dall'affittuario, quest'ultimo, alla consegna del bene, avrà diritto ad un'indennità a seguito dell'incremento di valore di mercato del fondo.

92. Leasing Il leasing è il contratto con il quale una parte (concedente) si obbliga ad acquistare su indicazione di un'altra parte (utilizzatore) un determinato bene per poi darlo in godimento all'utilizzatore il quale, alla scadenza del termine, ha la possibilità di: acquistare il bene, di rinnovare la sua utilizzazione o di restituirlo.

L'utilizzatore deve pagare un canone a rate al concedente e si assume tutti i rischi inerenti al bene; alla scadenza del termine egli può acquistare la titolarità del bene pagando un corrispettivo che di solito è simbolico.

Secondo che il bene sia suscettibile ad obsolescenza e a deterioramento, il leasing si differisce in:

. leasing di godimento che ha per oggetto un bene suscettibile ad obsolescenza e deterioramento; in questo caso il leasing svolge una funzione di finanziamento ed è un rapporto di durata, in quanto la possibilità dell'utilizzatore di acquistare il bene dipende da una contrattazione marginale e accessoria;

. leasing traslativo che ha per oggetto un bene non soggetto ad alterazione, obsolescenza o deterioramento; la sua finalità è quella di far acquistare all'utilizzatore la proprietà della cosa alla scadenza, in quanto si reputa che il pagamento del canone è già un pagamento anticipato del prezzo.

Il leasing non ha per tutti la stessa giustificazione causale: infatti, secondo alcuni è un contratto di affitto o locazione con il godimento del bene; secondo altri è una vendita con riserva di proprietà, in quanto la titolarità del bene potrebbe essere acquistata con il pagamento dell'ultima rata; secondo altri ancora è un contratto con mera funzione di finanziamento.

Per quanto riguarda la risoluzione:

. se il leasing è considerato come un contratto di durata, la risoluzione non pregiudica le prestazione già eseguite e quindi sono irripetibili;

. se il leasing è considerato come una vendita, all'utilizzatore spetta una restituzione parziale delle rate, mentre al concedente spetta un equo indennizzo per l'utilizzazione del bene.

In caso di fallimento dell'utilizzatore, il problema del leasing è risolto secondo alcuni con la disciplina fallimentare, secondo altri sono gli organi fallimentari a decidere se sciogliere o meno il contratto di leasing.

Il leasing operativo si verifica quando il concedente è anche produttore del bene consegnato all'utilizzatore.

Per quanto riguarda il leasing di beni immobili:

. si parla di locazione quando il prezzo finale è elevato e corrisponde al valore reale del bene, e il canone versato è considerato come pagamento del solo godimento:

. si parla di vendita quando il prezzo finale è basso e non corrisponde al valore reale del bene, ed il canone versato è considerato come pagamento rateizzato del valore del bene.

Altro problema riguarda la tutela del diritto dell'utilizzatore dell'acquisto finale, in quanto il concedente, durante il contratto, potrebbe alienare il bene a terzi.

Una variazione del leasing è il sale and lease back: esso è il contratto con il quale un imprenditore vende un suo bene al concedente che poi glielo concede in leasing; la funzione di questo contratto è quella di fornire un'immediata liquidità all'imprenditore, senza perdere l'utilizzazione del bene. Esso ha anche una funzione di garanzia e non elude il divieto del patto commissorio, perché l'ammontare dei canoni è proporzionale al valore del bene, e non vi è quindi quella sproporzione tra il bene offerto e il credito.

93. Comodato (art. 1803 c.c.) Il comodato (quasi commodo datum) è il contratto con il quale una parte (comodante) dà ad un'altra parte (comodatario) una cosa inconsumabile, mobile o immobile, affinché possa servirsene per un determinato tempo, con l'obbligo per il comodatario di restituire il bene alla scadenza.

Il comodato è un contratto reale, perché si perfeziona con la consegna della cosa ed è essenzialmente gratuito, a differenza della locazione che è onerosa.

Il comodato è detto modale, quando a carico del comodatario ci sono gli oneri di manutenzione e condominiali, pur conservando la gratuità del contratto.

Il comodato è un prestito d'uso, perché il comodatario è detentore della cosa e non può disporne; invece il mutuo è un prestito di consumo, perché il mutuatario, alla consegna, diventa proprietario del bene, con l'obbligo di restituire alla scadenza non la stessa cosa, ma una cosa di eguale qualità e quantità.

Il comodato può avere ad oggetto solo beni inconsumabili, tuttavia può avere ad oggetto anche una somma di denaro e si parla di comodato ad pompam.

Il comodatario può e deve utilizzare la cosa, a differenza del depositario cui è vietato l'uso.

Il comodato è visto anche come un contratto bilaterale imperfetto, perché sorgono obbligazioni solo a carico del comodatario; esse sono: obbligo di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia, obbligo di utilizzare la cosa entro le funzioni e gli usi determinati dal contratto, obbligo di non concedere l'utilizzo della cosa comodata a terzi.

La violazione di tali obblighi determina la possibilità per il comodante di chiedere la restituzione immediata della cosa, oltre il risarcimento del danno.

La restituzione può essere chiesta quando c'è bisogno urgente e imprevisto del comodante, o quando il comodato è stipulato a tempo indeterminato (comodato precario).

Se il comodatario muore, il comodante può richiedere la risoluzione del contratto con la restituzione del bene.

Gli obblighi del comodante sono quelli di consegnare la cosa senza vizi, in quanto, se tali vizi recano danno al comodatario ignaro, il comodante è tenuto al risarcimento del danno subito.

c. Contratti relativi ad esecuzione di opera e servizi.

94. Appalto. L'appalto è il contratto con il quale un soggetto (appaltatore), mediante la sua organizzazione di mezzi necessari e a proprio rischio, assume l'obbligazione di compiere per un altro soggetto (committente) un'opera o un servizio contro un corrispettivo di denaro.

L'appaltatore dispone di un'organizzazione di mezzi e assume a proprio rischio la gestione e l'eventuale inefficienza di tale organizzazione.

L'appalto si differenzia dalla vendita perché ha per oggetto un'obbligazione di fare, mentre la vendita ha per oggetto un'obbligazione di dare.

Gli appalti possono essere privati, se il committente è un privato, e pubblico, se il committente è lo Stato o un ente pubblico.

L'appalto è un contratto a intuitu personae, in quanto si fonda sulla fiducia che il committente ripone nell'appaltatore per la sua professionalità: ne consegue che il subappalto può essere fatto dall'appaltatore solo previa autorizzazione del committente. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore cede ad un terzo il suo appalto.

L'appaltatore deve eseguire l'opera o il servizio secondo le modalità pattuite.

L'appalto ha forma libera, ma nella pratica esso è fatto per iscritto.

L'appalto essendo un rapporto di durata è sottoponibile a modifiche; il codice disciplina tre ipotesi di modifica: 1) variazioni concordate tra le parti; 2) variazioni necessarie per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte; 3) variazioni ordinate dal committente.

Il committente, al fine di tutelare il suo interesse a ricevere un ottimo risultato, può verificare l'operato dell'appaltatore sia durante i lavori, mediante un tecnico che controlla lo svolgimento dei lavori, sia alla fine dei lavori con il collaudo che verifica se il risultato è conforme al progetto. Il collaudo deve essere fatto prima di ricevere la consegna dell'opera, perché, nel momento in cui il committente riceve la consegna, si ritiene che l'opera sia stata accettata.

Durante l'esecuzione si possono verificare degli eventi che pregiudicano l'esecuzione: se tali eventi non sono imputabili a nessuno, il rischio è distribuito equamente tra le parti.

Le parti possono sciogliere anticipatamente il contratto: se a recedere è il committente, all'appaltatore spetta un indennizzo per le spese e i lavori eseguiti. Nel caso l'appaltatore muore, il committente può decidere di recedere dal contratto se egli non nutre fiducia per gli eredi.

Il corrispettivo per l'appalto è calcolato o rispetto all'opera o rispetto alla misura; il prezzo è suscettibile a modifiche se si verificano circostanze imprevedibili o in base alla sorpresa geologica. Tuttavia le parti possono convenire o che il prezzo resti fisso e invariato per l'intera esecuzione oppure possono decidere che il prezzo sia adeguato automaticamente secondo la clausola Istat.

Il corrispettivo deve essere versato, di regola, solo dopo l'accettazione dell'opera; tuttavia, non è escluso che può essere pagato man mano secondo gli stati di avanzamento dei lavori.

L'appaltatore deve garantire che l'opera non sia viziata e nel caso lo fosse, è onere del committente denunciare il vizio entro 60 gg dalla scoperta; il termine di prescrizione dell'azione di denuncia è di 2 anni.

Garanzia più ampia è offerta per gli edifici a lunga durata: i vizi possono essere denunciati entro 10 anni dall'esecuzione e al committente spetta un risarcimento del danno.

95. Contratto di opera. Il contratto di opera è il contratto con il quale un soggetto, contro un corrispettivo, si obbliga a compiere un'opera o un servizio per un altro soggetto con mezzi propri, caricandosi del rischio e senza vincolo di subordinazione.

Il contratto di opera ha delle affinità e delle differenze con l'appalto: le differenze sono che nel contratto di opera, il soggetto, la maggior parte delle volte artigiano, esegue la prestazione in prima persona senza usufruire di lavoro subordinato, invece, nell'appalto, l'appaltatore per seguire l'opera utilizza il lavoro subordinato di altre persone; le affinità sono che in entrambi i contratti vi è un'indipendenza tra commissionario e committente e viene applicata la stessa disciplina per l'esecuzione del rischio.

96. Contratto di prestazione di opera intellettuale Il contratto di prestazione di opera intellettuale è un contratto di opera che ha per oggetto l'esercizio di una professione intellettuale, che richiede l'iscrizione in appositi albi o elenchi (avvocato, medico, ecc.).

É un contratto ad intuitu personae, cioè deve essere svolto personalmente dal professionista il quale non può avvalersi di collaboratori, salvo se è consentito dal contratto o dagli usi: se si avvale dei collaboratori, il professionista è responsabile dell'operato di questi.

Un requisito fondamentale è che il professionista deve essere iscritto nell'albo o nell'elenco relativo alla sua professione.

Al professionista spetta un compenso (c.d. onorario) che comprende non solo il pagamento della prestazione offerta, ma anche le spese sostenute; tale compenso è determinato o dall'accordo delle parti o, in mancanza dei tariffari, dal giudice.

Il professionista può ricevere anche un palmario, che è un ulteriore confuso per l'opera svolta; egli può anche esercitare il diritto di ritenzione delle cose e dei documenti ricevuti dal cliente, purché tale diritto sia esercitato solo nel periodo dell'esecuzione della prestazione.

Il cliente può sempre recedere dal contratto, ma al professionista spetta comunque il pagamento del compenso e il rimborso delle spese; il professionista può recedere dal contratto solo se esiste una giusta causa e solo se tale recesso non pregiudichi la situazione del cliente.

Il professionista è responsabile solo per dolo o colpa grave; tale responsabilità per il medico e il chirurgo riguarda il dolo o colpa grave causati dalla loro impreparazione professionale.

97. Mandato Il mandato (art. 1703 c.c.) è il contratto con il quale un soggetto (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto (mandante).

Nel mandato si ravvisa, in generale, solo un interesse del mandante. Tuttavia nell'esecuzione del mandato si può intravedere anche un interesse del mandatario; è l'esempio di un mandato per una riscossione di un credito: se il mandatario è un creditore del mandante, è anche suo (del mandatario) interesse che l'esecuzione vada a buon fine (mandato in rem propriam).

Il mandato può essere:

● speciale; quando riguarda il compimento di uno o più atti specifici;

● generale; quando riguarda il compimento di tutti gli atti del mandante, non comprendendo però quelli di straordinaria amministrazione;

● con rappresentanza; il mandatario agisce non solo per conto ma anche per nome del mandante e l'atto produrrà gli effetti direttamente nella sfera giuridica del mandante;

● senza rappresentanza; il mandatario agisce solo per conto del mandante e l'atto produrrà gli effetti nella sfera giuridica del mandatario: quest'ultimo poi ha l'obbligo di trasmettere gli effetti al mandante con un successivo e distinto atto. In questo caso non si creano rapporti diretti tra mandante e terzo perché l'atto produrrà gli effetti prima per il mandatario e solo dopo per il mandante.

Il mandato è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; esso è un contratto non formale. Tuttavia, per i mandati con rappresentanza, la procura deve avere la stessa forma richiesta per l'atto da compiere; è, comunque, richiesta la forma scritta anche per il mandato senza rappresentanza, perché il mandato svolge la stessa funzione del contratto preliminare, in quanto consiste in un obbligo a ritrasferire.

Il mandato è un contratto per lo più oneroso: il compenso del mandatario è stabilito o dalle parti o dalle tariffe prestabilite o dal giudice; non si esclude, comunque, un mandato gratuito.

Il mandato produce obbligazione per entrambi le parti; esso si differenzia dalla procura perché nel mandato vi è l'obbligo per il mandatario di compiere atti per conto del mandante, mentre, nella procura, che è atto unilaterale, non ci sono obblighi per il procuratore di agire per conto del rappresentato.

Gli obblighi del mandatario sono di: eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia, di attenersi alle istruzioni ricevute, di non eccedere dai limiti del mandato, di informare il mandante, di custodire le cose ricevute dal mandante, di consegnare al mandante le cose ricevute da terzi.

Gli obblighi del mandante sono di fornire al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato, di rimborsare al mandatario le spese e le anticipazioni, di risarcirgli i danni subiti, di pagargli il compenso.

Il mandatario ha il diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso con precedenza sul mandante e sui suoi creditori.

Il mandato pluripersonale si ha quando il mandato è conferito a più persone: esse possono agire disgiuntamente oppure congiuntamente, ma per il mandato congiunto è richiesto il consenso di tutti i mandatari.

Il mandato collettivo è il mandato conferito da più mandanti ad un solo mandatario, ad esempio quando più comproprietari di un immobile conferiscono il mandato a vendere il bene ad un soggetto: la revoca del mandato ha efficacia solo se fatta da tutti i mandati o se ricorre una giusta causa.

Il mandato si estingue per: scadenza del termine, compimento dell'affare, rinunzia del mandatario, revoca del mandante per giusta causa salvo che le parti abbiano stipulato una clausola di irrevocabilità.

Il mandato per volontà delle parti può anche non estinguersi nel caso il mandante muoia; è il c.d. mandato post mortem.

98. Commissione La commissione è un sottotipo di mandato e più precisamente di mandato senza rappresentanza; essa è il contratto con il quale il commissionario si obbliga, con nome proprio, a stipulare contratti di acquisto o di vendita per conto del committente.

Tale contratto è molto utilizzato nella pratica degli affari: esso ha lo stesso schema del mandato senza rappresentanza.

La commissione è un contratto generalmente oneroso; difatti, al commissionario spetta un compenso (provvigione) che è determinato o dalle parti o secondo gli usi del luogo dove è concluso l'affare o dal giudice. Tale compenso può aumentare ulteriormente quando il commissionario si sia obbligato allo "star del credere", ossia quando garantisce personalmente l'esecuzione del terzo contraente.

Nel caso il commissionario entri nel contratto, ossia quando acquisti i beni che doveva vendere oppure fornisce i beni che doveva acquistare, il suo (del commissionario) diritto alla provvigione è conservato.

Il committente può revocare la commissione prima che il commissionario concluda l'affare che gli è stato conferito; tuttavia, al commissionario spetta una parte della provvigione, calcolata in base alle spese sostenute e all'opera prestata.

99. Agenzia L'agenzia è il contratto con il quale un soggetto (agente), contro un corrispettivo, si assume lo stabile incarico di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona per conto di un altro soggetto (preponente). Tale materia è stata più volte rivista e una radicale modifica è stata quella di ritenere necessaria l'iscrizione in appositi registri per coloro che volessero praticare tale professione.

L'agenzia è un contratto con attività materiale e non giuridica come il mandato: l'agente deve solo promuovere i contratti per il preponente e non concluderli. Tuttavia all'agente può essere conferita sia la rappresentanza che il mandato e in questi casi viene applicata la specifica disciplina della rappresentanza o del mandato.

Un diritto del preponente è quello di avere l'esclusiva verso un agente, cioè quest'ultimo (l'agente) si obbliga a promuovere in una determinata zona solo quel preponente (diritto di

esclusiva); tuttavia, anche l'agente può avvalersi del diritto di esclusiva, dove il preponente si obbliga a farsi promuovere in quella determinata zona solo da quell'agente.

A differenza del mediatore, l'agente è legato al preponente da un rapporto di collaborazione e, quindi, l'agente, nel compiere la promozione, deve attenersi alle istruzioni del preponente.

L'agente non è un lavoratore subordinato anche se è sindacalmente organizzato: difatti, il contratto di agenzia si uniforma a quelli stipulati dai rappresentanti di categoria.

L'agenzia è un contratto oneroso; all'agente spetta una provvigione che è calcolata in percentuale sugli affari da lui promossi o conclusi dal preponente. Affinché l'agente possa ricevere la provvigione, egli deve essere iscritto in appositi registri; l'agente ha diritto alla provvigione anche quando l'affare è concluso direttamente dal preponente nella sua zona (salvo patto contrario); quando l'affare non è stato concluso per causa imputabile al preponente; quando, dopo lo scioglimento dell'agenzia, l'affare è stato concluso dal preponente solo in conseguenza all'attività svolta dall'agente.

Gli obblighi dell'agente, oltre quelli di rispettare l'esclusiva e le istruzioni ricevute, sono di informare il preponente sulle condizioni del mercato della zona assegnatagli; di valutare la convenienza dei singoli affari; di comunicare al preponente la sua non possibilità a eseguire l'incarico.

Gli obblighi del preponente sono quelli di agire con lealtà e buona fede; di rispettare l'esclusiva; di pagare il corrispettivo.

La forma scritta è necessaria affinché entrambe le parti abbiano una copia del contratto.

Il contratto è di durata e può essere a tempo determinato o indeterminato; il recesso è consentito solo dopo un adeguato preavviso. Quando il contratto si è estinto per causa non imputabile all'agente, il preponente è obbligato a pagare all'agente un'indennità.

100. Mediazione La mediazione è il contratto con il quale un soggetto (mediatore) mette in relazione due o più soggetti per la conclusione di un affare, senza essere legato ai soggetti da vincoli o rapporti di collaborazione; se il contratto è concluso, al mediatore spetta una provvigio0ne da ciascuna delle parti.

Affinché il mediatore possa percepire la provvigione, è necessario che egli sia iscritto in un apposito registro pena la restituzione di tutto ciò che ha ricevuto come pagamento della mediazione.

A differenza dell'agenzia, la mediazione è caratterizzata dall'imparzialità e dall'autonomia che configurano la totale assenza di dipendenza, di rappresentanza o di collaborazione del mediatore con una delle parti; la mediazione, appunto perché è imparziale, è inconciliabile con la rappresentanza.

Il contratto di mediazione è consensuale e può essere concluso anche con il conferimento dell'incarico da parte di una sola delle parti; quest'ultima (cioè quella parte che ha incaricato il mediatore) è obbligata a rimborsare le spese al mediatore anche se il contratto non si è concluso, salvo patto contrario. Se anche l'altra parte conferisce l'incarico al mediatore, non sorge un altro vincolo contrattuale, in quanto quest'ultima diviene parte del contratto di mediazione già stipulato dall'altra parte con il mediatore.

Molti discussioni sono state avanzate circa il ruolo della mediazione nella conclusione del contratto: una parte della dottrina ritiene che la conclusione del contratto dipende dalla mediazione in base anche da alcuni effetti che la mediazione produce indipendentemente dalla conclusione o meno del contratto; altri, invece, ritengono che la mediazione è un elemento costitutivo di una fattispecie più complessa.

Affinché il mediatore abbia diritto alla provvigione, è necessario che ci sia un rapporto di casualità tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare. Per affare si intende qualsiasi operazione economica giuridicamente vincolante; non è da ritenersi affare, per esempio, il matrimonio.

La provvigione, che deve essere versata da entrambe le parti al mediatore, è calcolata o in base a degli accordi o dalla Camera di Commercio; se vi sono più mediatori, essi hanno diritto ad una quota della provvigione.

L'obbligo del mediatore è quello di informare costantemente le parti circa la validità e la sicurezza dell'affare, pena il pagamento di un'ammenda. Nel caso il mediatore nella conclusione del contratto non comunichi ad una parte il nome dell'altra, egli (il mediatore) ne risponde dell'esecuzione, subentrando nei diritti della parte non nominata.

101. Brokeraggio Nel campo della distribuzione dei prodotti di assicurazione si è affermata da un po' di tempo la figura del broker o mediatore finanziario.

Il broker è quel soggetto che mette in relazione quei soggetti che intendono assicurarsi contro rischi con le imprese di assicurazione o di riassicurazione con le quali il broker non alcun rapporto di collaborazione e di dipendenza.

Il broker non è da paragonarsi al mediatore, in quanto egli (il broker) agisce per conto del cliente ricercandogli la migliore copertura assicurativa al minor costo: viene a mancare cos' il presupposto dell'imparzialità tipico della mediazione.

L'atipicità del contratto di brokeraggio è confermata dal fatto che il broker ha diritto ad un compenso, calcolato in percentuale sul premio assicurativo, versato non dal cliente ma dall'assicuratore.

102. Deposito Il deposito è un contratto con il quale un soggetto (depositario) riceve da un latro soggetto (depositante) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura (cioè nello stesso stato in cui la cosa si è ricevuta). È un contratto reale.

Il deposito è un contratto che si perfeziona con la consegna; tuttavia, può essere anche consensuale. Esso può essere sia a titolo oneroso che a titolo gratuito: se è a titolo gratuito, il deposito è visto come un contratto unilaterale in quanto obbliga solo il depositario; se è a titolo oneroso, esso è considerato come un contratto a prestazioni corrispettive in quanto esiste un nesso sinallagmatico tra l'obbligazione del depositario di restituire e l'obbligo del depositante un compenso e viene applicata la specifica disciplina.

Il deposito può avere come oggetto beni mobili o l'universalità di mobili.

Il deposito è detto irregolare quando ha per oggetto denaro o cose fungibili e il depositario può disporre del bene anche con il consenso implicito del depositante: un esempio è il deposito bancario.

Gli obblighi del depositario sono di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia, di non usarla o darla in deposito senza il consenso del depositante, di restituire la cosa insieme ai frutti che ha prodotto; gli obblighi del depositante sono di rimborsare le spese di custodia, di pagare il compenso al depositario se il deposito è a titolo oneroso.

Se il depositario perde la detenzione della cosa per fatto a lui non imputabile è liberato ma deve denunciare immediatamente il fatto al depositante, pena risarcimento del danno.

Una particolare disciplina è applicata al deposito nei magazzini generali: una prima caratteristica è che questi magazzini sono delle imprese che svolgono un servizio pubblico e quindi devono applicare tariffe predeterminate dal Ministero dell'Industria e da leggi speciali; altra caratteristica è la facoltà del depositante di richiedere il rilascio della fede di deposito e della nota di pegno: essi sono documenti che danno a chi li possiede il potere di disporre delle merci.

Il legislatore ha disciplinato anche il deposito alberghiero, disponendo che gli alberghi devono fornire un'adeguata protezione da furti e danneggiamenti alle cose del cliente; tuttavia, il risarcimento del danno è ripartito fra le parti nel caso l'esercente (l'albergatore) non è da considerarsi in colpa. L'albergatore, nel momento in cui è stato concluso il contratto di deposito, risponde illimitatamente per le cose consegnate; nel caso in cui non è stato concluso alcun contratto di deposito con il cliente, l'albergatore ne rispende limitatamente per il deterioramento, furto e distruzione.

Per quanto riguarda l'attività del ristorante, l'esercente (il ristoratore) garantisce solo per le cose che sono di intralcio al cliente; la responsabilità è illimitata se il danno è reputabile all'esercente o ad uno dei suoi ausiliari. L'esercente non risponde se il cliente denunci il danno con ingiustificato ritardo o quando il danno è imputabile al cliente, imputabile a forza maggiore o alla natura della cosa.

Ulteriore atipicità è presente nel contratto di deposito di parcheggio, dove gli obblighi di consegna e di restituzione si estendono anche alle cose di pertinenza del mezzo (es: autoradio), salvo patto contrario.

103. Trasporto Il trasporto (art. 1678 c.c.) è il contratto con il quale un soggetto (vettore) si obbliga, contro un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.

Il trasporto è un contratto consensuale, perché si perfeziona con l'accordo delle parti, è non formale, in quanto non prescritta alcuna forma, è a prestazioni corrispettive ed è inquadrato tra i contratti di risultato, dove il soggetto obbligato garantisce non solo l'adempimento della prestazione ma anche la buona riuscita dell'opera.

Al trasporto sono applicate le norme del codice civile, salvo deroghe dettate dal codice della navigazione e da leggi speciali. Tuttavia, le norme si distinguono in base all'oggetto, alle modalità e ai mezzi di trasporto: quanto all'oggetto, il trasporto può essere di cose, dove il vettore prende in custodia le cose da trasportare, e di persone, dove il vettore deve garantire l'incolumità del passeggero durante il trasporto; quanto alle modalità, il trasporto può essere terrestre, marittimo ed aereo; quanto ai mezzi, il trasporto può avvenire su gomma, su ferrovia o per fune.

Il contratto di trasporto di cose per ferrovia è un contratto reale che si perfeziona con la restituzione della ricevuta di spedizione dell'agente.

Nel trasporto di persone, il vettore è obbligato a trasferire da un luogo all'altro il viaggiatore, garantendogli l'incolumità durante il viaggio e garantendogli l'esatta esecuzione del trasporto. Nel caso si verificano sinistri durante il viaggio, il viaggiatore, per ottenere il risarcimento, deve dimostrare l'esistenza di un contratto di trasporto, l'esistenza del danno e l'esistenza di un nesso di casualità tra il danno e il trasporto; il vettore, per superare tale presunzione e quindi per scagionarsi dal risarcire il danno, deve dimostrare che ha adottato tutte le misure idonee per evitare il danno e deve dimostrare che il danno non è imputabile a lui, ma a forza maggiore o a caso fortuito o a terzi.

Il contratto di trasporto, oltre che oneroso, può essere gratuito, ed è applicata la stessa disciplina del contratto oneroso, e può essere amichevole, quando è dettato da un dovere sociale; il contratto amichevole è sottoposto alla disciplina della responsabilità extracontrattuale.

Nel trasporto di cose, il vettore si obbliga a trasferire da un luogo all'altro delle cose, garantendo di custodirle: infatti, il vettore è responsabile nel caso di perdita o avaria, salvo il caso in cui perdita o avaria sono collegate al caso fortuito.

La giurisprudenza per caso fortuito intende il furto commesso con violenza o minaccia, l'evento naturale e l'incendio.

Tuttavia, il mittente, per ottenere il risarcimento, deve provare di avere un contratto di trasporto e che esiste un nesso di casualità tra il danno e il trasporto.

Nel contratto di subtrasporto, un vettore si assume l'obbligazione dell'intero trasporto ma ne esegue sono una parte del percorso, mentre la restante parte è eseguita da altri vettori.

A differenza del contratto di subtrasporto, nel trasporto con rispedizione di merce, il vettore si qualifica tale solo per la parte di percorso da lui eseguita, mentre per la restante parte si qualifica come spedizioniere mandatario.

Con il trasporto cumulativo, più vettori si obbligano al trasporto solo per la parte di percorso da loro eseguita; circa la responsabilità: se il trasporto cumulativo ha ad oggetto trasporto di persone, ciascun vettore è responsabile solo per i danni verificatisi nel suo percorso; se il trasporto cumulativo ha per oggetto trasporto di cose, è prevista una responsabilità solidale per tutti i vettori.

Per quanto riguarda i trasporti internazionali, essi sono disciplinati dalla Convenzione di Ginevra e da altri trattati che sono stati stipulati dall'UE.

104. Noleggio; rimorchio Con il noleggio, un soggetto (noleggiante) si assume l'obbligo di compiere con una determinata nave uno o più viaggi prestabiliti, entro un determinato periodo di tempo e contro un corrispettivo (nolo).

La differenza tra noleggio e trasporto sta nel fatto che nel trasporto, il vettore si obbliga a trasportare cose o persone; nel noleggio, il noleggiante si obbliga solo di fare viaggi.

Il rimorchio-trasporto è un trasporto per acqua finalizzato a spostare elementi rimorchiati da consegnare al rimorchiatore. Se l'elemento da rimorchiare è privo di equipaggio, tale elemento deve essere necessariamente consegnato al rimorchiatore; se sull'elemento vi è l'equipaggio, il rimorchiatore deve garantire non solo il trasporto, ma anche la custodia delle cose trasportate e degli elementi rimorchiati.

Nel rimorchio-manovra, il rimorchiatore fornisce solo l'energia per effettuare la manovra e non vi è la consegna della cosa da rimorchiare al rimorchiatore.

Al fine di disciplinare questa materia, è stato introdotto il contratto di logistica che regolamenta tutte le attività di movimento e di trasporto dei prodotti.

105. Spedizione. (art. 1737 c.c.) Il contratto di spedizione è un mandato senza rappresentanza che consiste nella conclusione, per conto del mandante, di un contratto di trasporto con le operazioni accessorie.

L'ordine di spedizione evita al mittente la ricerca di vettori disposti a fare il trasporto e le operazioni accessorie; tale ordine è revocabile fino a quando lo spedizioniere non ha concluso il contratto di trasporto.

Lo spedizioniere, quindi, conclude contratti di trasporto per conto del mittente ma in nome proprio; allo spedizioniere spetta una retribuzione calcolata in accordo fra le parti, o in base a tariffari, o in base agli usi del luogo.

Allo spedizioniere è applicata la stessa disciplina del mandato; egli è responsabile solo per colpa commessa nella scelta del vettore e nella trasmissione dei dati a questi, ma non è responsabile dell'operato dell'impresa di trasporto.

La figura dello spedizioniere-vettore si ha quando lo spedizioniere, dopo la conclusione del contratto di trasporto, se ne assume l'esecuzione sia direttamente, sia utilizzando altri soggetti.

Questo tipo di contratto per alcuni è da considerarsi un contratto di trasporto, per altri si tratta di un ingresso dello spedizioniere nel contratto di trasporto.

La figura dello spedizioniere, con l'avvento di nuove tecniche di trasporto (containers, pallets), ha subito moltissime modifiche, soprattutto in campo internazionale; infatti, è scomparsa la figura del semplice spedizioniere, lasciando il posto ad un operatore che è dotato di grandi poteri decisionali e di controllo.

Altra innovazione è che la conclusione del solo contratto di trasporto, senza le operazioni accessorie da parte dello spedizioniere, è un'eccezione, perché le operazioni accessorie non sono più considerate tali, ma anzi, sono operazioni strettamente legate, e quindi necessarie all'esecuzione del trasporto.

106. Contratti di crociera turistica e di viaggio Il contratto di crociera turistica è il contratto con il quale l'organizzatore si assume l'obbligo di trasportare i croceristi per un viaggio con ritorno al punto di partenza, fornendo altre prestazioni accessorie a bordo come il vitto e l'alloggio; tale contratto si colloca nel trasporto, a differenza del contratto di viaggio turistico, dove l'organizzatore si assume l'obbligo di fornire prestazioni diverse dal trasporto: la differenza sta nel fatto che nel contratto di crociera sono inglobate anche le prestazioni accessorie, mentre nel contratto di viaggio le prestazioni accessorie non sono inglobate nel contratto.

La convenzione di Bruxelles, sul contratto di viaggio, distingue 2 diverse fattispecie:

● contratto ad organizzazione di viaggio; è il contratto con il quale l'organizzatore si assume, contro un corrispettivo, l'obbligo di procurare al cliente un insieme di prestazioni comprendenti il trasporto, il soggiorno e tutte le altre prestazioni accessorie;

● contratto di intermediazione di viaggio; è il mandato con il quale l'organizzatore si assume, contro un corrispettivo, l'obbligo di procurare al mandante un contratto di organizzazione di viaggio (il contratto sopra-analizzato).

107. Altri contratti turistici Esistono molteplici contratti turistici:

1. contratto d'albergo: è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; con esso l'albergatore si obbliga, dietro un corrispettivo, a fornire al cliente molteplici prestazioni come il vitto, l'alloggio, la pulizia, ecc., al fine di rendere confortevole il soggiorno.

È un contratto oneroso e nel caso il cliente non paghi, l'albergatore ha il privilegio di soddisfarsi sulle cose portate dal cliente in albergo; egli, però, risponde illimitatamente per le cose che gli sono state consegnate.

2. pacchetto turistico: è la combinazione di prestazioni eterogenee (non collegate fra di loro), come l'alloggio, il trasporto e i servizi. Il consumatore-turista paga un prezzo forfetario corrispondente alla combinazione di tutte le prestazioni. Il turista ha diritto ad un'ampia tutela: infatti, egli deve essere informato, mediante documentazione scritta (opuscolo, il quale vincola l'organizzatore ed il venditore), del costo del viaggio, dei costi accessori, orari, itinerari, pasti forniti, caratteristiche dell'alloggio, ecc. Il contratto deve essere in forma scritta in termini chiari e precisi, e al cliente deve essere rilasciata una copia sottoscritta e timbrata dall'organizzatore e dal venditore. Nell'ipotesi di mancato o inesatto adempimento dell'organizzatore e del venditore, questi due sono tenuti al risarcimento del danno, salvo che riescano a provare la loro non imputabilità dell'inadempimento.

3. contratto di ormeggio: è il contratto con il quale un soggetto, concessionario di un'area demaniale e dello specchio d'acqua antistante, concede ad un altro soggetto, contro un corrispettivo, il diritto ad occupare con un'imbarcazione una determinata porzione dello specchio d'acqua, fornendogli anche i servizi accessori necessari all'imbarcazione, come l'uso di catene, boe, ecc. Questo è un contratto misto e il concessionario ha anche l'obbligo di custodia dell'imbarcazione e di quanto in essa contenuto, come nel deposito.

108. Merchandising Il merchandising è il contratto con il quale il titolare di un marchio, contro un corrispettivo, concede ad altri, in esclusiva oppure no, l'uso del suo marchio, affinché questi ultimi (concessionari) possono utilizzarlo, per contraddistinguere i propri prodotti che sono diversi da quelli del concedente, per un determinato periodo e per una determinata zona.

Il concedente ha il diritto di controllare la commercializzazione dei prodotti che hanno il suo marchio, affinché il marchio non venga sminuito da prodotti scadenti e non conformi.

Il licenziatario (colui che usa il marchio), deve corrispondere un canone e rispettare lo standard qualitativo; Nel caso egli abusi del marchio il concedente può espletare l'azione inibitoria o di rimozione.

109. Contratto di utilizzazione del computer Per quanto riguarda i contratti di utilizzazione del computer, essi sono riconducibili ai tipi noti di contratti, e la particolarità sta nel fatto che oggetto di tali contratti è un bene informatico come l'hardware (elaboratore) o il software (programma), o entrambi; tali contratti possono avere come prestazioni un servizio di assistenza, lo sviluppo di un software, l'addestramento personale.

110. Franchising Il franchising è il contratto con il quale un'impresa affiliante (franchisor) concede ad un'altra impresa affiliata (franchisee) il diritto di commercializzare determinati beni o servizi contro un corrispettivo finanziario diretto o indiretto.

Gli obblighi del franchisor sono:

. di trasmettere le sue conoscenze scientifiche e tecniche al franchisee;

. di fornire attività di assistenza e di consulenza di gestione, sia durante la fase dell'apertura che durante la fase di amministrazione;

. di rifornire l'affiliato dei prodotti destinati alla rivendita.

Gli obblighi del franchisee sono:

. di comprare determinati quantitativi di merce;

. di accettare l'imposizione del prezzo di vendita;

. di accettare ispezioni e controlli sull'attività anche amministrativa;

. a volte può succedere che il franchisee deve pagare, oltre ad un prezzo iniziale forfetario (front fee), anche un pagamento periodico (royalties) calcolato in percentuale sul fatturato.

Il contratto ha una durata determinata che può essere rinnovata, salvo rifiuto del franchisor; dopo la scadenza, il contratto di franchising può anche prevedere una clausola che vieta al franchisee di svolgere un'attività di concorrenza al franchisor.

Per quanto riguarda lo scioglimento del franchising, in molti contratti è previsto l'obbligo per il franchisor di riacquistare le scorte del franchisee; questo avviene nel caso in cui lo scioglimento è imputabile al franchisor.

La natura del contratto di franchising è ampiamente discussa: per alcuni è una concessione di vendita, per la maggior parte dei dottrinari è un contratto atipico.

111. Sponsorizzazione La sponsorizzazione è il contratto con il quale una parte (sponsee, personaggio famoso e conosciuto, oppure i responsabili di un evento pubblico) si obbliga dietro un corrispettivo a pubblicizzare il prodotto e il marchio dell'imprenditore (sponsor).

Talvolta lo sponsee può anche obbligarsi a pubblicizzare il prodotto con una comunicazione pubblicitaria, utilizzando ora le sue competenze professionali, ora la sua notorietà.

La sponsorizzazione è un contratto atipico, a titolo oneroso; esso deve contenere la possibile clausola d'esclusiva, il pagamento e le sue modalità, la durata del vincolo, gli adeguamenti in base agli accrescimenti di vendita e di prestigio apportati dallo sponsee.

112. Catering Il catering è il contratto con il quale un'organizzazione si obbliga a fornire un insieme necessario di servizi al fine di soddisfare esigenze alimentari di una comunità: esempio classico è il servizio di ristorazione nei treni, aerei e navi da crociera.

Il contratto di catering è visto come:

. un contratto di appalto di servizi, se viene fornita una complessità di servizi;

. un contratto di somministrazione, se si limita a fornire solo i pasti e non si occupa anche della loro distribuzione.

113. Know-How Per know-how s'intendono tutte le particolari conoscenze tecniche acquisite sulla base di studi e ricerca che sono di norma segreti. Tuttavia, tali know-how possono essere ceduti da un licenziante (concedente) ad un licenziatario (concessionario) anche se tali conoscenze non sono brevettate; possono essere comunque applicate le norme penali sulla concorrenza sleale e sulla rivelazione di segreti industriali.

Gli obblighi del licenziante sono:

. di far conoscere al licenziatario il bagaglio tecnico-scientifico da lui elaborato per agevolare i processi produttivi;

. di fornire assistenza tecnica nella formazione del licenziatario.

Gli obblighi del licenziatario sono:

. di non divulgare le conoscenze ricevute;

. di pagare o un corrispettivo globale, o un pagamento di royalties calcolato in percentuale sui prodotti.

Il contratto può essere a tempo determinato e alla sua scadenza il licenziatario deve restituire le macchine al licenziante.

114. Contratto di ricerca Il contratto di ricerca è quel contratto con il quale un finanziatore commissiona a ricercatori l'acquisizione di nuove conoscenze scientifiche.

Il rapporto tra ricercatore e committente può avere diversa natura:

. se tale rapporto deriva da un contratto di lavoro subordinato del ricercatore, i risultati della ricerca spettano al committente-datore di lavoro, mentre al ricercatore spetta il diritto morale alla paternità dell'opera;

. se tale rapporto non deriva da un contratto di lavoro subordinato, al ricercatore spetta un corrispettivo.

L'obbligo del ricercatore è quello di comunicare, in via esclusiva al committente, le sue conoscenze acquisite; tuttavia il ricercatore ha diritto, oltre al corrispettivo, anche ad una licenza gratuita.

115. Engineering L'engineering è quel contratto con il quale l'engineer si obbliga verso il committente o ad elaborare progetti, o ad assistere il committente nell'elaborazione del progetto, o ad eseguire direttamente il progetto elaborato.

Con tale contratto viene offerto al committente non solo il sapere e le conoscenze di tecnici specializzati, ma anche l'elaborazione del prodotto per cui sono state utilizzate tali conoscenze.

L'engineer garantisce al committente l'eseguibilità dei progetti elaborati e, nel caso egli abbia assunto anche l'obbligo di eseguire il progetto, garantisce anche la funzionalità del prodotto.

d. Contratti a titolo gratuito e di liberalità.

116. Premessa Gli atti di liberalità, sono quegli atti che producono un determinato effetto economico consistente nell'arricchimento del patrimonio altrui, senza corrispettivo e per spirito di liberalità.

Questi atti di liberalità realizzati in via tipica sono contratti di donazione; se sono realizzati in via atipica sono contratti di donazione indiretta (piantagioni, costruzioni, opere fatte su suolo altrui da un terzo a spese proprie).

La liberalità non va confusa con la gratuità, perché la liberalità incide sulla funzione del rapporto, la gratuità incide, invece, sulla disciplina del rapporto.

Con spirito di liberalità s'intende una spontaneità dell'attribuzione e un perseguimento di un interesse non patrimoniale del disponente.

117. Donazioni (art. 769 c.c.) La donazione è il contratto con il quale una parte (donante) arricchisce un'altra parte (donatario) di un diritto, o assume verso il donatario un'obbligazione con uno spirito di liberalità.

La donazione, pur essendo un contratto fatto tra vivi, è disciplinato dalle norme che riguardano le successioni per causa di morte, perché ci sono molte analogie come il comune carattere di liberalità, e la possibilità di interferenze tra la donazione e la successione mortis causa.

Per spirito di liberalità la giurisprudenza intende la volontà di donare (animus donandi), ossia di conferire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi costretto, e la volontà di soddisfare un proprio interesse non patrimoniale.

Lo spirito di liberalità non s'identifica con il motivo, ma è spinto, animato dallo stesso; il motivo è eccezionalmente rilevante nei casi di motivo illecito e di errore di motivo. Un particolare motivo ricorre nelle donazioni fatte per riconoscenza, per speciale rimunerazione, o considerando i meriti del donatario; tali donazioni non possono essere revocate né per causa d'ingratitudine, né per sopravvenienza di figli.

La donazione non va confusa con la liberalità d'uso (mance), perché nelle liberalità d'uso, non vi è spirito di liberalità, ma una volontà di conformarsi agli usi.

La donazione obnuziale (favor matrimonii) è fatta dal donante in caso di matrimonio, sia a favore del donatario, che a favore di entrambi gli sposi. Tale donazione si perfeziona senza l'accettazione del donatario e i suoi effetti sono subordinati alla celebrazione del matrimonio, perché nel caso il matrimonio fosse annullato, la donazione si ritiene nulla; anche questa donazione non può essere revocata.

Requisito necessario e fondamentale per la validità della donazione è la capacità del donante di disporre dei propri beni: infatti i minori, gli inabilitati e gli interdetti non hanno la capacità di donare; tuttavia sono valide le donazioni fatte dal minore o dall'inabilitato nel contratto di matrimonio.

Il legislatore prevede una maggiore tutela per il donante incapace naturalmente, in quanto, ai fini dell'annullamento dell'atto, è richiesta solo la prova dell'incapacità di intendere e di volere.

È logicamente vietato al rappresentante legale dell'incapace di fare donazioni in nome della persona rappresentata, perché la donazione è atto personale e, proprio per questo, è nullo il mandato a donare, con il quale un soggetto attribuisce ad un altro la facoltà di determinare il donatario o l'oggetto della donazione; tale mandato è valido solo se il donante ha preventivamente determinato questi caratteri fondamentali.

La donazione a favore dei nascituri è quel contratto di donazione fatto dal donante al figlio concepito o non di una determinata persona vivente al tempo della donazione; al genitore del donatario spetta il potere di accettazione, ma l'amministrazione dei beni oggetto della donazione spetta al donante, fino alla nascita del donatario.

La donazione con efficacia reale consiste nell'arricchimento del donatario mediante il trasferimento a questi di un diritto di proprietà, di un altro diritto reale, di un diritto di credito, della costituzione di un diritto reale di godimento, oppure di una nuda proprietà con riserva dell'usufrutto a favore del donante.

Non possono essere oggetto di donazione i beni futuri e quindi questa donazione è nulla.

La donazione può avere anche efficacia obbligatoria: è l'esempio dell'assunzione del donante di un'obbligazione verso il donatario che può essere anche a carattere periodico.

Nel caso di una semplice obbligazione, il diritto di credito del donatario sorge immediatamente con la stipulazione; nel caso di una donazione con oggetto un'obbligazione periodica, l'obbligo delle prestazioni periodiche del donante si estingue con la morte dello stesso (rendita vitalizia).

La donazione ad efficacia obbligatoria può avere come oggetto un obbligo di dare, ma anche di fare.

La forma richiesta per la donazione è quella dell'atto pubblico, in presenza di 2 testimoni; altro requisito per i beni mobili, è che devono essere specificati e stimati nello stesso atto o in una nota separata.

Il requisito formale dell'atto pubblico riguarda anche l'accettazione del donatario che può essere fatta con atto pubblico posteriore alla donazione: gli effetti si produrranno solo dopo la notifica del donante e le parti, fino a quel momento, possono revocare la loro dichiarazione.

L'atto pubblico non è richiesto per le donazioni di beni mobili di modico valore, in quanto basta la semplice consegna della cosa (donazione manuale).

La donazione si dice modale quando è gravata da un onere per il donatario; egli è tenuto ad adempiere l'onere nei limiti del valore della donazione e, nel caso è inadempiente, il donante o i suoi eredi, possono chiedere la risoluzione per inadempimento se è prevista nel contratto di donazione. L'onere si ritiene non apposto se è illecito o impossibile.

Il modo (onere) obbliga ma non sospende, la condizione sospensiva sospende ma non obbliga, la condizione risolutiva agisce automaticamente, a differenza della risoluzione per inadempimento dell'onere che deve essere prevista nel contratto.

Il donante può riservarsi la facoltà di disporre di qualche oggetto o di una determinata somma che sono compresi nella donazione.

La donazione si praemoriar è sottoposta alla condizione della morte del donante: nel momento in cui si verifica tale evento, la donazione produce i suoi effetti.

Il donante, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'eseguire la donazione, è responsabile solo per dolo o colpa grave: egli deve garantire che l'oggetto della donazione sia privo di vizi, rispondendo dell'evizione solo quando ha promesso la garanzia espressamente e il dolo o colpa grave sono a lui imputabili; nelle donazioni modali e rimuneratorie egli è responsabile in proporzione all'onere.

La donazione può essere revocata per ingratitudine o per sopravvenienza di figli; sono irrevocabili la donazione rimuneratoria e quell'obnuziale.

La revocazione per ingratitudine è chiesta se il donatario ha commesso: omicidio (tentato o concluso) del donante, del coniuge o di un suo erede; calunnia, falsa testimonianza e ingiuria grave nei confronti del donante.

Tale revocazione può essere chiesta dal donante, o dai suoi eredi, contro il donatario e suoi eredi, entro un termine di decadenza di 1 anno dal fatto commesso o della sua conoscenza.

Affinché la donazione sia revocata per sopravvenienza di figli, sono necessari 2 presupposti:

1. la mancanza di figli o discendenti legittimi, o l'ignoranza di averne al tempo della donazione;

2. la sopravvenienza o l'apprendere l'esistenza di un figlio o di un discendente legittimo.

Un altro caso possibile per la revoca della donazione è il riconoscimento del figlio naturale effettuato entro 2 anni dalla donazione.

L'azione di revoca della donazione per sopravvenienza di figli decade dopo 5 anni, dal giorno della nascita dell'ultimo figlio o discendente legittimo.

Questa azione non può essere esperita dal donante dopo la morte del figlio o del discendente legittimo.

La sentenza costitutiva di revoca fa sorgere l'obbligo al donatario di restituire i beni in natura e i frutti maturati dal giorno della domanda al donante; nel caso i beni sono stati alienati, il donatario deve restituire il valore che la cosa aveva al tempo della domanda.

118. Divisione La divisione è il contratto con il quale si scioglie la comunione attribuendo ad ognuno dei condividenti una parte di beni, di valore corrispondente o quello delle relative quote.

La divisione può avere luogo in natura e, al fine di compensare le ineguaglianze tra le quote ereditarie, sono previsti dei conguagli in denaro.

Alla divisione prendono parte tutti i comunisti, pena la nullità dell'atto, e quindi esso si configura come un contratto bilaterale o plurilaterale.

La divisione è un contratto a titolo oneroso e non comporta alcun trasferimento di diritti, in quanto ha efficacia retroattiva: infatti, ciascun condividente si considera come se fosse stato proprietario esclusivo dei beni corrispondenti alla propria quota, sin dalla conclusione della comunione.

La divisione è un negozio dichiarativo in quanto non modifica la realtà preesistente; tuttavia, la giurisprudenza la considera:

. o un contratto modificativo, perché provoca l'estinzione della comunione;

. o un contratto costitutivo, perché produce la nascita di molteplici diritti di proprietà.

Per quanto riguarda la forma, se ha ad oggetto beni immobili è richiesta la forma scritta, pena la nullità dell'atto, e la trascrizione del contratto.

La divisione può essere rescissa quando uno dei condividenti prova di essere stato leso oltre ¼; tale azione si prescrive in 2 anni dalla divisione. L'azione di rescissione della divisione può essere troncata, se il condividente contro il quale è stata promossa l'azione, versa un supplemento della sua porzione all'attore ed agli altri condividenti.

La divisione può essere annullata solo per violenza o dolo, e non per errore; questo perché:

. nel caso di errore di omissione di bene, opera il rimedio del supplemento;

. nel caso di errore sulla stima di beni, opera la rescissione per lesione;

. nel caso di errore sui presupposti della divisione (numero dei condividenti), la divisione si ritiene nulla e non annullabile;

. nel caso di errore derivante da evizione, operano le norme di quest'ultima.

Per la divisione ereditaria e per la divisione di cose comuni sono applicate le stesse norme fornite dal codice in modo dettagliato.

e. Contratti aleatori

119. Gioco e scommessa Il gioco e la scommessa, nei casi non previsti dalla legge, non sono considerati come un rapporto obbligatorio, ma come un'obbligazione naturale; infatti, il venditore non può agire contro il debitore inadempiente, e il debitore non può ripetere quanto versato, salvo nei casi di frode.

La ratio di tale principio è la futilità della causa del guadagno.

In ipotesi tassativamente indicate (giochi e scommesse riguardanti competizioni sportive e lotterie), il vincitore è legittimato ad agire in giudizio per ottenere l'adempimento della prestazione dal debitore: si parla dei contratti aleatori, dove l'alea (caso) consiste nell'incertezza della vincita. Questi tipi di gioco e scommessa, previsti dalla legge, sono tutelati perché incentivano indirettamente le attività sportive oppure gli obiettivi di utilità sociale.

I giochi d'azzardo (fondati sulla fortuna, più che sulla bravura del giocatore) e le scommesse illecite sono proibiti e sanzionati penalmente dalla legge; tuttavia, quando questi tipi di gioco sono esercitati nelle forme autorizzate (casinò), non è prevista la sanzione penale, ma permane l'impossibilità del vincitore di agire contro il debitore inadempiente, e permane l'impossibilità di ripetere ciò che si è versato.

120. Assicurazione (art. 1882 c.c.) L'assicurazione è il contratto con il quale l'assicuratore, contro il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere (coprire monetariamente) l'assicurato, del danno procuratogli da un sinistro, e si obbliga anche a pagare un capitale o una rendita, nel caso si verifichi un evento attinente alla vita umana dell'assicurato.

Il contratto di assicurazione si è diffuso particolarmente nel settore delle responsabilità civili e soprattutto nel settore delle responsabilità sociali (malattia, infortuni, ecc.) che sono regolate da leggi speciali.

Il settore delle assicurazioni è stato disciplinato anche a livello comunitario, e, infatti, le compagnie assicurative aventi sede nei paesi dell'U.E. possono liberamente operare in tutti i parsi dell'Unione, previa autorizzazione del paese membro in cui vanno ad agire.

L'elemento costitutivo del contratto di assicurazione è il rischio. Infatti, la funzione del contratto di assicurazione è quella di trasferire il rischio dall'assicurato all'assicuratore, il quale entro i limiti consentiti, deve pagare l'assicurato del danno provocatogli da un sinistro (assicurazione contro i danni = funzione indennitaria), oppure deve pagare un capitale o una rendita nel momento in cui si verifica un evento attinente alla vita umana dell'assicurato (assicurazione sulla vita = funzione previdenziale).

Il contratto di assicurazione è:

. un contratto a prestazioni corrispettive, perché esistono 2 prestazioni:

o una che è certa e determinata, ossia il pagamento del premio assicurativo;

o l'altra, invece, che è subordinata al verificarsi del sinistro o dell'evento attinente alla vita umana;

. un contratto commutativo, perché le 2 prestazioni sono scambiate in base ad un nesso di reciprocità;

. un contratto aleatorio, perché l'assicurato rischia di pagare il premio a fondo perduto qualora il sinistro o l'evento attinente alla vita umana non si verifichi, e l'assicuratore, rischia di pagare ingenti somme nel caso il sinistro o l'evento si verifichi: l'alea è appunto il verificarsi del rischio.

L'attività assicurativa presuppone un'organizzazione in forma d'impresa che deve essere esercitata da un istituto di diritto pubblico o da una s.p.a. e con l'osservanza delle norme stabilite dalle leggi speciali; l'attività può essere esercitata anche da cooperative a responsabilità limitata.

L'attività assicurativa è controllata, su autorizzazione del Ministero dell'Industria, da un ente dotato di personalità giuridica come l'ISVAP e la CONSOB.

Le imprese di assicurazione si avvalgono di soggetti che concludono i contratti di assicurazione per nome e per conto delle compagnie in virtù di un rapporto di agenzia: tali soggetti gli agenti di assicurazione, autorizzati a svolgere l'attività.

Nel contratto di assicurazione sono definiti 3 soggetti:

. il contraente, colui che stipula il contratto di assicurazione;

. l'assicurato, colui su cui grava il rischio che si verifichi il sinistro e l'evento attinente alla vita umana;

. il beneficiario, colui che beneficia del pagamento dell'assicuratore.

Non sempre queste 3 figure sono riunite nella stessa persona:

. nel contratto di assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta, la figura del contraente è diversa da quella dell'assicuratore-beneficiario;

. nel contratto di assicurazione sulla propria vita a beneficio di un terzo, la figura del contraente coincide con quella dell'assicurato, ma il beneficiario è in terzo soggetto.

Quando l'assicurazione in nome altrui è stipulata da un rappresentante senza poteri, questi è tenuto al pagamento del premio fino a quando l'assicuratore non ricevi la notizia della notifica o del rifiuto della rappresentanza da parte dell'interessato-rappresentante.

Il contratto di assicurazione è consensuale, in quanto si perfeziona con il consenso delle parti e cioè, quando il proponente ha notizia dell'accettazione da parte dell'oblato.

La proposta del proponente è irrevocabile fino allo scadere del 15° giorno per le assicurazioni contro i danni; è revocabile per le assicurazioni sulla vita e all'assicurato spetta il rimborso dei premi versati dedotte le spese.

La nota di copertura è il contratto con il quale le parti, nelle more, coprono il rischio fino all'eventuale conclusione delle trattative.

Il contratto di assicurazione è efficace solo dal momento del pagamento del premio da parte dell'assicurato; nel caso l'assicurato non paghi alla scadenza, l'assicurazione è sospesa per 24 ore e, se tale situazione perdura, l'assicuratore può agire per il recupero dei premi non pagati e il contratto si risolve automaticamente.

La forma richiesta per il contratto di assicurazione è quella scritta e prende il nome di polizza; essa (polizza) è importante soprattutto per la funzione probatoria.

Nei casi di assicurazioni sulla vita, le imprese hanno l'obbligo di comunicare al contraente, prima e durante il rapporto, una serie di informazioni relative all'operazione contrattuale; nei casi di assicurazione contro i danni, le imprese hanno solo l'obbligo d'indicare al contraente la legislazione applicabile al contratto.

Il rischio si può atteggiare in modo diverso:

. se è inesistente dall'origine, il contratto di assicurazione è nullo;

. se cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, il contratto si risolve, ma l'assicuratore ha diritto al premio fin quando la cessazione del rischio non gli viene comunicata o non è da lui conosciuta.

Il premio può essere ridotto nel caso si abbia una proporzionale riduzione del rischio e può aumentare nel caso contrario.

Il contratto di assicurazione è annullabile se l'assicuratore valuta le dichiarazioni dell'assicurato reticenti o inesatte, tanto che se l'assicuratore la avesse conosciute non avrebbe stipulato il contratto.

121. Segue. Assicurazione contro i danni L'assicurazione contro i danni trasferisce all'assicuratore il rischio connesso al danno che potrebbero subire cose o diritti patrimoniali dell'assicurato.

La ratio di questo contratto è l'interesse dell'assicurato di essere indennizzato nel caso si verifichi il danno che rientra nel rischio dell'assicurato; se tale interesse manca al momento della conclusione del contratto, esso (contratto) è nullo, se tale interesse viene meno durante il rapporto, il contratto viene sciolto.

Si delinea così il principio indennitario, secondo il quale l'assicuratore è obbligato ad indennizzare il danno sofferto dall'assicurato in conseguenza al sinistro, e tale indennizzo non può mai essere superiore al danno subito dall'assicurato.

Le parti possono anche introdurre clausole con le quali delimitano l'oggetto e la misura del rischio assicurato; esempi sono:

. la franchigia semplice, con la quale si escludono i danni inferiori ad una certa cifra;

. la franchigia assoluta, con la quale si prevede un abbattimento alla base sull'indennizzo (riduzione);

. massimale o tetto massimo, con il quale le parti determinano il valore massimo che l'assicuratore deve coprire, fermo restando che l'indennizzo non deve superare il valore che la cosa aveva al tempo del sinistro.

L'assicuratore non risponde dei danni dovuti ad un vizio intrinseco delle cose e non risponde dei danni legati a fatti eccezionali come il terremoto, le insurrezioni, ecc.

La sovrassicurazione si verifica quando l'indennizzo supera il valore che la cosa aveva al tempo del sinistro; essa comporta nullità del contratto se dipende da dolo dell'assicurato.

La sottoassicurazione si verifica quando l'indennizzo dovuto all'assicurato è inferiore al valore che la cosa aveva al tempo del sinistro: essa può essere determinata dalle parti o da una svalutazione monetaria; tuttavia le parti possono accordare la clausola assicurazione a primo rischio, con la quale si obbliga l'assicuratore ad indennizzare l'integrale copertura del danno.

L'assicurazione plurima è il contratto con il quale un soggetto, per il medesimo rischio, contrae più assicurazioni presso diversi assicuratori, previo avviso a ciascuno di essi; al beneficiario, nell'ipotesi di sinistro, spetta l'indennizzo secondo i rispettivi contratti, purché, la loro somma, non superi l'importo massimo dell'ammontare del danno. Il beneficiario, comunque, può rivolgersi indifferentemente ad uno qualsiasi degli assicuratori per riscuotere l'indennizzo, e l'assicuratore che ha pagato l'intero importo ha diritto di regresso verso gli altri.

La coassicurazione è un unico contratto con il quale più assicuratori, in accordo fra di loro, si obbligano a rispondere all'indennità del rischio in proporzione alla propria quota; il contratto è unico e su questo sono riportate le quote di rischio e, mediante la clausola delega, un assicuratore può gestire il rapporto in qualità di mandatario.

L'assicuratore, dopo aver pagato l'indennità, può surrogarsi nei diritti dell'assicurato verso gli eventuali terzi responsabili per l'ammontare dell'indennità versata.

L'assicurato, per ottenere il pagamento dell'indennità, è obbligato ad informare l'assicuratore del sinistro entro 3 gg.; inoltre, egli è tenuto all'obbligo di salvataggio facendo tutto il possibile per evitare o diminuire il danno. Se viola tali obblighi:

. nell'ipotesi di dolo, l'assicurato perde il diritto all'indennità;

. nell'ipotesi di colpa, vi è la risoluzione del contratto.

Se l'assicurato vende la cosa assicurata, il contratto di assicurazione non è risolto, se si tratti di una polizza al portatore; l'assicurato è tenuto ad informare l'assicuratore e l'acquirente, altrimenti egli (assicurato) resta obbligato a pagare il premio. Una volta ricevuta la comunicazione, l'acquirente è libero anche di rifiutare l'assicurazione e l'assicuratore può recedere dal contratto.

L'assicurazione della responsabilità civile, mediante il trasferimento del rischio all'assicuratore, tiene indenne l'assicurato dalla somma che questi dovrebbe pagare ad un terzo per responsabilità derivante da illeciti contrattuali o extracontrattuali, salvo i casi di fatto doloso dell'assicurato.

Tale assicurazione prevede un rimborso dell'assicuratore verso l'assicurato per la somma che quest'ultimo ha dovuto versare al terzo danneggiato.

L'assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente il danneggiato, previa comunicazione all'assicurato; tuttavia, se l'assicurato richiede che l'assicuratore paghi direttamente il danneggiato, egli (assicuratore) non può rifiutarsi.

L'assicurazione per la responsabilità civile è diventata obbligatoria per determinati settori come la caccia, la gestione di impianti nucleari, e soprattutto per i proprietari di veicoli a motore e natanti. In quest'ultimo caso, quello dei veicoli e dei natanti, si parla di R.C.A. (responsabilità civile automobilistica). La finalità di questa assicurazione non è tanto tutelare il danneggiante, ma di tutelare il terzo danneggiato. Il terzo danneggiato può agire in modo diretto nei confronti dell'assicuratore del danneggiante per ottenere l'indennizzo; l'assicuratore non può opporre al terzo danneggiato le eccezioni che può opporre al danneggiante-assicurato. Il terzo danneggiato è tenuto ad effettuare una richiesta di indennizzo in forma scritta ed attendere 60 gg.

Per terzo danneggiato non s'intende il guidatore danneggiante, il coniuge e tutti i soggetti legati da parentela fino ad un certo grado.

La legge, per tutelare ulteriormente il terzo danneggiato, ha istituito:

. un fondo di garanzia per le vittime della strada in ipotesi di infortunio causato da veicolo non identificato, sprovvisto di assicurazione, ecc.;

. obbligo legale a contrarre, per le compagnie assicurative, pena la revoca dell'autorizzazione all'esercizio per il ramo R.C.A. ;

. estensione della copertura nell'ipotesi di circolazione di veicolo avvenuta prohibente domino (senza il consenso del proprietario).

Nell'ipotesi di trasferimento dell'autoveicolo si verifica anche la cessione del diritto del contratto ad esse inerente; tuttavia l'assicurato, previa tempestiva comunicazione all'assicuratore, può richiedere il trasferimento del contratto relativo all'autoveicolo alienato ad altro di sua proprietà che ne sia sprovvisto.

122. Segue. Assicurazione sulla vita Mentre l'assicurazione contro i danni svolge una funzione tipicamente indennitaria, l'assicurazione sulla vita svolge una funzione di natura previdenziale o altruistica; l'assicurazione sulla vita è il contratto con il quale l'assicuratore, contro un versamento di un premio, si obbliga a pagare un capitale o una rendita all'assicurato nel momento in cui si verifica l'evento preso in considerazione della vita umana dell'assicurato.

Tale tipologia di assicurazione si è sviluppata in un modo così enorme tanto da richiedere una maggiore tutela per il contraente: difatti, il contraente ha diritto a ricevere tutte le informazioni che riguardano l'operazione contrattuale e ha diritto a recedere dal contratto entro 30 giorni mediante una comunicazione che obbliga l'assicuratore a restituire i premi trattenendo le spese, salvo che il contratto non abbia durata pari o inferiore a 6 mesi.

L'assicurazione sulla vita si differenzia in:

● assicurazione per la morte, se l'evento preso in considerazione è il raggiungimento di una determinata età (morte) da parte dell'assicurato;

● assicurazione per la vita, se l'evento preso in considerazione è il superamento di una determinata età (sopravvivenza) da parte dell'assicurato.

L'assicurazione per la morte propria è un contratto a favore di un terzo beneficiario che acquista i vantaggi derivanti dall'assicurazione; l'assicuratore può revocare il beneficiario solo se egli (l'assicurato) non abbia rinunciato al diritto di revoca.

Si ha decadenza del beneficio quando il beneficiario attenti alla vita dell'assicurato e, inoltre, se l'assicurazione è fatta a titolo di liberalità, essa (assicurazione) può essere revocata per ingratitudine o per sopravvenienza di figli.

L'indennizzo che l'assicuratore deve versare al beneficiario è sottratto alle azioni esecutive e cautelari dei creditori in base al principio della funzione previdenziale che svolge.

L'assicurato può esercitare il diritto di riscatto che risolve anticipatamente il contratto, purchè abbia una durata minima e che siano stati versati un certo numero di premi; l'assicurato può esercitare il diritto di risoluzione della somma assicurata cessando il pagamento dei premi.

L'assicurato ha l'obbligo di pagare i premi all'assicuratore; se il contraente non paga i premi successivi ai 20 giorni di tolleranza dalla scadenza, il contratto si risolve di diritto e i premi sono acquisiti dall'assicuratore. L'assicurato, tuttavia, può con la clausola di riattivazione sospendere la risoluzione di diritto pagando i premi scaduti maggiorati degli interessi e dalle spese, sempre che nel frattempo non si sia verificato il sinistro.

Il cambiamento di professione o di attività dell'assicurato può essere la causa della risoluzione del contratto o della riduzione del pagamento della somma assicurata, se la nuova professione o attività può aggravare il rischio di sua morte. Nel momento in cui l'assicurato da notizia all'assicuratore di tali cambiamenti, quest'ultimo (l'assicuratore) deve entro 15 giorni dichiarare se intende risolvere il contratto o ridurre la somma assicurata o aumentare il premio; nel caso in cui l'assicuratore dichiari di voler o ridurre la somma assicurata o di aumentare il premio, l'assicurato deve dichiarare se accetta ( basta anche il silenzio) oppure no e, nel caso non accetti, il contratto si risolve.

Nel caso in cui si verifichi il suicidio dell'assicurato, l'assicuratore non è tenuto al pagamento dall'indennizzo se non sono passati 2 anni dalla conclusione del contratto o dalla cessazione della sospensione del contratto; nel caso contrario, l'assicuratore è obbligato a versare l'indennizzo indipendentemente da un suicidio volontario o meno, perché il suicidio viene equiparato al caso fortuito.

123. Riassicurazione La riassicurazione è il contratto con il quale l'assicuratore si garantisce dal rischio assunto verso l'originario assicurato assumendo a sua volte la veste di assicurato presso un secondo assicuratore (riassicuratore). Questo contratto viene stipulato dall'assicuratore quando valuta che i premi raccolti sono insufficienti a pagare le indennità dovute.

Il riassicuratore può anche lui assicurarsi stipulando un altro contratto di chiamato retrocessione. Assicurazione, riassicurazione e retrocessione sono tre contratti autonomi ma collegati.

I contratti di riassicurazione possono essere generali o per singoli rischi ed è richiesta la forma scritta a fini probatori.

I contratti di riassicurazione generali sono chiamati anche trattati e si differenziano in:

● trattati di quota pura, quando i rischi di un determinato settore sono riassicurati per una quota prestabilita;

● trattati di eccedenza, quando sono riassicurati i rischi che eccedono una certa quota;

● trattati per eccesso di danno o di perdita, quando sono riassicurati i rischi che eccedono una certa quota o che eccedono i premi incassati in 1 anno.

Nei casi di riassicurazione, il rapporto di assicurazione originario sussiste sempre tra assicuratore e assicurato originario e non sussiste tra assicurato originario e riassicuratore, perché non è il caso della coassicurazione. Tuttavia, l'assicurato originario può surrogarsi all'assicuratore inadempiente nei confronti del riassicuratore; quest'ultimo (il riassicuratore) può opporre all'assicurato originario l'eccezione che avrebbe potuto opporre all'assicuratore-assicurato.

124. Rendita vitalizia perpetua La rendita perpetua e la rendita vitalizia sono due contratti consensuali ed è richiesta per entrambi la forma scritta, pena la nullità; tuttavia, solo la rendita vitalizia è da considerarsi un contratto aleatorio, mentre la rendita perpetua è un contratto commutativo.

Con la rendita perpetua, un soggetto si obbliga verso un altro soggetto a pagargli in perpetua una periodica somma di denaro o una determinata quantità di cose fungibili come corrispettivo per l'acquisto di un bene immobile (rendita fondiaria) o per la cessione di un capitale (rendita semplice); in entrambe le ipotesi di rendita, fondiaria e semplice, il debitore garantisce la sua obbligazione mediante ipoteca.

La rendita perpetua può essere costituita come onere a carico di colui verso il quale è stata effettuata l'alienazione di un immobile a titolo gratuito o la cessione gratuita di un capitale (donazione modale).

Visto che la giurisprudenza non tollera un debito perpetuo, il debitore ha il diritto al riscatto che comporta l'estinzione del rapporto mediante il pagamento di una somma di denaro pari alla capitalizzazione della rendita annua. Tuttavia, il debitore può anche essere costretto al riscatto (riscatto forzoso) in tre ipotesi:

1. nel caso non ha pagato due annualità di rendita;

2. quando non ha fornito al creditore le garanzie promesse;

3. nel caso il debitore abbia venduto o diviso il fondo tra più di tre persone.

Il debitore, nel caso il creditore ne faccia richiesta e nel caso che la rendita deve durare per oltre i 10 anni, è obbligato a rilasciare la ricognizione, un nuovo documento che assolve a finalità probatorie.

Con la rendita vitalizia, un soggetto (vitaliziante) si obbliga verso un altro (vitaliziato) a pagargli fino alla sua (del vitaliziato) morte una periodica somma di denaro o una determinata quantità di cose fungibili, come corrispettivo per l'acquisto di un bene mobile o immobile o per la cessione di un capitale; la rendita vitalizia termina alla morte del vitaliziato, a differenza della rendita perpetua che è dovuta anche a suoi eredi.

La rendita vitalizia è un contratto aleatorio e l'alea sta proprio nel fatto che non è possibile determinare la data precisa della morte del vitaliziato e quindi è incerta la determinazione dei vantaggi e degli svantaggi.

Essa può essere costituita o a titolo gratuito, per donazione o testamento, o a titolo oneroso; la sua durata può essere rapportata alla durata della vita del beneficiario, di una terza persona o di più persone.

Il debitore non può esercitare il diritto al riscatto e non è ammessa neanche la risoluzione per inadempimento nel pagamento delle rate, perché il creditore-vitaliziato può soltanto far sequestrare e vendere i beni del debitore al fine di assicurarsi il pagamento della rendita.

La risoluzione è ammessa solo se il debitore non fornisce o diminuisce le garanzie pattuite.

Il vitalizio alimentare o contratto di mantenimento è il contratto con il quale un soggetto si obbliga, come corrispettivo all'acquisto di un immobile o di altri beni e utilità, a fornire al soggetto alienante vitto, alloggio, assistenza; è un contratto aleatorio a intuitu personae che ha per oggetto una prestazione di fare e non di dare come la rendita.

f. Contratti di garanzia e di finanziamento.

125. Fideiussione, mandato di credito, anticresi La fideiussione è una situazione personale di garanzia; è il contratto con il quale una persona (fideiussore) garantisce, obbligandosi personalmente verso il creditore, l'adempimento dell'obbligazione altrui.

Il negozio fideiussorio è preso in considerazione solo quando la volontà del fideiussore di obbligarsi è direttamente espressa; tale volontà deve essere precisa ed univoca perché non basta una semplice dichiarazione come "per i miei clienti rispondo io" per fare sorgere il vincolo fideiussorio. Ancora, per le fideiussioni a favore di un istituto di credito è richiesta, oltre la forma scritta, anche la consegna di un "esemplare" del documento contrattuale del cliente.

Alla fideiussione a volte può essere apposta la c.d. clausola limitativa, che afferma che "ogni eccezione di qualsiasi natura potrà essere fatta valere soltanto dopo l'integrale soddisfacimento della richiesta del creditore". La funzione di questa clausola è quella di assicurare al creditore una rapida realizzazione del suo interesse: il fideiussore, infatti, per opporre le proprie eccezioni deve prima adempiere al creditore.

Le parti possono anche decidere di apporre alla fideiussione la clausola solve et repete al fine di non evitare e di non ritardare la prestazione dovuta.

Il mandato di credito è il contratto con il quale un soggetto si obbliga verso un soggetto a far credito ad un terzo soggetto; il soggetto che si obbliga assume responsabilità come fideiussore di un debito futuro.

L'anticresi è il contratto con il quale il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore a scopo di garanzia e il creditore può percepire i frutti imputandoli prima agli interessi e poi al capitale; è, però, vietato che la proprietà dell'immobile passi al creditore nell'ipotesi di debitore inadempiente, secondo il divieto del patto commissorio.

126. Contratti autonomi di garanzia L'interesse del creditore non è tutelato nella sua immediata realizzazione soltanto con la fideiussione con clausola solve et repete: difatti, esiste anche il contratto di garanzia autonomo a prima richiesta.

Il contratto di garanzia autonomo a prima richiesta è il contratto con il quale un soggetto A garantisce ad un soggetto B il pagamento di una somma di denaro al creditore del soggetto B; di solito il soggetto A, cioè quello che si obbliga, è un operatore professionale (banca, compagnia di assicurazione, ecc.) che si assume il rischio dell'insolvenza del debitore.

La differenza di tale contratto con la fideiussione è che il contratto di garanzia a prima richiesta non ha il carattere dell'accessorietà tipica della fideiussione e il garante non può far valere le eccezioni fondate sul rapporto garantito.

127. Ipoteca e pegno: rinvio Il pegno è una forma di garanzia reale: esso è concesso dal debitore o da un terzo al creditore insoddisfatto il quale può procedere o alla vendita del bene o alla richiesta di espropriazione.

Il titolo costitutivo del pegno è non solo il contratto, ma l'atto unilaterale e il testamento. Il modo di costituzione, anche se è un contratto consensuale, si identifica nella consegna del bene gravato dal pegno: la consegna produce lo spossessamento del bene dal debitore al creditore, realizzando l'indisponibilità dello stesso bene al debitore.

Tuttavia, non sempre avviene lo spossessamento, anche se la funzione di garanzia produce lo stesso i suoi effetti: si parla di pegno anomalo quando il bene resta in possesso del debitore; si parla di pegno su merci in lavorazione quando la garanzia grava su beni che vengono contrassegnati.

Per i pegni di credito o di altri diritti, il modo di costituzione è rappresentato dalla notifica o dall'annotazione su appositi registri.

Per quanto riguarda l'oggetto, il pegno non può gravare su beni futuri salvo che questi siano determinabili sulla base del rapporto obbligatorio già esistente; è ammesso, comunque, il pegno omnibus che attribuisce alla banca la garanzia pignoratizia su tutti i beni del correntista, non solo su quelli che sono detenuti dalla banca, ma anche quelli che successivamente vengono da essa detenuti.

La forma del pegno è libera e la forma scritta è richiesta solo per l'esercizio della prelazione e non per la validità.

L'ipoteca è una forma di garanzia reale; essa è concessa dal debitore o da un terzo al creditore insoddisfatto che può procedere all'espropriazione.

Il titolo costitutivo si differenzia in base al fatto che l'ipoteca sia volontaria, legale o giudiziale:

● nell'ipotesi di ipoteca volontaria, titolo costitutivo è non solo il contratto ma anche l'atto unilaterale;

● nell'ipotesi di ipoteca legale, titolo costitutivo è la pretesa del legislatore all'iscrizione ipotecaria, che avviene anche d'ufficio;

● nell'ipotesi di ipoteca giudiziale, il titolo costitutivo è un provvedimento giudiziale, come la sentenza di una condanna di pagamento; l'iscrizione spetta alla parte.

Il modo di costituzione è l'iscrizione dell'ipoteca bei pubblici registri immobiliari: l'iscrizione rappresenta una pubblicità costitutiva (perché fa nascere l'ipoteca) a differenza della trascrizione che è una pubblicità dichiarativa.

La forma richiesta per l'ipoteca è l'atto pubblico o una scrittura privata; l'ipoteca può essere concessa anche da un terzo soggetto diverso dal debitore.

Per quanto riguarda l'oggetto, l'ipoteca può gravare anche su beni altrui e su beni futuri:

● l'ipoteca su beni altrui è concessa da chi non è proprietario della cosa e l'iscrizione è valida solo quando la cosa è stata acquistata dal concedente;

● l'ipoteca su beni futuri può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta in esistenza.

128. Contratti bancari L'attività creditizia consiste nell'esercizio di due operazioni tra loro collegate: un'operazione passiva, che è la raccolta del risparmio e un'operazione attiva, che è l'erogazione del credito.

L'attività creditizia è un'attività di impresa in quanto professionalmente organizzata per la produzione e lo scambio di beni e di servizi. Tale impresa deve avere uno statuto caratterizzato: da un'autorizzazione per l'esercizio dell'attività; dall'esercizio di vigilanza da parte dell'autorità creditorie come la Banca d'Italia; da una particolare disciplina; dalla garanzia di uno stato sano e di una gestione prudente.

Per quanto riguarda i contratti, è stata introdotta nella disciplina la riproduzione nei contratti delle clausole contenute nelle Norme Bancarie Uniformi (Nbu); è stata introdotta anche un tasso concordemente indicato dalle banche.

La normativa prevede innanzitutto che le banche assolvano un obbligo di informazione, pubblicizzando i tassi di interessi, i prezzi, le spese, le clausole, ecc..

La forma richiesta per i contratti bancari è quella scritta.

Circa il contenuto, nel contratto devono essere specificare le spese, il tasso di interesse e ogni altro prezzo. Per quanto riguarda il tasso di interesse, esso può subire una variazione sfavorevole per il cliente solo se tale possibilità è stata prevista nel contratto; la variazione deve essere comunicata al cliente, pena la nullità, e quest'ultimo ha, entro 15 giorni, il diritto di recedere a di ricevere una liquidazione.

Le imprese creditizie hanno l'obbligo a contrarre, con il conseguente obbligo di specificare in modo esatto il motivo del rifiuto di contrarre con un cliente.

129. Segue. Operazioni passive Il deposito bancario è un'operazione passiva consistente nella raccolta di risparmi per creare la necessaria provvista per l'erogazione di crediti.

Al cliente è applicato un tasso che è basso, se la banca è tenuta a restituire la somma su semplice richiesta (rispettando comunque un adeguato preavviso), oppure è alto, quando le parti hanno accordato un termine per la restituzione.

Il deposito bancario è visto sia come un deposito irregolare che come un mutuo (dove il mutuante è il cliente e il mutuato è la banca); tale deposito svolge una duplice funzione: una funzione di custodia per il cliente e una funzione di prestito per la banca. Alla scadenza, la banca è tenuta a restituire la somma "ricevuta in prestito" maggiorata dagli interessi.

Il deposito bancario è un contratto oneroso e reale: può essere regolato con conto corrente, con un certificato di deposito o con un libretto di risparmio.

Sul libretto di risparmio vanno annotati tutti i prelievi e i versamenti e tali annotazioni prevalgono anche sui documenti contabili interni della banca.

Il libretto può essere nominativo o al portatore; se è nominativo, esso è un documento di legittimazione in quanto colui a cui è intestato è l'unico avente diritto alla prestazione;

se è al portatore, esso è considerato un titolo di credito perché chiunque la possegga può esercitare il diritto.

130. Segue. Operazioni attive Tra le operazioni attive, il codice disciplina il credito al consumo, il mutuo (di cui abbiamo già parlato nel paragrafo 87), i crediti speciali, l'aperture di credito, l'anticipazione bancaria, lo sconto.

Per quanto riguarda il credito al consumo, esso è il contratto con il quale un soggetto professionalmente qualificato ed espressamente individuato dalla legge concede un credito sotto forma di finanziamento, dilazione di pagamento, o altra facilitazione finanziaria a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale e professionale.

La ratio di tale contratto è quella di tutelare il consumatore da operazioni finanziarie gravose. È prescritta la pubblicità del contenuto del contratto e le informazioni sul Taeg (tasso annuo effettivo globale), il quale indica il costo totale del credito compresi gli interessi e gli oneri da sostenere.

La forma prevista è quella scritta, pena la nullità; il contratto deve contenere, oltre al Taeg, anche tutti gli altri termini della contrattazione.

Il consumatore ha il diritto di adempiere anticipatamente ma anche di recedere; egli può opporre le accezioni relative all'inadempimento del venditore.

Per quanto riguarda i crediti speciali, essi sono caratterizzati da una peculiare disciplina in base alla particolare destinazione del finanziamento o in base alla qualità del soggetto finanziato; esempi sono: un finanziamento a medio e lungo termine garantiti da ipoteca su immobili, credito alle opere pubbliche, ecc..

Per quanto riguarda l'apertura di credito, è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo o tempo indeterminato; la funzione di tale contratto è quella di permettere al cliente di disporre della somma anche con molteplici prelievi fino all'ammontare di un determinato importo.

La somma messa a disposizione è di proprietà della banca fino a quando non è utilizzata dal cliente e da quel momento vengono calcolati gli interessi da rendere poi alla banca.

La forma prevista è quella scritta: tuttavia, tale contratto può essere già previsto al momento dell'apertura di un semplice conto corrente bancario.

L'apertura di credito può essere sia assistita da garanzia, sia non assistita e in quest'ultimo caso l'apertura di credito è detta allo scoperto.

Quando l'apertura di credito è assistita da garanzia, essa non si estingue quando il cliente non è più debitore della banca prima della scadenza del termine, perché egli può sempre disporre di tale somma fino alla scadenza.

Al termine del rapporto il cliente deve restituire la somma alla banca e tale operazione è chiamata rientro di fido.

La banca può recedere dal contratto di apertura di credito se sono diminuite le condizioni economiche dell'accreditato o se le sue garanzie sono insufficienti; il recesso provoca la sospensione immediata dell'utilizzo del credito, ma la banca deve concedere almeno 15 giorni al cliente per la restituzione. Se il contratto è a tempo indeterminato, le parti possono recedere solo dopo un adeguato preavviso stabilito o dal contratto o dagli usi e, in mancanza, in quello di 15 giorni.

Per quanto riguarda l'anticipazione bancaria, è il contratto con il quale il produttore dà in pegno alla banca merci o titoli al fine di farsi anticipare la somma di denaro che deve riscuotere dai compratori; esso è un finanziamento su merci.

L'elemento essenziale dell'anticipazione bancaria è la costituzione della garanzia: se tale garanzia diminuisce, la banca può richiedere un supplemento di garanzia oppure può procedere alla vendita delle merci o dei titoli soddisfacendosi sul ricavato.

La garanzia si configura nel pegno, il quale può essere:

● pegno regolare; la banca rilascia al cliente un documento nel quale sono individuati le merci o i titoli; la banca non può disporre delle cose ricevute in pegno, deve custodirle a spese del cliente e può anche restituirle parzialmente, trattenendo proporzionalmente un rimborso e le spese;

● pegno irregolare; quando le merci o i titoli non sono stati individuati oppure quando la banca può disporre di tali cose; la banca acquista la proprietà di tali cose, però è obbligata a restituire l'eccedenza;

● pegno su crediti; quando l'oggetto della garanzia sono crediti che devono essere riscossi; in questo caso la banca riscuote alla scadenza i crediti e, una volta trattenuti il rimborso e le spese, deve restituire l'eccedenza.

Per quanto riguarda lo sconto, è il contratto con il quale il cliente cede alla banca un suo credito non ancora scaduto, al fine di farsi anticipare l'importo: in questo caso, la banca acquista il credito e percepisce come prezzo della cessione la differenza tra il valore nominale del credito e la somma anticipata. La banca può disporre liberamente del credito e può anche darlo in risconto ad altre banche.

Lo sconto è eseguito con la clausola "salvo buon fine", cioè è una cessione pro solvendo dove il debitore-cliente deve garantire alla banca l'esistenza del credito e deve rispondere dell'insolvenza del debitore ceduto.

Lo sconto può avvenire anche tramite girata di cambiali o di assegni; ancora, è molto frequente lo sconto delle ricevute bancarie, cioè lo sconto che avviene sulle quietanze emesse anticipatamente alla riscossione dal creditore e affidate alla banca per l'incasso.

131. Conto corrente di corrispondenza e crediti documentari Il conto corrente bancario è il contratto con il quale la banca e il cliente regolano futuri rapporti; esso può contenere molte operazioni come il deposito, l'apertura di credito, ecc..

Il correntista può disporre normalmente delle somme a suo credito rispettando, comunque, un termine di preavviso.

Il conto corrente ordinario è il contratto con il quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse (prestazioni) considerate inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto e, solo in quel momento e una volta eseguita la compensazione, il saldo diviene esigibile.

La differenza tra il conto corrente bancario e il conto corrente ordinario è che il primo è caratterizzato dall'immediata esigibilità del credito da parte del cliente.

Il conto corrente di corrispondenza è il contratto con il quale la banca, dietro un corrispettivo (commissione), si obbliga a eseguire incarichi ricevuti dal correntista come ad esempio incassi, acquisti di titoli, pagamenti, conversione di assegni emessi dal cliente su apposito libretto rilasciato dalla banca, ecc..

Nel caso in cui tra cliente e banca esistono più conti o più rapporti, i saldi attivi e passivi si compensano reciprocamente, salvo patto contrario; nell'ipotesi di conto intestato a più persone, ciascuna di esse è considerata creditore o debitore in via solidale del saldo del conto, salvo patto

contrario, e ciascuna di esse può recedere da contratto dandone preavviso nel termine stabilito o dal contratto o dagli usi o entro 15 giorni.

Nel caso di un credito vantato verso un terzo soggetto, tale credito è incluso nel conto con la clausola "salvo incasso": difatti, se il terzo è inadempiente, il credito è eliminato dal conto.

Un obbligo molto importante della banca è quello di inviare annualmente o, su richiesta, periodicamente l'estratto conto, un documento che fornisce una descrizione completa e chiara dello svolgimento del rapporto; nel caso il cliente non mandi una contestazione scritta, tale documento si ritiene accettato.

Il credito documentario è un contratto con il quale il correntista-compratore incarica la banca ad effettuare il pagamento delle merci acquistate dietro consegna di documenti; in questo caso la banca anticipa al compratore l'importo necessario al pagamento e può trattenere i titoli fino a quando il cliente non effettui il rimborso. Il credito documentario è anche il contratto con il quale la banca anticipa al venditore l'importo del prezzo su richiesta di quest'ultimo e l'anticipo può avvenire anche su sconto delle cambiali del venditore sul compratore.

In questi casi la banca, oltre che agire come mandataria del proprio cliente, agisce come finanziatrice.

132. Cassette di sicurezza e deposito di titoli in amministrazione Il contratto relativo al servizio delle cassette di sicurezza è il contratto con il quale la banca, contro il pagamento di un canone, si obbliga a mettere a disposizione del cliente locali dove è possibile usufruire delle cassette di sicurezza e si obbliga a provvedere alla custodia dei locali e delle cassette. Esso è un contratto a prestazioni corrispettive, tipico, dove si combinano elementi della locazione e del deposito; la banca risponde verso il cliente per la sicurezza e la custodia della cassetta, salvo caso fortuito.

Se la cassetta è intestata a più persone, l'apertura è consentita a ciascuna di esse disgiuntamente, salvo caso contrario;: nel caso uno dei cointestatari muore, l'apertura può essere fatta o con accordo dei restanti cointestatari o su modalità dell'autorità giudiziaria.

L'apertura forzata della casetta è prevista: nell'ipotesi di fallimento; nell'ipotesi di morte del cliente; in casi di espropriazione mobiliare o sequestro; nei casi di inadempimento del canone; per ordine del magistrato. Normalmente la cassetta è aperta alla scadenza del contratto.

Il deposito di titoli in amministrazione è il contratto con il quale la banca si obbliga, oltre che a custodire i titoli, a provvedere alla tutela dei diritti legati ai titoli, ad esigerne gli interessi, a curare le riscossioni, ecc.; alla banca spetta un compenso, oltre al rimborso delle spese.

La banca è obbligata ad agire con diligenza professionale e può anche procedere al sub deposito presso la Monte Titoli s.p.a. .

133. Swap Il contratto di swap (scambio, baratto) ha la funzione di controllare l'incidenza dei rischi derivanti dalla variazione di cambio delle valute; nella pratica sono ci sono tre tipi di contratti swap:

1. currency swap; con questo contratto le parti si obbligano a versare l'una all'altra il vantaggio ottenuto per effetto di un cambio favorevole;

2. interest rate swap; la sua funzione è quella di controllare il rischio derivante dalla variazione del tasso di interessi;

3. cross currency swap; è un contratto di assunzione di crediti o debiti in relazione ai cambi favorevoli o sfavorevoli delle valute.

Questi tre contratti hanno delle caratteristiche comuni: si protraggono nel tempo; sono caratterizzati dall'aleatorietà; sono stipulati dal creditore o debitore con un terzo; non modificano il rapporto originario; determinano la costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio di una delle parti con un terzo; in tutti e tre agisce una compensazione volontaria tra i reciproci rapporti.

g. Contratti di investimento in borsa.

134. Premessa I contratti in borsa sono contratti di compravendita che hanno per oggetto valori mobiliari (titoli e divise) e che sono sottoposti ad una particolare disciplina.

Per "borsa" si intende un mercato istituito, disciplinato ed organizzato secondo delle apposite norme e nel quale sono trattati determinati beni da soggetti con determinati requisiti; essa si differenzia in borsa merci e borsa valori.

Per quanto riguarda la borsa valori, essa è un mercato dove sono negoziati azioni, titoli di capitali, obbligazioni, titoli di stato, titoli di credito, contratti futures, ecc..

Per concludere contratti di borsa non sono richiesti particolari requisiti; tuttavia, è prevista una tassa da pagare mediante appositi foglietti bollati sui quali risultano i dati essenziali del contratto come la data, le parti, il quantitativo, ecc..

135. Contratti a pronti e a termine I contratti di borsa si differenziano in contratti a pronti e contratti a termine; tutti e due sono contratti a mercato fermo.

I contratti a pronti si dividono in:

● contratti per contante; contratto dove la consegna e il pagamento dei titoli devono avvenire il terzo giorno di borsa aperta successivo al giorno della contrattazione;

● contratti per contante a giorni; contratto dove la compravendita deve avvenire entro il termine massimo di 10 giorni di borsa aperta successivi al giorno della contrattazione.

Il contratto a termine è la compravendita di titoli caratterizzata per la sua periodicità mensile e per il fatto che tale scadenza è fissata in modo uniforme per tutte le compravendite concluse in un certo periodo al fine di permettere la compensazione.

Il contratto differenziale è diverso dal contratto a termine per il fatto che le parti alla scadenza del termine consegnano la differenza tra il prezzo pattuito e il prezzo corrente dei titoli; il saldo sarà a favore del venditore o del compratore a seconda del fatto che il prezzo del titolo è aumentato o diminuito.

136. Contratti a mercato libero o a premio Ai contratti a mercato fermo, come i contratti a pronti e a termine, si oppongono i contratti a mercato libero o a premi, caratterizzati dal fatto che il contraente mediante il pagamento di un premio può o non dare esecuzione del contratto o modificarne il contenuto.

I contratti a mercato libero sono di natura speculativa; l'elemento che li caratterizza è il pagamento di un premio e tale premio è il corrispettivo della parte che resta vincolata alla scelta dell'altra.

Il termine entro il quale la parte può utilizzare tale facoltà, quindi pagando il premio, è detto risposta premi.

I contratti a mercato libero o a premi si dividono in:

● contratti a premio con facoltà semplice: dont e put;

● contratti a premio con facoltà multiple: stellaggio, strip e strap.

137. Riporto Il riporto è il contratto con il quale un soggetto (riportato) trasferisce la proprietà di titoli di una determinata specie ad un altro soggetto (riportatore) dietro il pagamento di un prezzo e con la conseguenza che il riportatore si assume l'obbligo di trasferire al riportato, allo scadere di un termine, la proprietà di titoli della stessa specie di quelli precedenti contro un corrispettivo aumentato o diminuito.

Esso è un contratto reale, non consensuale, in quanto si perfeziona con la consegna dei titoli; è caratterizzato da un doppio sinallagma (legame) dei due trasferimenti.

La funzione è quella di un prestito garantito; si parla di:

● riporto, ossia di un incremento del prezzo, quando questo contratto è fatto nell'interesse del riportato che ha bisogno di liquidi e quindi per riacquistarli deve versare un prezzo maggiorato del riporto;

● deporto, ossia di una diminuzione del prezzo, quando questo contratto è fatto nell'interesse del riportatore che ha bisogno di disporre di quei titoli e che quindi li rivenderà al riportato per un prezzo minore su cui è stato detratto il deporto.

Nel caso le parti sono inadempienti, si applicano le norme per l'inadempimento; nel caso non adempiano entrambe nel termine stabilito, ognuno conserva ciò che ha ricevuto.

Con il riporto proroga, le parti prorogano il termine di un contratto di borsa, pagando una somma corrispondente alla differenza del titolo al tempo della contrattazione con il prezzo dello stesso titolo nel giorno della scadenza.

h. Contratti associativi.

138. Società e associazioni in partecipazione: cenni e rinvio. I contratti associativi presentano elementi comuni quali il perseguimento di uno scopo comune e il fatto che le prestazioni delle parti possono risultare di entità diverse fra loro.

139. Joint venture Le joint venture sono forme contrattuali derivanti dai sistemi giuridici anglo-americani. Per joint venture si indica un rapporto contrattuale che ha per oggetto lo svolgimento da parte di più imprese di un unico affare, senza che tra le stesse imprese si formi un vincolo societario; nel nostro ordinamento, a tale figura, si avvicina molto l'associazione temporanea d'impresa. Ci sono 2 tipi di joint venture:

● contractual joint venture, forma contrattuale caratterizzata da una flessibilità organizzativa e dalla carenza di una propria soggettività; queste caratteristiche differenziano tale forma contrattuale dal corporate joint venture. La contractual joint venture trova difficoltà nel nostro ordinamento a causa dell'esistenza del principio di tipicità contrapposto alla flessibilità della forma contrattuale prima analizzata;

● corporated joint venture, forma contrattuale delle società di capitali costituita fra più imprenditori (covertures); i covertures stipulano tra di loro accordi separati chiamati patti parasociali.

Il joint venture è molto utilizzato nella cooperazione internazionale.

140. Consorzi: cenni e rinvio Il consorzio è un'associazione con la quale gli imprenditori perseguono uno scopo comune mediante una comune organizzazione; questa forma associativa ha 2 finalità:

1. di regolamentare le fasi delle imprese;

2. di organizzare le fasi delle imprese.

141. Contratti agrari associativi Il contratto agrario può assumere 2 distinte strutture e funzioni; assume la struttura e la funzione di:

1. contratto di scambio, se il fondo è dato in godimento dietro corrispettivo determinato;

2. contratto associativo, se il fondo è gestito in comune dal concedente e dal concessionario; esempi sono la mezzadrìa, la colonia parziaria e la soccida.

Per quanto riguarda i contratti agrari associativi, la loro disciplina è stata modificata radicalmente; infatti, il legislatore ha disposto che tutti i contratti agrari, stipulati dopo la pubblicazione della legge n. 203 del 3/5/82, sono convertiti in contratti d'affitto con durata massima di 10 anni.

La mezzadrìa è il contratto associativo con il quale il concedente e il mezzadro (in proprio, o come capo di una famiglia colonica) si associano per la coltivazione di un podere e per l'esercizio delle attività connesse al fine di divederne il prodotto e gli utili. Per quanto riguarda la divisione del prodotto e degli utili la legge stabilisce che al mezzadro spetta una parte non inferiore al 58%, salvo patto contrario. Il mezzadro, anche se coopera con il concedente, non perde la qualità di lavoratore subordinato.

La colonia parziaria è il contratto associativo con il quale il concedente o, uno o più coloni, si associano per la coltivazione di un fondo e l'esercizio delle attività connesse, al fine di dividerne il prodotto e gli utili. La colonia parziaria si differenzia dalla mezzadrìa:

● da un punto di vista soggettivo, perché la colonia parziaria può essere concessa a uno o più coloni e non alla famiglia colonica come nella mezzadrìa;

● da un punto di vista oggettivo, perché nella colonia parziaria non è necessario che il fondo sia fornito di casa colonica.

La soccida è il contratto associativo con il quale il soccidante (concedente) e il soccidario (concessionario) si associano per l'allevamento e lo sfruttamento del bestiame, e per l'esercizio delle attività connesse al fine di ripartire l'accrescimento del bestiame e gli altri prodotti e utili che ne derivano; ci sono 2 tipi di soccida:

● nella soccida semplice, l'obbligo del soccidante è quello di mettere a disposizione il bestiame pur conservando la sua proprietà, mentre l'obbligo del soccidario è quello di adempiere a prestazione di opera.

● Nella soccida parziaria, il bestiame è messo a disposizione da entrambi i contraenti.

i. Contratti di lavoro subordinato

142. Modello tradizionale e modelli emergenti Il modello tradizionale dei contratti di lavoro subordinato ha subito moltissime modifiche negli ultimi anni grazie all'evento di nuove forme e modelli di contratti di lavoro subordinato.

Accanto al modello tradizionale a tempo pieno e a tempo indeterminato sono stati introdotti nuovi schemi contrattuali come il contratto di formazione.

Questi nuovi contratti sono definiti atipici, non per la mancanza dei corrispondenti schemi contrattuali nel codice, ma per la presenza di una o più deviazioni della disciplina; un esempio tangibile è il lavoro ad interim che è finalizzato sia alla creazione di nuova occupazione, sia all'incentivazione part-time, sia al miglioramento dell'apprendistato, ecc.

143. Contratto di lavoro cosiddetto tipico Il contratto di lavoro tipico si configura nello scambio tra messa a disposizione delle energie lavorative e retribuzione; è un contratto oneroso di durata, dove il recesso da parte del datore di lavoro (licenziamento) trova notevoli limitazioni. La forma è vincolata solo per le clausole di speciale rilevanza o per patti aggiunti, o per atti modificativi o estintivi del rapporto; tuttavia, il legislatore ha previsto che il datore di lavoro deve rilasciare al prestatore una dichiarazione sottoscritta contenente i dati registrati nel libro matricola, pena pagamento di una sanzione.

Il contenuto è quasi completamente determinato dalla legge e dal contratto collettivo applicabile. La subordinazione è la sottoposizione alle direttive del datore di lavoro: la mancanza di questa prerogativa configura il lavoro autonomo; non è facile comunque identificare la subordinazione nei rapporti societari, perché il socio può essere anche un lavoratore.

Il lavoro a domicilio è anch'esso un lavoro subordinato, dove il datore di lavoro non è un imprenditore; tale lavoro è corredato di speciali garanzie e da speciale normativa.

Un aspetto specifico di questo rapporto è la determinazione della retribuzione che è erogata secondo tariffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti collettivi di categoria.

Lavoro subordinato è qualificato anche la prestazione a titolo oneroso dell'atleta a vantaggio di società sportive; è prescritta una forma vincolata, pena la nullità del contratto.

Una forma di lavoro che si è sviluppata ulteriormente è il lavoro interinale o in affitto; è un lavoro subordinato caratterizzato dal particolare rapporto di subordinazione che lega il dipendente con l'impresa fornitrice di lavoro.

144. Contratto a tempo determinato Una forma di contratto molto frequente è il contratto a tempo determinato; questa forma contrattuale è caratterizzata da una deviazione della figura contrattuale tipica: infatti, questo contratto è usato per i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità e non deve avere durata superiore a 12 mesi.

Il contratto a tempo determinato ha queste caratteristiche:

● è previsto l'obbligo della forma scritta per la clausola sul termine;

● la proroga di tale termine è ammessa in via eccezionale;

● sono vietate pratiche elusive e il rapporto non può proseguire di fatto dopo la scadenza del termine.

Un esempio del contratto a tempo determinato è il contratto di formazione e lavoro con il quale si vuole dare impulso all'occupazione giovanile; affini a tale contratto sono:

● il tirocinio o apprendistato, dove il datore di lavoro cura l'istruzione professionale dell'apprendista;

● il praticantato, che è un'attività finalizzata all'apprendimento, per poi conseguire un esame per accedere all'abilitazione.

La differenza fra apprendistato e praticantato è che l'apprendistato è oneroso, il praticantato è gratuito. Il contratto di formazione, l'apprendistato e il praticantato sono contratti con causa mista, in quanto c'è uno scambio fra prestazione lavorativa e retribuzione-formazione.

145. Lavoro volontario e socialmente utile L'attività di volontariato è quell'attività prestata in modo personale, spontaneo e gratuito tramite associazioni di volontariato che perseguono scopi di solidarietà e non di lucro; tale attività può essere svolta anche in forma sociale ed è caratterizzata dalla gratuità.

A differenza dell'attività di volontariato, il lavoro socialmente utile è quel lavoro rivolto a settori innovativi come i beni culturali, la conservazione dell'ambiente, ecc.; il lavoro socialmente utile è caratterizzato dal fatto che coloro che lo prestano hanno diritto ad un sussidio al loro reddito.

l. Contratti diretti a comporre e prevenire liti.

146. Transazione Le parti hanno la possibilità di superare le possibili liti o di salvaguardarsi da possibili liti con atti di autonomia, senza ricorrere all'autorità giudiziaria: infatti le parti possono utilizzare la transazione, il compromesso, la cessione dei beni ai creditori e il sequestro convenzionale.

La transazione (art. 1965 c.c.) è il contratto con il quale le parti, con reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già sorta o che sta per sorgere; l'elemento fondamentale e caratterizzante della transazione è la reciprocità delle prestazioni, ossia che entrambe le parti sopportano un sacrificio per mettere fine alla lite sorta o che stava per sorgere.

La transazione può riguardare anche la costituzione, modificazione o estinzione di rapporti diversi da quello oggetto della lite.

L'oggetto della transazione sono diritti che devono avere necessariamente natura patrimoniale, pena la nullità, e tali diritti devono essere nella disponibilità delle parti; può avere ad oggetto anche controversie relative alla falsità di documenti esibiti in giudizio, salvo che siano stati omologati dal tribunale.

La transazione è un contratto a prestazioni corrispettive e si differenzia dal negozio di accertamento, perché nella transazione, la funzione di accertamento è esclusa alle parti, le quali possono solo disporre dei propri diritti.

Nel caso alle parti viene un dubbio, lo possono eliminare con efficacia retroattiva.

La forma scritta è richiesta solo a fini probatori; tuttavia se la transazione riguarda controversie su beni immobili o diritti reali immobiliari, è richiesta la forma scritta, pena la nullità.

I presupposti della transazione sono: l'esistenza attuale o potenziale di una lite processuale, l'incertezza nell'esito del giudizio.

La transazione mista si ha quando le parti creano, modificano o estinguono rapporti diversi da quello litigioso; la transazione novativa è utilizzata per modificare il rapporto preesistente.

L'effetto della transazione è quello di far cessare una lite ed impedire ad esse di ricorrere all'autorità giudiziaria per mettere di nuovo in discussione il rapporto.

Le parti non possono rescindere la transazione per lesione, ma la transazione è annullabile quando una parte è stata indotta con falsità sui documenti, oppure agisce su una lite già decisa con sentenza passata in giudicato, o si prova che una delle parti non aveva alcun diritto.

La transazione può essere risolta per eccessiva onerosità sopravvenuta o per mutuo dissenso.

147. Compromesso arbitrale Le parti, oltre che utilizzare la transazione, possono risolvere (compromettere) la controversia affidando la decisione agli arbitri, cioè a giudici privati in numero dispari scelti o nel modo prestabilito o secondo la disciplina: questo è chiamato compromesso arbitrale.

L'arbitrato si distingue dalla transazione perché in quest'ultima il potere decisionale resta nelle mani dei privati, mentre nell'arbitrato la decisione è rimessa ad un collegio privato.

L'arbitrato si differenzia anche dalla clausola compromissoria per il fatto che quest'ultima può essere prevista già anticipatamente nel contratto dalle parti e la nullità del contratto non comporta la nullità della clausola in quanto essa è autonoma rispetto al contratto. Tuttavia, sia per il compromesso arbitrale che per la clausola compromissoria è necessario che l'oggetto sia precisamente individuato, pena la nullità.

148. Cessione dei beni ai creditori La cessione dei beni ai creditori è il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi a liquidare tutte o alcune sue attività affinché possano ripartirsi il ricavato; esso dà vita ad un mandato irrevocabile ed è prevista la forma scritta.

Per effetto della cessione, il debitore perde la disponibilità dei beni ceduti, ma conserva il diritto di controllare la gestione, di avere il rendiconto della liquidazione e di ottenere l'eventuale residuo.

I creditori devono soddisfarsi proporzionalmente alle proprie quote di credito e possono chiedere l'annullamento della cessione se ilo debitore ha simulato passività inesistenti.

Il debitore è libero solo quando i creditori hanno ricevuto la loro quota di liquidazione; tuttavia, egli ha diritto a recedere dal contratto offrendo ai cessionari il capitale, gli interessi e le spese.

149. Sequestro convenzionale. Il sequestro convenzionale è il contratto con il quale due o più parti (sequestranti) affidando ad un terzo (sequestratario) una o più cose oggetto di controversia affinché le custodisca e le restituisca al soggetto cui spettano nel momento in cui la controversia è finita; esso è un contratto oneroso e reale in quanto si perfeziona con la consegna della cosa.

Il sequestro convenzionale si differenzia dalla transazione e dalla cessione dei beni ai creditori, perché con il sequestro convenzionale non si vuole porre fine a una controversia, ma si vuole solo custodire la cosa oggetto della controversia per poi restituirla al legittimo proprietario alla fine della controversia.

Il sequestratario è obbligato a custodire la cosa e, qualora la natura della cosa lo richieda, è obbligato anche ad amministrarla; egli può essere liberato dalla custodia della cosa anche prima della risoluzione della controversia solo per giusti motivi o per volontà delle parti.

Il sequestro convenzionale si estingue per perimento della cosa e per morte del sequestratario.

Il sequestro convenzionale si differenzia dal sequestro conservativo e dal sequestro giudiziario, perché quest'ultimi due discendono da un provvedimento dell'autorità giudiziaria sulla richiesta della parte interessata.

Il sequestro conservativo è un mezzo di conservazione delle garanzie patrimoniali in quanto rende inefficaci gli atti di disposizione sui beni sequestrati; il sequestro giudiziario presuppone una controversia su determinati beni e la loro consequenziale custodia.