Le funzioni - diritto amministrativo

LE FUNZIONI - DIRITTO AMMINISTRATIVO

Significati del termine funzione. L'attività amministrativa come funzione

Funzione è una delle parole più ricche di significati nel diritto, oltre che nelle scienze sociali in genere; la scienza del diritto amministrativo peraltro ne tralascia l'esame.

Tripartizione delle funzioni

Con l'espressione tripartizione delle funzioni si indicano, in primo luogo, le funzioni dello Stato, ripartite nelle 3 tradizionali, legislativa, esecutiva, giudiziaria. In ordinamenti dove la tripartizione viene ritenuta vigente, come quello francese, si discute quale sia il campo riservato a ciascuna funzione; nell'ordinamento italiano la questione non si pone neppure, non essendo la c.d. separazione dei poteri in 3 funzioni parte del diritto vigente. Per tenere fede alla tripartizione dei poteri, si è dovuto dunque distinguere tra divisione dei compiti e divisione degli apparati chiamati a svolgerli. Il primo aspetto riguarda il potere in senso sostanziale (di porre norme, di risolvere conflitti, di eseguire). Il secondo, il potere in senso formale: l'autorità e l'atto che da essa promana (la legge dal Parlamento, la sentenza dal Giudice, il provvedimento dall'amministrazione). E si è dovuto riconoscere che un'attività può essere sostanzialmente amministrativa (perché di esecuzione), ma formalmente giurisdizionale (perché svolta dal Giudice); sostanzialmente normativa, ma formalmente amministrativa (ad esempio, l'adozione di regolamenti governativi), ecc..

Funzioni come compiti

In secondo luogo, con funzione, si indicano i compiti o le attività dello Stato.

Funzioni e servizi pubblici

Con il termine funzione, si indica, in terzo luogo, un'attività autoritativa ed esclusiva della pubblica amministrazione, contrapposta al servizio. In relazione al concetto di servizio pubblico le interpretazioni finora affacciatesi sono 2: secondo la prima sono attività di servizio pubblico quelle sottoposte a controlli e programmi pubblici (sulla base dell'art. 41 della Costituzione): questi evidenzierebbero l'interesse pubblico che inerisce al servizio. Secondo l'altra, quella di servizio pubblico sarebbe una clausola generale da intendersi nel senso proprio delle scienze economiche: dunque, non è necessario dare una definizione giuridica di servizio pubblico.

Funzione e funzionari

In quarto luogo, la parola funzione è stata adoperata dal Governo prima e dal legislatore poi (nella legge n. 93 del 29 marzo 1983) per indicare un Dipartimento incaricato del personale pubblico. In questo senso, funzione è collegata a funzionario.

Funzione come attività rivolta a un fine

In quinto luogo, nel diritto privato, con la parola funzione si indicano quelle attività e quei diritti che sono necessariamente rivolti ad un fine.

Funzione e fine pubblico

Infine, la parola funzione viene adoperata per dire che l'attività amministrativa è funzione. Ciò significa che essa è rilevante nella sua globalità, a differenza dell'attività privata, che lo è solo per alcuni aspetti e a taluni fini. Quest'ultima definizione è quella di maggior interesse per il diritto amministrativo.

Elementi delle funzioni

In termini negativi con funzione si indica quella parte dell'attività che va oltre l'organizzazione, i procedimenti e gli atti. In termini positivi, funzione è l'attività vista nei suoi aspetti macro, nel suo assetto normativo globale, laddove l'attività vista nei suoi termini micro consiste di procedimenti e di provvedimenti.

La materia

Servono ad individuare una funzione, di regola, 4 elementi:

la materia;

le attribuzioni;

i fini;

i destinatari.

La materia indica il campo o ambito come definito dalla legge.

Le attribuzioni

Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti all'amministrazione dalle norme in ordine ad una materia.

I fini

Fine è lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto.

I destinatari

Al fine sono collegati i destinatari, nel senso che dal primo dipende se una funzione è rivolta a uno, a tutti o a gruppi più o meno ampi. I destinatari possono essere una serie di persone non identificabili (ad esempio tutti i cittadini) o singole persone individuate dalla legge o dall'amministrazione o da quest'ultima sulla base di criteri fissati dalla prima (ad esempio, il beneficiario di un credito agevolato).

Rilevanza di questi elementi

Almeno la materia, le attribuzioni e i fini sono giuridicamente rilevanti nel diritto amministrativo (ma spesso anche i destinatari) mentre di regola, nel diritto privato, solo i fini sono suscettibili di rilevanza giuridica. Solo in casi molto rari può diventare rilevante, nel diritto privato, la materia.

Come la materia della funzione si distingue dall'oggetto del provvedimento, così le attribuzioni si distinguono dai compiti o dalla volontà e i fini dai motivi. I primi stanno ai secondi come il tutto sta ad una parte.

La distinzione tra gli elementi delle funzioni e quelli dei provvedimenti può risultare più chiara se si riflette sulla circostanza che un'amministrazione può, episodicamente, emanare provvedimenti in ordine a certe funzioni, senza , però, che le funzioni siano sue proprie.

Perché vi sia una funzione, occorre che ricorrano almeno la materia, le attribuzioni e i fini. 

Studio e classificazione delle funzioni. Analisi per materia

Vi sono in primo luogo analisi che considerano le materie attribuite all'amministrazione. La più completa è quella elaborata dallo Zanobini nel quinto volume del suo Corso, articolato in 9 partizioni.

Analisi che considerano le attribuzioni

Vi sono, in secondo luogo, classificazioni delle funzioni che considerano principalmente le attribuzioni. La più diffusa, ma anche la più rudimentale, è quella che distingue funzioni svolte in regime non autoritativo e funzioni svolte in regime autoritativo. Si tratta di una distinzione ancora molto diffusa in Francia.

Le attribuzioni possono essere di tipo finale, e cioè relative allo scopo ultimo per cui l'amministrazione opera; oppure di tipo strumentale e cioè attinenti all'uso dei mezzi di cui essa si avvale per raggiungere i suoi fini. Rientrano in quest'ultima categoria la gestione del personale e dei beni, la pianificazione intraorganizzativa, il controllo interno ecc..

Più complesse sono le attribuzioni di ordine finale. Queste possono classificarsi in 5 categorie principali:

disciplina regolativa di rapporti privati;

attività dirette ai privati, ma con contenuto direttivo, non regolativo, per lo più per la cura di interessi collettivi;

servizi, in senso lato, erogati indifferentemente ai cittadini come categoria, non in quanto singoli, e ai quali, quindi, non è possibile restringere l'accesso;

servizi erogati a ciascun cittadino, per cui ne potrebbe essere limitata la fruizione;

attività svolte per lo scopo di vendere beni o servizi, ed ordinate, quindi, in forma di impresa.

Analisi sulla base dei fini

Individuate secondo i fini, le funzioni possono essere di organizzazione (della pubblica amministrazione, dei beni e della finanza), di conservazione (polizia, difesa, protezione della pubblica incolumità, certificazione) e di benessere (tutela della salute, assistenza, ecc.). Questa distinzione si collega alla ben nota contrapposizione amministrazione di intervento - amministrazione di prestazione (e all'altra, corrispondente, Stato di diritto - Stato sociale). La distinzione si deve alla scienza giuridica tedesca. Caratteristica delle prestazioni delle amministrazioni moderne è la mera strumentalità dei mezzi rispetto ai fini (strade per i trasporti, aule per l'istruzione, ecc.).

Evoluzione storica delle funzioni

Per comprendere l'evoluzione storica delle funzioni e valutare quali siano quelle oggi prevalenti, occorre riferirsi all'andamento della spesa e del personale relativi alle funzioni. Si può dire che le funzioni che hanno avuto maggiore sviluppo e sono oggi predominanti, per le risorse che assorbono e il personale che occupano, siano quelle relative all'istruzione, alla sanità, alla previdenza, alla garanzia dell'occupazione, all'economia. Ma, proprio perché esse assorbono risorse ed occupano personale, producono la crescita di 2 altre funzioni: quella fiscale, per la collezione delle imposte, e quella finanziaria, per equilibrare entrate e spese e per redistribuire le risorse tra le pubbliche amministrazioni. Queste funzioni sono il prodotto dello sviluppo dello Stato del benessere o sociale, la cui data d'inizio può essere posta nel 1883, quando, in Germania, per l'influenza di Bismarck, fu varata l'assicurazione per le malattie. In epoca più recente, a partire dagli anni 60, si sviluppa una nuova funzione amministrativa, che pur non avendo raggiunto dimensioni paragonabili alle altre, è destinata a divenire sempre più importante: la tutela dell'ambiente.