La scienza del diritto amministrativo

LA SCIENZA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Varietà e importanza della scienza del diritto amministrativo

La presenza di una pubblica amministrazione e di un diritto amministrativo non comportano necessariamente la nascita e lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo. Si può peraltro dire che, sia pure con estensione diversa, in tutti i Paesi sviluppati vi è oggi una scienza che si occupa del diritto amministrativo. Relativamente all'Italia, il positivismo normativistico, imperante almeno dagli anni 30 agli anni 80 del 900 e ancora oggi molto influente, ha programmaticamente sminuito il compito della scienza giuridica, sostenendo che il diritto si risolve in norme che parlano da sole senza nessun altro ausilio. Tuttavia, come ha affermato il Consiglio di Stato, il diritto amministrativo risulta non solo da norme, ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a dignità ed unità di sistema.

Prodromi e nascita in Francia, Italia e Germania

Quando e come nasce la scienza del diritto amministrativo? Alcuni sostengono nello sviluppo, da parte dei dottori, nell'Ancien Règime, in funzione garantistica, di nozioni di base di provenienza romana. Più convincente pare la datazione della nascita del diritto amministrativo nella prima metà dell'800, con l'opera sui Principi generali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni (1814), di Gian Domenico Romagnosi (1761-1835).

Non si può parlare comunque dello sviluppo della scienza del diritto amministrativo fino alla seconda metà del XIX secolo, quando nelle pubbliche amministrazioni si forma un corpo di regole che sarà chiamato diritto amministrativo.

In Francia

In Francia nel 1818 era apparso il volume L-A Macarel, sulla giurisprudenza amministrativa e l'anno seguente era stato istituito un insegnamento universitario di diritto pubblico e diritto amministrativo. Nel 1846 Toqueville parlava del diritto amministrativo come una scienza tanto nuova e ancora tanto contestata, ma Toqueville, viste le sue idee in merito, non era certamente un testimone imparziale. Fino al 1886, il diritto amministrativo fu considerato, da Jèze, un caos senza principi. Ad ogni modo, l'indirizzo seguito in Francia è prevalentemente giurisprudenziale, come è comprensibile, considerando l'importanza del Conseil d'Etat.

In Italia

In Italia, negli anni che vanno da circa la metà del XIX secolo al 1889, vi è un forte sviluppo del diritto amministrativo, con notevoli studiosi, ma senza una scuola o un orientamento unitario. I giuristi di questa epoca vengono quindi convenzionalmente definiti preorlandiani. Nel 1885, il regolamento Coppino unisce all'insegnamento universitario della scienza dell'amministrazione quello del diritto amministrativo (nel 1935 l'insegnamento diventerà di solo diritto amministrativo). La scienza del diritto amministrativo in questi anni viene ancora considerata da molti parte del diritto privato. Essa è di ispirazione francese anche se quelli d'oltralpe, vengono spessi scelti come modelli negativi.

In Germania

Su tutt'altre basi si forma il diritto amministrativo dell'area tedesca. Preparato da Carl Gerber e da Paul Laband (1876) l'atto di nascita del diritto amministrativo è il Deutsches Verwaltungsrecht (1886) di Otto Mayer. Alle sue basi v'è la rinascita della cultura giuridica tedesca prodotta dalla Pandettistica. Il diritto amministrativo tedesco nacque come una scienza astratta, intesa come un corpo disciplinare separato e compiuto, parte di un più ampio organismo unitario, il diritto, inteso come sistema ripartito in settori.

Tra Francia, Italia e Germania vi sono forti differenze ma anche un elemento in comune: la circostanza che la scienza del diritto amministrativo sia stata figlia dell'età liberale. Per tale motivo, nel diritto amministrativo di questi anni, si riscontrano 2 caratteri ricorrenti: da un lato la pubblica amministrazione è considerata come un fatto separato dalla società; dall'altro, il diritto amministrativo è inteso come conflitto autorità-libertà.

Gli sviluppi in Italia.. V.E. Orlando

In Italia, nell'ultimo ventennio dell'800, si registrò una svolta ad opera di Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952). Gli elementi caratteristici del pensiero di Orlando sono 5, alcuni dei quali resteranno come propri dell'intera scuola del diritto pubblico:

polemica contro l'intrusione nel diritto, di sociologia, filosofia e politica;

richiamo all'accettazione delle Istituzioni del nuovo Stato;

distinzione tra diritto e legge: il primo è un sistema di principi giuridici sistematicamente coordinati; le leggi riproducono i principi che rientrano nel sistema del diritto.

Ispirazione tedesca hegeliana: fondamentale è proprio il metodo, preso a prestito dal diritto privato, che consiste nell'individuazione di nozioni di base, nella loro scomposizione in elementi costitutivi, nella loro definizione precisa con metodo logico, e poi, nella ricostruzione, per astrazione, di raggruppamenti più generali, ai quali fare riferimento, per via di deduzione;

Lo spostamento del centro di gravità delle questioni politiche, che tendono a passare dal campo politico a quello amministrativo.

La materia del diritto amministrativo era ordinata da Orlando intorno a 4 tematiche di base:

organizzazione e personale;

attività (distinta in giuridica e sociale);

giustizia;

obbligazioni.

La scuola di Orlando

La scuola italiana del diritto pubblico, fondata da Orlando, dette importanti contributi alla sistemazione di tutto il diritto pubblico e specialmente di quello amministrativo, considerato parte del primo. Essa, agli inizi del secolo, portò alle estreme conseguenze la teoria dello Stato come persona, secondo il concetto di una volontà sovrumana ed unitaria, che riassorbe in sé la pluralità degli organi, tra cui venne incluso anche il popolo. La distinzione tra diritto e legge tuttavia, venne prima attenuandosi e poi fu abbandonata a favore del postulato opposto, per il quale legge e diritto si identificano.

Santi Romano

Nega l'eguaglianza legge (o norma) - diritto, affermando che la legge è solo un elemento dell'ordinamento giuridico, di cui altri elementi sono la plurisoggettività e l'organizzazione; critica lo statalismo, sostenendo che ogni gruppo organizzato (non solo lo Stato, quindi), è ordinamento giuridico (tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici).

Guido Zanobini

La sua opera, Corso di diritto amministrativo, è stato il testo di insegnamento più diffuso per più di 40 anni. Zanobini è considerato il maggiore rappresentante della c.d. pandettistica.

Massimo Severo Giannini

Ha toccato tutti i temi del diritto amministrativo dando ad ognuno un'impronta nuova.

Le tendenze recenti fuori d'Italia. Francia

In Francia, la prima metà del XX secolo è dominata da Maurice Hauriou (1856-1929) e Lèon Duguit (1859-1928). Al primo si deve la teoria dell'istituzione, al secondo quella del servizio pubblico. Nella seconda metà del XX secolo, Charles Eisenmann ha tentato una formalizzazione degli studi amministrativistici; sua è la tesi che il diritto amministrativo sia il diritto comune dell'autorità pubblica, costituito in parte da diritto privato, in parte da diritto pubblico, senza gerarchia tra i due.

Germania

In Germania, La scienza del diritto amministrativo, dopo Mayer, è stata dominata da Ernst Forsthoff. In questo Paese, da un lato i legami del diritto amministrativo con il diritto pubblico restano più forti che altrove; dall'altro nel diritto amministrativo si moltiplicano i diritti speciali.

Stati Uniti d'America

Con il XX secolo, si affacciano 2 nuove culture amministrative, quella americana e quella inglese. Gli studi americani di diritto amministrativo si sono sviluppati prima di quelli inglesi, ma sono rimasti confinati all'analisi del controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione, anche per l'importanza che, in un Paese di common law, hanno i Giudici. Sotto il profilo del metodo, la scienza del diritto amministrativo ha avuto un forte impulso dal c.d. case method, ispirato al criterio dello storicismo individualizzante e al concetto, esposto da Oliver Wendell Holmes nel 1870, secondo il quale il common law ha il merito di decidere prima il caso, e poi di determinare i principi. Il sistema dei casi, poi diffusosi ed oggi generalizzato in tutto lo studio e l'insegnamento giuridico, comporta uno spostamento dell'attenzione dai principi astratti alle singole decisioni giudiziarie con il loro contesto. Grava, nel complesso, sulla scienza di questi Paesi una concezione costituzionale per la quale l'attività amministrativa è vista con sfavore e accettata con riluttanza, mentre all'opposto, quella dei Giudici, è considerata positivamente. Le amministrazioni di quegli stessi Paesi tuttavia non sono meno complesse e attive; le leggi che le riguardano inoltre, non sono meno numerose di quelle proprie di Paesi come la Francia e l'Italia.

Regno Unito

La cultura giuridica inglese ha cominciato a liberarsi del peso dell'anatema di Dicey negli anni 40 ammettendo lo studio del diritto amministrativo ma limitandolo all'analisi del controllo giurisdizionale dell'attività amministrativa. Solo di recente le analisi sono state allargate all'organizzazione amministrativa centrale e locale e alle principali funzioni pubbliche. 

Le discipline non giuridiche che studiano la pubblica amministrazione. La sociologia dell'amministrazione

La sociologia dell'amministrazione nasce intorno agli inizi del XX secolo ad opera di Max Weber. Il principio cardine del suo pensiero è quello che la pubblica amministrazione agisca come un'entità legale e razionale, essendo espressione del Governo non degli uomini, ma delle leggi. Successivamente gli studiosi di sociologia amministrativa hanno mostrato una crescente autonomia rispetto all'impostazione weberiana e tendono a superare alcuni miti a lungo coltivati. Un punto fermo è tuttavia che l'amministrazione è un potere reale e va analizzata direttamente, non attraverso gli schermi normativi. Come potere, opera in contatto diretto con la società, anzi è un corpo sociale, non meno dei partiti, dei gruppi, dei movimenti, ecc..

La scienza dell'amministrazione

La scienza dell'amministrazione nasce negli anni 30 del XX secolo sotto il segno di quell'incertezza che sarà la causa della sua crisi negli anni 70. L'incertezza riguarda principalmente i contenuti della disciplina stessa. Si può dire che una scienza dell'amministrazione oggi non esista più come disciplina unitaria; essa si è spezzata dando origine a varie altre discipline.

La scienza politica dell'amministrazione

Gli studi di scienza politica dell'amministrazione, sviluppatisi negli ultimi 30 anni, considerano la pubblica amministrazione come potere politico (e non neutrale, secondo i canoni classici), eventualmente in conflitto con gli apparati che sono espressione di vero e proprio potere politico (come Governo e Parlamento). Negli ultimi anni, gli studi di scienza politica dell'amministrazione sono diventati, nei Paesi anglosassoni, di gran lunga più numerosi rispetto agli studi delle discipline tradizionali.

La statistica amministrativa

Non è ancora sviluppata completamente. Si tratta di una disciplina che tratta di analisi statistiche riguardanti numero delle leggi, delle pagine delle leggi, la quantità di risorse gestite dalla pubblica amministrazione, la spesa, gli addetti delle pubbliche amministrazioni ecc.. Per l'Italia vanno segnalati i volumi pubblicati dall'I.S.T.A.T..

La geografia e la storia amministrativa

Hanno avuto finora pochissimi cultori. Si può dire che oggi vi siano 2 filoni di studi. L'uno rappresentato in Francia da Bertrand, l'altro dall'olandese Adrian Bours. 

L'economia amministrativa

Rilevante per la collettività ai fini del problema della produttività e dell'analisi economica della pubblica amministrazione.

Gli studi del diritto amministrativo comparato

Gli studi di diritto amministrativo comparato, o meglio di comparazione giuridica delle amministrazioni hanno avuto sviluppo recente. Questi esaminano le trasformazioni dei sistemi amministrativi dei vari Paesi. Vengono seguiti 5 approcci diversi:

per paesi (per zona, per temi);

per problemi;

per casi (soprattutto gli studiosi americani);

per famiglie (preferito dagli studiosi francesi);

per grandi tendenze e correnti.