La magistratura

LA MAGISTRATURA

Art. 104: "Novum costituzionale".

"La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere". Novità: sganciamento del potere giurisdizionale. Separazione dei poteri: ". non vi è libertà neppure quando il potere giudiziario non è separato dai poteri legislativo ed esecutivo (Montesquieu)".

Assemblea Costituente: "Che la magistratura sia sottratta alla dipendenza e all'influenza del governo è un'esigenza e una conquista della democrazia". (Ruini).

Com'era in precedenza? Secondo lo Statuto Albertino "la giustizia emana dal re ed è amministrata in suo nome (art. 68).". Anche nel periodo fascista vi era:

una struttura gerarchica dell'ordine giudiziario;

una fascistizzazione della magistratura.

Il dilemma del potere giudiziario: - Ad esso è riservata la missione di imparziale applicazione del diritto nei casi concreti;

vi è comunque una soggezione di fatto e di diritto al potere politico ( e non imparziale !): da qui la battaglia per far emergere la figura del magistrato, distinguendola così dalla figura del funzionario pubblico (storicamente i giudici dipendevano dal potere politico).

LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE

Consiste nell'applicazione del diritto vigente a casi concreti, a partire dalla "iurisdictio" (= dichiarazione del diritto), sanzionando le violazioni dello stesso. Il giudice non produce diritto, anche se avendo un ampio spazio di interpretazione in realtà lo produce implicitamente.

Il potere giurisdizionale consiste in un insieme di organi investiti dalla funzione giurisdizionale che, nella loro unità, danno vita ad un'istituzione autonoma e indipendente, culminante negli organi di ultima istanza (Corte di Cassazione) dopo 2 gradi ordinari.

Si tratta di un potere "piramidale" o di un potere diffuso ? Ogni giudice può sollevare un conflitto di attribuzione, perciò si tratta di un potere diffuso.

I principi costituzionali della funzione giurisdizionale sono:

• autonomia (art. 104);
• indipendenza (art. 104);
• inamovibilità (art. 107).

L'indipendenza dei giudici è stata ottenuta grazie alla creazione di un organo di garanzia che valesse a "sterilizzare" tutti gli atti relativi allo status di magistrato. Prima della creazione del Consiglio Superiore della Magistratura i giudici dipendevano dal Ministro di Giustizia (soggetto politico). Perciò, visto il carattere misto dell'organo, è necessario un controllo reciproco.

Il gelo costituzionale: Non è un caso, visto il motivo detto precedentemente, che istituti giuridici quali la Corte Costituzionale e il Consiglio Superiore della  Magistratura siano rimasti per 10 anni inattuali, tanto che entrarono in vigore solamente nel 1957. Ciò testimonia l'ultrattività del vecchio sistema piramidale, terminata con l'entrata in vigore appunto del CSM, che è un organo di auto-governo dei giudici.

Composizione del CSM:

• 3 membri di diritto (Presidente della Repubblica, il primo Presidente della Corte di Cassazione e il Procuratore Generale presso la Cassazione stessa);
• 24 membri elettivi, di cui 8 eletti dal Parlamento in seduta comune e 16 eletti dalla Magistratura.

Durata in carica del CSM: 4 anni.

Competenze tecniche richieste per essere eletti: avvocati con almeno 15 anni di esercizio; giudici o magistrati; professori in materie giuridiche.

Le funzioni del CSM sono:

• assunzioni, assegnazioni, .;
• nomina e revoca dei componenti "speciali" della magistratura;
• pareri sui disegni di legge e proposte al Ministro;
• sanzioni disciplinari nei confronti dei magistrati ordinari.

Appello contro i provvedimenti del CSM:

TAR (Tribunale Amministrativo Regionale), per tutti i provvedimenti in materia di status del magistrato (atti firmati dal Ministero, decreti amministrativi);

Corte di Cassazione, per i provvedimenti disciplinari.

L'art. 102 Cost. sancisce:

• il principio di unità della giurisdizione;
• il fatto che la funzione giurisdizionale sia esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario;
• il divieto di istituzione di giudici straordinari o speciali (es. tribunale per il processo di Saddam o Milosevic).

Vi è quindi la differenza fra:

Giudici speciali: precostituiti rispetto all'oggetto dei loro giudizi, con competenze specifiche;

Giudici straordinari, istituiti ad hoc successivamente all'evento.

Con l'art. 103 Cost. si permette la conservazione di taluni Giudici speciali preesistenti la Costituzione, essi sono:

La Corte dei Conti;

i tribunali militari;

il Consiglio di Stato;

Altri tribunali di giustizia amministrativa (TAR);

le Commissioni tributarie.

Ai punti 3 e 4 sono indicati gli organi speciali che si occupano della giustizia amministrativa.

Perché si sono ammesse queste eccezioni ? Per consentire all'esercizio della funzione giurisdizionale una specifica e puntuale ponderazione dei problemi peculiari di corpi di Stato quali, ad es., la pubblica amministrazione e le forze armate (VI disposizioni transitorie finali).

Il CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' può essere di due tipi:

in via incidentale: vi è il giudice a quo dal quale parte l'ordinanza di rinvio: 1) rilevanza per il processo (necessaria per la risoluzione del caso); 2) non manifesta infondatezza. Il processo viene sospeso e viene emessa un'ordinanza di rinvio alla Corte. E' il più ampio perché copre tutta la Costituzione;

in via diretta: (competenza) Stato e Regioni possono impugnare leggi statali e regionali entro 60 giorni dalla pubblicazione (30 giorni se il ricorso è contro lo Statuto). (vedere "ordinanza di rimessione" nella pagina seguente).

Inoltre questo controllo è differente a seconda dell'ordinamento giuridico nel quale è inserito, distinguendo a questo proposito:

• Sistema diffuso (es. USA): ogni giudice ha l'obbligo di disapplicare la legge che ritiene in contrasto con la Costituzione;
• Sistema accentrato (es. Europa continentale): vi è  un organo appositamente creato per assicurare la conformità delle leggi alla Costituzione (Corte Costituzionale).

Il sistema italiano:

accentrato, data la presenza della Corte Costituzionale;

diffuso: tutti i giudici possono attivare il controllo di costituzionalità (cioè sollevare il dubbio di incostituzionalità);

il controllo è successivo all'emanazione della legge (contrariamente a quanto avviene in Francia).

Le funzioni della CORTE COSTITUZIONALE sono:

Controllo di legittimità costituzionale sulle leggi e sugli atti con forza di legge;

occuparsi dei conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato o fra Stato e Regioni;

dare giudizi sulle accuse del PdR;

fornire il giudizio di ammissibilità dei referendum.

Composizione:

• 5 giudici nominati dal PdR;
• giudici nominati dal Parlamento in seduta comune;
• 5 giudici nominati dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative.

Competenze tecniche:

Avvocati con almeno 20 anni di esercizio;

Magistrati;

Professori universitari in materie giuridiche.

L'ORDINANZA DI RIMESSIONE, caratteristiche principali:

corrispondenza tra "chiesto" e "pronunciato", o più precisamente tra l'oggetto e il parametro del giudizio;

motivazione della rilevanza e della non manifesta infondatezza;

fattispecie concreta.

L'oggetto del giudizio riguarda le cosiddette fonti normative "primarie": leggi ordinarie; leggi regionali; atti aventi forza di legge; leggi costituzionali.

I conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato possono essere sollevati:

• da organi costituzionali (gli organi che detengono i 3 poteri oppure dal Presidente della Repubblica oppure dalla Corte Costituzionale, o ancora dai promotori di un referendum in quanto esponenti della sovranità popolare);
• per rivendicare attribuzioni costituzionali (es. se il Parlamento coprisse un deputato senza ragione) o menomazioni (ad es. se il PdR non nomina il PdC, in questo caso il mancato operato di un organo può provocare il blocco dei poteri di un altro organo). La sentenza dichiara a chi spetta il potere ed eventualmente annulla l'atto viziato;
• per offesa da altri organi.

LE DECISIONI DELLA CORTE COSTITUZIONALE si distinguono in:

• ordinanze: 1) Manifesta infondatezza; 2) Inammissibilità; 3) Restituzione degli atti al giudice a quo. Non si entra nel merito;
• Sentenze: 1) di accoglimento / rigetto si dichiara / rifiuta l'incostituzionalità della norma (ved. la retroattività processuale); 2) interpretative, dubbio sull'interpretazione della norma; 3) manipolative (sostitutive, additive o riduttive). Da notare il fatto che nelle sentenze manipolative additive si riscontra un difetto nel nostro ordinamento, in quanto con queste sentenze si aggiunge una parte di norma senza la quale essa sarebbe incostituzionale: il problema è che la Corte Costituzionale non è un organo legislativo, anche se in tal caso si comporta come tale.

Infine, i conflitti di attribuzione fra Stato e Regioni:

hanno per oggetto qualsiasi atto statale o regionale, ad eccezione degli atti legislativi;

possono essere di rivendicazione o menomazione.