LA COMPARAZIONE GIURIDICA

METODI ED OGGETTI

• natura del diritto comparato e distinzione dalle altre discipline
• i suoi inizi si fanno risalire agli ultimi anni del XIX secolo
• discussioni sulla possibilità di individuare uno spazio suo proprio
• è pertinente al campo degli studi giuridici perché usa il metodo giuridico ma si differenzia dalla studio delle singole discipline giuridiche perché esso è normalmente condotto con riferimento a un determinato ordinamento giuridico
• si differenzia da qualsiasi altra disciplina perché
• studia una pluralità di ordinamenti giuridici attualmente operanti
• ha come obiettivo finale il confronto tra essi analizzando differenze ed analogie
• la conoscenza dei vari ordinamenti è il presupposto e la comparazione è lo scopo dell'indagine vera e propria
• raffronto con la storia del diritto
• analogie molteplicità di ordinamenti e funzione strumentale
• differenza nel diritto comparato l'indagine ha carattere sincronico (ordinamenti contemporanei) mentre nella storia del diritto è diacronico
• raffronto con la teoria generale del diritto
• differenze il diritto comune svolge ricerche più empiriche che teoriche e con carattere strumentale rispetto a qualche altra attività ulteriore, la teoria generale del diritto svolge ricerche a carattere normativo nell'ordinamento
• in quale misura può essere diritto positivo? (disciplina tendente a mettere in luce l'esatta portata delle norme vigenti in un certo momento)
• obiettivo mediato studio dei singoli ordinamenti da comparare : scienza positiva
• obiettivo immediato comparazione vera e propria: no scienza positiva, perché mettendo in luce le differenze non sempre arreca un contributo
• con la comparazione si può pervenire all'individuazione di regole o principi comuni a più ordinamenti diritto positivo
• obiettivi del diritto comparato
• contributo allo studio del diritto nazionale
• il diritto di un territorio infatti è spesso frutto di influenze sviluppatesi anche nei confronti di altri popoli oppure che derivano da esperienze precedentemente compiute da altri popoli è necessaria la conoscenza di ciò che è accaduto altrove
• è utile per l'attività di applicazione pratica del diritto
• però non nella maggior parte dei casi
• contributo all'interpretazione sistematica del diritto
• è un'attività con cui gli studiosi scelgono fra i possibili significati delle disposizioni quelli più idonei alla costruzione di un sistema i modelli stranieri possono fornire suggerimenti vari
• funzione strumentale al diritto interno privato
• per es. se si sviluppa l'attività amministrativa connessa alle relazioni diplomatiche e consolari con  stati esteri, oppure connessa alle relazioni con cittadini stranieri
• il legislatore può così "uniformare" il proprio diritto a quello di altri paesi oppure "informarlo"
• funzione strumentale all'ordinamento della comunità internazionale
• per esempio se i soggetti operanti in questi ordinamenti devono applicare norme dagli ordinamenti statali sul presupposto dell'esistenza in essi di principi comuni
• partizioni del diritto comparato
• macrocomparazione identifica le linee di tendenza delle varie esperienze dei diversi paesi per individuare modelli cui i gruppi di ordinamenti si ispirano
• obiettivo identificare i più importanti sistemi che trovano applicazione negli ordinamenti concretamente esistenti
• funzione soprattutto culturale
• microcomparazione tende a confrontare singoli istituti giuridici comuni a ordinamenti diversi per mettere in evidenza somiglianze o differenze
• alto livello di preparazione seminari
• soluzione intermedia insegnamenti comparatistici con riferimento a diverse aree geografiche-politiche-culturali amalgamando i problemi propri dei diversi paesi e confrontandoli con l'ordinamento del paese in cui si svolge l'insegnamento

classificazione dei sistemi giuridici in famiglie

esigenza di riaggiornamento continuo al momento storico in cui si colloca

2 fasi:

determinazione del metodo da seguire

oggetti

criteri

compimento classificazione vera e propria

• classificazione dei sistemi giuridici
• proposte dei comparatisti francesi
• Arminjon, Nolde, Wolff

7 famiglie di ordinamenti francese, tedesca, scandinava, inglese, russa, islamica, indu

si differenziano per:

codice napoleonico

traduzione codici civili austriaco, tedesco e svizzero

esperimenti di unificazione legislativa

diritto giurisprudenziale

governo dell'economia

tradizioni religiose e culturali

• David

famiglie civil law, common law, soviet law

si differenziano per:

influenza e ruolo primario del diritto romano

pratica forense

principi ideologia marxista-leninista

• altre proposte di classificazione
• Zweigert

sottolinea la necessità di classificare in base al diritto vigente, senza tener conto degli ordinamenti del passato

critica i criteri precedenti che configura nel modo di ragionare dei diversi paesi e li combina tra loro nello stile proprio dell'attività giuridica dei vari paesi

8 sistemi romanistica, germanico, nordico, common law, socialista, estremo oriente, islamico, indu

• Malmström

concilia Zweigert con David

novità differenziazione dei rapporti di contrapposizione fra le diverse famiglie di diritti e individua così gruppi, categorie e famiglie:

le famiglie sono ripartizioni interne ai gruppi mentre le categorie sono indivise in attesa di ulteriori approfondimenti e sono formulate senza alcun criterio, solo con riferimento all'area geografica

distingue

gruppo occidentale famiglia europea continentale, latino americana, nordica, di common law

gruppo socialista diritto sovietico, diritto delle democrazie popolari diritto della repubblica popolare cinese

sistemi giuridici dell'Asia

sistemi giuridici degli stati Africani

• Vanderlinden

usa come criterio il tipo di fonte

5 sistemi consuetudinario, dottrinale, giurisprudenziale, legislativo, fondato sulla rivelazione divina

è una suddivisione problematica perché molti ordinamenti utilizzano più fonti

• Wieacker

contrappone il diritto anglosassone a quello continentale

all'interno del diritto continentale:

famiglia romana, mitteleuropea, scandinava e russa

• Constantinesco

ricorre a fattori metagiuridici conclusione dubbia

• Mattei

distingue tra

sistema prodotto di una complessa stratificazione che deriva dagli accidenti della storia e dalla circolazione dei modelli giuridici

modelli diritto, politica e tradizione: tutti dotati della giuridicità in senso sistemologico

3 famiglie ad egemonia professionale, politica e tradizionale

rule of law sistemi occidentali a base legisl. o giurisprud.

rule of politics diritto subordinato all'ideologia politica

rule of tradition ordinamenti a base religiosa o culturale

è stato criticato perché le conoscenze culturali sono certamente importanti, ma prima di tutto si deve tenere conto delle caratteristiche dei sistemi giuridici

semmai i suoi potrebbero essere dei sotto-sistemi

• metodo della classificazione
• individuazione degli oggetti
• sono gli ordinamenti giuridici (statali o altri ordinamenti o frazioni di ordinamenti con elementi di omogeneità tali da rendere possibile la comparazione

non vi sono problemi per gli ordinamenti con un sufficiente grado di omogeneità rispetto agli ordinamenti statali, come gli enti territoriali di uno stato federale o quelli che non costituiscono un ente distinto dallo stato di cui fanno parte

più problematico se un ordinamento nel suo complesso ha caratteristiche diverse tali da condurlo in sistemi diversi pesi africani e asiatici

si esclude comunque che uno stesso ordinamento nella sua globalità possa essere considerato più volte sotto punti di vista diversi

• classificazioni distinte fondate su un'osservazione parziale dei vari ordinamenti sono possibili nell'ambito della microcomparazione ma non è opportuno per cogliere i fattori di differenziazione-somiglianza nei loro termini generali

per esempio limitare la classificazione al diritto privato

• individuazione dei criteri
• non ha senso utilizzare criteri basati su qualificazioni etniche, linguistiche o religiose o sulla struttura economica (paesi sottosviluppati/industrializzati)
• quindi si fa riferimento soprattutto a

caratteri specificamente giuridici

fattori di ordine ideologico

• non è comunque detto che l'impiego di criteri di classificazione porti necessariamente all'individuazione di una serie di gruppi o famiglie tutti ugualmente differenziati e contrapposti tra loro
• ci limiteremo ad analizzare i diversi ordinamenti giuridici in base a

forme di organizzazione giuridica

forme di produzione giuridica