IL PROCESSO DI COGNIZIONE[1]

Il processo di cognizione di primo grado

Il processo di cognizione è il mezzo con il quale si impartisce una delle tre forme di tutela giurisdizionale conosciute sia nel nostro ordinamento che negli altri ordinamenti, a noi vicini. Le altre due forme sono quella esecutiva e quella cautelare, che rispondono a esigenze di tutela ovviamente diverse da quelle la cui cerca di rispondere il processo di cognizione.

Il processo di primo grado si può suddividere in tre fasi diverse e ben distinte tra di loro e cioè: l'introduzione della causa, la trattazione della causa e la decisione della causa. 

Fanno parte dell'introduzione della causa quegli atti che servono ad individuare l'oggetto del processo, cioè la situazione sostanziale che dovrà essere autoritativamente dichiarata e il tipo di effetti che si chiedono al Giudice, ossia quale tutela si chiede al Giudice, sempre sul piano del diritto sostanziale cui la attività giurisdizionale è asservita. La fase di trattazione ha la funzione di preparare tutti quegli elementi che servono poi per la decisione: elementi di fatto, elementi di diritto e soprattutto, anche se non è una fase che si presenta in tutti processi, una eventuale attività di istruzione probatoria, che si rende necessaria quando tra le parti vi è controversia circa il modo di essere dei fatti storici. La fase decisoria è quella in cui l'organo giurisdizionale, sulla scorta di tutta l'attività fino ad allora svolta, emette il provvedimento.

La citazione

La citazione costituisce l'atto introduttivo del processo di cognizione ordinario. La funzione della domanda è duplice: da un lato, individua l'oggetto del processo, e cioè la situazione sostanziale e la tutela che si richiede al Giudice; dall'altro lato, porta questa richiesta di tutela giurisdizionale a conoscenza quanto meno di altri due soggetti ovvero la controparte, per il rispetto dell'articolo 24 della costituzione (diritto di difesa), e il giudice.

Questa fase introduttiva della causa assume una forma diversa a seconda che riguardi il rito ordinario o il processo del lavoro nel quale prende il nome di ricorso. Le differenze intercorrenti tra questi due atti non sono tanto differenze di contenuto quanto il fatto che la citazione viene prima notificata alla controparte e successivamente depositata presso la cancelleria del giudice; il ricorso viene invece prima depositato presso la cancelleria del Giudice e successivamente portato a conoscenza della controparte.

Secondo gli articoli 163 e 163 bis gli elementi della citazione sono i seguenti: 

l'indicazione del giudice alla quale la domanda è rivolta;

l'indicazione delle parti;

l'indicazione della cosa oggetto della domanda: occorre distinguere il cosiddetto petitum immediato, che è il provvedimento che si chiede al Giudice, dal petitum mediato che è la situazione sostanziale dedotta in giudizio;

l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda: vale a dire la causa petendi, la fattispecie costitutiva del diritto (es. rivendicando la proprietà di un bene la causa petendi sarà costituita dal contratto di acquisto, il petitum immediato dal provvedimento di accertamento del diritto, il petitum mediato dal diritto di proprietà sul bene stesso).

La causa petendi riveste, all'interno del processo, un ruolo diversificato a seconda che si tratti di diritti autoindividuati o diritti eteroindividuati. I primi sono quelli che non hanno bisogno della causa petendi per essere individuati (i diritti assoluti in genere, i diritti reali, della personalità e anche i diritti personali di godimento, qualora abbiano ad oggetto un bene determinato); i secondi sono quelli che per essere individuati hanno bisogno della fattispecie costituiva poiché al moltiplicarsi delle fattispecie costitutive, si moltiplicano i diritti. La mancanza di causa petendi nei diritti eteroindividuati determina il rigetto della domanda poiché il giudice è impossibilitato a individuare l'oggetto del processo. Nei diritti autoindividuati il giudice benché riesca ad individuare l'oggetto del processo non sarà comunque in grado di accogliere la domanda poiché non può essere dimostrato che il diritto è venuto ad esistenza.

Le conclusioni sono la richiesta che le parti fanno al Giudice di emanare un provvedimento con un certo contenuto, sono cioè la richiesta del contenuto da dare al provvedimento del giudice. Tali conclusioni sono importanti perché su di esse si misura la soccombenza della parte, che è la chiave dei mezzi di impugnazione. Per quanto concerne la situazione sostanziale dedotta nel processo non si potrà sostituire al diritto fatto valere, un diritto diverso. Si potrà modificare la domanda proposta, senza però che ciò apporti una alterazione del diritto dedotto nel processo. Anche le conclusioni possono essere modificate, ma con il solito limite che non si modifichi l'oggetto del processo.

Gli effetti sostanziali e processuali della domanda

La notificazione della citazione produce degli effetti che sono distinti in tre grandi categorie: 

Gli effetti meramente procedimentali: ovvero il potere di compiere l'atto immediatamente successivo, cioè il deposito della citazione di fronte al Giudice. Seguono la iscrizione a ruolo, la formazione del fascicolo di ufficio e la nomina del giudice incaricato della trattazione della causa.

Gli effetti processuali intesi in senso proprio: la litispendenza, la irretrattabilità della domanda, la perpetuatio iurisdictionis, la possibilità di successione processuale.

Gli effetti sostanziali.

Questi ultimi si distinguono in due gruppi: in un caso sono il frutto della semplice proposizione della domanda (che si comporta come un qualsiasi atto di diritto sostanziale) - per esempio interrompendo la prescrizione - nell'altro caso presuppongono l'accoglimento della domanda (es. la sospensione della prescrizione o il diverso regime sostanziale riguardante la  percezione dei frutti in pendenza di un giudizio di rivendicazione).

Nullità e sanatoria della citazione

La citazione ha una doppia funzione: instaurare il contraddittorio (vocatio in ius) e individuare la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela (editio actionis). La nullità della citazione ha una disciplina diversa a seconda che i vizi attengono alla vocatio in ius oppure alla editio actionis.

Per quanto riguarda la revocazione in ius la nullità della citazione consegue alla omissione o assoluta incertezza relative: 

A)   al giudice adito;

B)    alle parti del processo (sia in senso processuale che sostanziale);

C)    alla mancata indicazione della data di udienza;

D)   all'assegnazione di un termine comparire inferiore al legale;

E)    al mancato avvertimento di cui al numero 7 dell'articolo 163.

Se il convenuto non si costituisce, il giudice deve esaminare la citazione per accertare se essa non sia per caso affetta da alcune delle nullità sopra esaminate. In caso di esito positivo di questa indagine, il giudice deve disporre di ufficio la rinnovazione della citazione in un termine perentorio, indicando ovviamente all'attore l'elemento della vocatio in ius da integrare. Il giudice deve anche fissare la successiva udienza di comparizione. Se l'attore rinnova la citazione nel termine, il vizio si sana con efficacia retroattiva. Se, viceversa, la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo con estinzione immediata del processo, senza l'anno di quiescenza. Se la rinnovazione viene eseguita oltre il termine perentorio oppure non viene eseguita affatto, ma il convenuto si costituisce spontaneamente, si matura ugualmente una fattispecie estintiva, ma l'estinzione dovrà essere eccepita dal convenuto e non sarà rilevabile d'ufficio.

Con la costituzione del convenuto si acquisisce la regolare instaurazione del contraddittorio, indispensabile per la pronuncia di merito. Tuttavia la sanatoria del vizio di tale presupposto processuale non significa che l'originaria nullità della citazione divenga del tutto irrilevante. Infatti, la omissione o la incertezza circa uno degli elementi visti sopra, oltre a non consentire una pronuncia di merito, produce altresì la conseguenza di non permettere al convenuto un'adeguata difesa. Conseguentemente il giudice dovrà fissare una nuova udienza di prima comparizione nel rispetto dei termini per consentire al convenuto, che lo richieda, di depositare una comparsa di costituzione ai sensi dell'articolo 167 venti giorni prima dell'udienza fissata.

La seconda parte dell'articolo 164 si occupa dei vizi attinenti alla edizione nazioni. Dispone infatti il quarto comma che l'omissione o l'assoluta incertezza del requisito di cui al numero 3 o la mancata esposizione dei fatti di cui al numero 4 dell'articolo 163 determina la nullità della citazione.

Al che vi sia nullità della citazione con riferimento alla editio actionis, la sola costituzione del convenuto non è sufficiente a sanare tale nullità. La sanatoria può provenire soltanto da un'attività dell'attore, il quale faccia acquisire al processo l'elemento carente, e cioè integra la propria domanda individuando la situazione sostanziale controversa.

La sanatoria conseguente ai vizi della editio actionis non ha efficacia retroattiva: gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono dal momento della rinnovazione della citazione e cioè dal momento della notificazione di tale atto, oppure dal momento della integrazione della domanda, e cioè del deposito, notificazione o scambio della stessa, a seconda dei casi.

Le difese del convenuto

Il convenuto si difende attraverso una comparsa di risposta, che è l'atto speculare della citazione, quantunque della citazione non abbia necessariamente contenuti. Se con la comparsa di risposta non si propongono nuove domande, essa costituisce un atto che fa parte della fase di trattazione. Alcune attività (nelle difese, eccezioni in senso lato e prove) possono essere compiute anche nel corso del processo. Invece, il convenuto deve, a pena di decadenza, nell'atto introduttivo, proporre le sue domande, cioè, introdurre in giudizio un diritto diverso di cui egli chiede la tutela. Gli strumenti che sono a disposizione del convenuto sono la domanda riconvenzionale e la chiamata in causa del terzo.

La costituzione in giudizio e la trattazione della causa

Successivamente alla notifica della citazione le parti debbono costituirsi in giudizio. I termini sono di 10 giorni per l'attore dalla notificazione dell'atto introduttivo e venti giorni per il convenuto prima dell'udienza di comparizione. Se una delle parti si costituisce nei termini suddetti, l'altra parte può costituirsi all'udienza stessa. Se invece nessuna delle parti si costituisce, il processo entra in uno stato di quiescenza per la durata di un anno.

La parte che non si è costituita in giudizio è qualificata come contumace; si applicano quindi le speciali norme del procedimento in contumacia, degli articoli 290 e segg.. Se invece la parte si costituisce, però poi non si fa vedere alle udienze, si ha un fenomeno chiamato assenza che non comporta l'applicazione delle citate norme sulla contumacia.

Altra conseguenza della costituzione in giudizio consiste nel fatto che le notificazioni e comunicazioni si fanno al procuratore costituito, per alcune ragioni di più agevole reperibilità.

A questo punto segue l'iscrizione a ruolo e la designazione da parte del presidente del tribunale del giudice istruttore. Il giudice istruttore può dilazionare l'udienza di comparizione fissata dall'attore, al fine di poter dedicare a ciascun udienza di prima comparizione il tempo necessario. Qualora all'udienza di prima comparizione non si presentino regolarmente le parti potremo avere due ipotesi: 

A)   nessuno compare di fronte al Giudice: il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo. Tuttavia, tramite un atto di riassunzione, la causa può essere riaperta entro un anno dalla data di cancellazione. 

B)    Compare solo il convenuto: questi può chiedere che si proceda in assenza dell'attore; in tal caso il processo va avanti. Se il convenuto tace, il giudice fissa un'altra udienza che viene comunicata al procuratore dell'attore. Se l'attore è assente anche alla nuova udienza, il giudice cancella la causa dal ruolo, ma qui senza l'anno di quiescenza come nel caso precedente. Il processo si estingue immediatamente.

Entriamo adesso nella fase di trattazione della causa. La normativa vigente ha reintrodotto nel nostro ordinamento il principio di eventualità: tale principio consiste nella divisione della fase di trattazione in un primo momento, dedicato all'allegazione dei fatti, ed in un secondo momento, dedicato alla prova di quelli, fra i fatti allegati, che siano controversi. Tuttavia è stata abbandonata la versione rigida del principio di eventualità, propria del diritto del lavoro, separando la fase in cui si acquisiscono al processo i fatti controversi da quella dedicata all'acquisizione delle istanze istruttorie e dei documenti. In secondo luogo, e principalmente, nella prima udienza di trattazione sono possibili acquisizioni ulteriori, rispetto al contenuto degli atti introduttivi. Tali acquisizioni si ricollegano a due diversi fenomeni: 

A)   da un lato abbiamo le nuove acquisizioni che discendono dall'attuazione del contraddittorio, e cioè costituiscono la replica all'esercizio di poteri processuali altrui. 

B)    dall'altro lato abbiamo le nuove acquisizioni che non si ricollegano alla dialettica processuale, e cioè che non dipendono dall'esercizio di poteri processuali altrui, ma che configurano uno "ius poenitendi" della parte.

In particolare, per quanto attiene al primo gruppo, avremo: 

L'attore potrà proporre una domanda di accertamento incidentale o una "reconventio reconventionis" allorché il convenuto abbia contestato l'esistenza del diritto pregiudiziale, o, rispettivamente, abbia introdotto in giudizio, in via di domanda o di eccezione, una situazione sostanziale ulteriore rispetto a quella individuata con la citazione. 

L'attore potrà chiamare in causa il terzo, indicato dal convenuto come il vero titolare del diritto o dell'obbligo dedotto in giudizio; potrà anche chiamare in garanzia il terzo, quando il convenuto, in via riconvenzionale, chieda l'accertamento di un proprio diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio dall'attore e tale quindi che, se fatto valere in via principale, avrebbe consentito la chiamata in garanzia. 

L'attore potrà poi, di fronte ad una domanda riconvenzionale o di accertamento incidentale, allegare fatti integrativi, modificativi o estintivi del diritto introdotto in tal modo in giudizio.

Inoltre, non essendo costituzionalmente lecito precludere i poteri la cui splendida trova la sua ragion d'essere nelle difese della controparte, occorre integrare le lacunose previsioni della norma in esame nella misura che segue: 

Per quanto riguarda la posizione dell'attore, egli potrà - oltre a proporre domande ed eccezioni - anche più in generale compiere ulteriori allegazione di fatti, quando tali allegazioni costituiscono la replica alle difese del convenuto. 

Quanto visto finora vale non soltanto per l'attore, ma anche specularmente per il convenuto in ottemperanza del principio del contraddittorio.

Il principio del contraddittorio riguarda non soltanto le parti ma anche il giudice il quale deve indicare a queste le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. L'attiva partecipazione del Giudice al dialettico svolgimento del processo gli impone quindi di indicare alle parti, fin dalla prima udienza, quale sia, a suo avviso, la corretta impostazione in diritto della controversia; e le parti potranno, sulla base di questa indicazione, operare le opportune modifiche alle loro difese, e soprattutto introdurre in giudizio quei fatti, la cui allegazione era stata omessa nell'erroneo convincimento della loro irrilevanza.

Una volta chiusa la fase processuale esaminata, ulteriori allegazioni non sono ammissibili, se non eccezionalmente, nell'ulteriore corso del processo di primo grado. Quando ciò è possibile si deve a due diversi gruppi di ipotesi: da un lato vi sono le sopravvenienze, in fatto o in diritto; dall'altro vi è il mancato funzionamento dei meccanismi di attuazione del contraddittorio.

Per quanto riguarda il primo gruppo di casi, si può precisare: 

Ove, dopo la prima udienza di trattazione, sopravvenga un fatto rilevante per la decisione della causa, non pare dubbio che esso possa essere allegato in causa o fatto oggetto di istruzione probatoria. 

Lo stesso accade allorché acquisti efficacia, in corso di giudizio, una diversa disciplina normativa, per la quale siano rilevabili fatti ulteriori rispetto a quelli rilevanti per la disciplina previgente.

Per quanto riguarda il secondo gruppo di casi, essi si realizzano: 

Allorché il convenuto solo in corso di causa adempia a quanto prescrive l'articolo 167, che gli impone di prendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda; e, inversamente, quando l'attore non ottenga tempestivamente al simmetrico dovere di prendere posizione sui fatti allegati dal convenuto.

Analoga è la situazione che si verifica allorché il giudice ometta, in prima udienza, di indicare alle parti questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritenga opportuna la trattazione.

Oltre ai casi appena visti non sembra possibile una ulteriore allegazione di fatti nel processo. Nell'ulteriore corso del giudizio resta possibile modificare le conclusioni sono in ordine a quei punti che non presuppongono un'alterazione né del diritto fatto valere né dei fatti allegati.

Una volta terminata la fase delle allegazioni il giudice assegna un termine perentorio per le richieste istruttorie e per il deposito di documenti. Dopodiché procede alla valutazione di ammissibilità e rilevanza delle prove richieste, e dispone sulla loro assunzione. Occorre tenere presente che non necessariamente il giudice deve procedere a questa valutazione in un unico momento, ma può benissimo provvedere intanto ad ammettere alcune prove, riservandosi di decidere sulle altre richieste una volta assunte le prove ammesse. Infatti la parte che voglia spendere più mezzi di attacco di difesa deve farli valere, in via alternativa o cumulata, tutti insieme nella fase introduttiva del giudizio.

Attività del giudice istruttore

I provvedimenti del giudice istruttore, salvo che la legge disponga diversamente, hanno la forma dell'ordinanza. L'ordinanza è uno dei provvedimenti che può prendere un Giudice assieme al decreto e alla sentenza.

Le ordinanze del giudice istruttore se pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano essere presenti. Se invece un'ordinanza è pronunciata fuori udienza essa deve essere portata a conoscenza dei procuratori delle parti costituite. Le ordinanze non possono mai pregiudicare la decisione della causa. Questa è una delle norme chiave dei rapporti di trattazione e decisione, cioè tutte le decisioni del giudice istruttore in sede di trattazione ed istruzione sono rivedibili al momento della fase decisoria.

Dato che le ordinanze hanno la funzione di far svolgere il più correttamente possibile la trattazione della causa e sono quindi i provvedimenti con cui il giudice istruttore disciplina l'acquisizione al processo di tutti elementi utili e necessari per la fase decisoria, di per sé come regola generale le ordinanze del giudice istruttore sono modificabili e revocabili, salvo tre eccezioni (art. 177):

Le ordinanze pronunciate sull'accordo delle parti, in materia di diritti disponibili. 

Le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge. 

Le ordinanze per cui la legge disponga uno speciale mezzo di reclamo. Basta quindi che sia previsto in astratto uno speciale mezzo di reclamo perché l'ordinanza non sia più revocabile o modificabile dal giudice istruttore.

Le pronunce del giudice istruttore non possono mai pregiudicare la decisione della causa; a loro volta le parti possono riproporre al collegio tutte le questioni su cui il giudice istruttore si è pronunciato con ordinanza revocabile. Mentre tutte le questioni che devono essere decise con sentenza sono riesaminabili nella fase decisoria a prescindere dal fatto che le parti le abbiano riproposte, le questioni che invece non sono da decidere con sentenza potranno essere riaffrontate in sede decisoria solo se saranno riproposte dalle parti. Ciò vale soprattutto per le ordinanze del Giudice sui mezzi di prova.

Vediamo ora quali sono gli argomenti che il giudice istruttore deve affrontare nella trattazione, cosa deve fare per preparare il materiale per la decisione. Il primo pregiudiziale controllo che il giudice istruttore deve fare è il controllo sul rito, cioè sulla validità del processo instaurato.

Innanzitutto occorre accertarsi che il processo possa giungere ad una sentenza di merito verificando l'eventuale mancanza o vizi di un presupposto processuale. Qualora il giudice rilevi che il vizio è sanabile allora darà disposizione alle parti per la sanatoria del presupposto processuale; se tale attività idonea a sanare il vizio viene compiuta, si può giungere ad una pronuncia di merito. Se il vizio è insanabile oppure, benché sanabile, non è stata posta in essere alcuna attività sanatoria, il processo va chiuso in rito.

Effettuato il controllo sul rito, cioè sulla regolarità del processo, il giudice passa all'esame del merito: comincia vedere quali elementi è necessario raccogliere per poter giungere ad una decisione di merito. Se la causa è matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, il giudice istruttore rimette le parti davanti al collegio, chiude cioè la fase di trattazione e passa alla fase di decisione.

La causa è matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova essenzialmente in tre ipotesi: 

La più frequente si ha quando la controversia fra le parti è una controversia solo in punto di diritto. 

Quando vi sono punti controversi tra le parti, però questi fatti non pacifici sono costruiti attraverso una prova documentale.

Quando vi sono fatti controversi che non sono istituiti documentalmente e però nessuna delle parti fa istanza per l'assunzione di mezzi prova e non vi sono mezzi di prova ammissibili d'ufficio che siano in concreto utilizzabili in quel certo procedimento.

Le questioni preliminari e pregiudiziali

Perché la domanda dell'attore sia accolta occorre che la fattispecie costitutiva sia integrata e che non vi siano fatti impeditivi, modificativi, estintivi. In caso contrario il diritto non esiste, l'effetto giuridico non si produce, o se si è prodotto si estingue. In questo ultimo caso non è necessario che la causa sia completamente istruita. Infatti, qualora nel corso del processo il giudice rilevi l'esistenza di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo, rimetterà la causa in decisione su una questione preliminare.

Le questioni pregiudiziali, astrattamente idonee alla definizione del giudizio, sono quelle che attengono ai presupposti processuali, cioè alle condizioni per la decisione del merito. Il giudice che rileva il vizio di un presupposto processuale, se si tratta di un presupposto processuale sanabile, deve dare dapprima le disposizioni per sanarlo, non può procedere ai sensi dell'articolo 187-3 rimettendo immediatamente la causa in decisione, cosa che invece farà: o quando il vizio del presupposto processuale è insanabile, o quando, pur essendo sanabile pur avendo dato disposizioni per sanarlo, le parti non si sono attivate.

I provvedimenti sull'attività istruttoria e le ordinanze provvisionali

Quando la causa bisogno dell'istruzione probatoria il giudice istruttore decide sull'ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova e all'esito di questo giudizio assume mezzi di prova. Se sono fatte al Giudice istanze relative all'istruzione probatoria il potere primario di decidere su queste istanze è del giudice istruttore. Sarà il giudice istruttore in prima persona ad esporsi in questo giudizio che verrà dato con un'ordinanza.

Dobbiamo ora vedere come il giudice istruttore esercita i poteri che l'ordinamento gli attribuisce. 

Abbiamo visto che il giudice istruttore chiede alle parti i chiarimenti necessari e soprattutto indica alle parti le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. Questa norma garantisce il principio del contraddittorio anche nei confronti dei poteri del giudice. In sostanza il giudice non può esercitare i poteri d'ufficio solitariamente, cioè senza prima invitare le parti ad esporre il loro punto di vista, ma deve fare in modo che della questione si possa decidere nel contraddittorio delle parti.

L'istruzione probatoria

Tutte le volte in cui le parti non danno una comune versione dei fatti storici allegati sarà necessaria un'attività istruttoria. Innanzitutto occorre operare una prima distinzione tra prove precostituite, come quelle documentali che non hanno bisogno di essere acquisite al processo attraverso uno speciale procedimento, e prove costituende ovvero quelle che devono essere formate all'interno del processo.

I mezzi di prova si possono distinguere in tre categorie, a seconda del modo in cui si giunge a dimostrare nel processo l'esistenza del fatto allegato:

prove dirette: quelle nelle quali il giudice percepisce direttamente il fatto allegato con i propri sensi (es. l'ispezione);

prove indirette o rappresentative: quelle in cui tra il fatto storico e la percezione del giudice c'è uno strumento rappresentativo (es. la testimonianza);

prove critiche o presuntive o indiziarie: quelle risultanti dalla prova diretta o indiretta di un fatto secondario da cui il giudice deduce con un ragionamento critico, la prova del fatto primario.

Per quanto riguarda le prove indirette, il problema che si pone consiste nel valutare l'attendibilità dello strumento rappresentativo. L'art. 116 dispone che il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento ovvero valutare secondo regole tratte dall'esperienza di tutti i giorni, le c.d. massime d'esperienza.

Accanto alla prova liberamente valutabile sta la prova legale, ossia, la prova di cui il legislatore individua e da al Giudice la regola di valutazione, dicendo quindi che, in presenza di un determinato presupposto, il suo giudizio deve essere di attendibilità della prova. Ovviamente, quando si tratta di prova legale, è esclusa la libera valutazione del giudice.

Il nostro ordinamento conosce anche delle prove minori, i cosiddetti argomenti di prova: possono essere desunti dalle risposte delle parti all'interrogatorio libero, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire alle ispezioni ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. L'argomento di prova, da solo, non è idoneo a far ritenere esistente un certo fatto, ma può essere usato solo come strumento per valutare, e, se del caso, integrare i mezzi di prova veri.

Per quanto riguarda le presunzioni (prove indiziarie o critiche), si dividono in tre categorie:

presunzioni assolute (art. 2728): contro di esse non si ammette prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge (es. "culpa in eligendo" e art. 599 c.c.);

presunzioni legali semplici: dispensano da qualunque tipo di prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite e operano come inversione dell'onere della prova (es. art. 2054 c.c. sulla responsabilità del conducente);

presunzioni non stabilite dalla legge: l'art. 2729 c.c. dice che tali presunzioni sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.

Trattiamo ora dei poteri istruttori d'ufficio che sono:

ispezione di cose e di persone;

richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione;

testimonianza "de relato";

giuramento suppletorio;

L'esercizio di tali poteri deve avvenire con riferimento ai fatti allegati dalle parti. Quando il giudice ha dei poteri istruttori significa che può utilizzare questi poteri istruttori per provare l'esistenza di fatti allegati dalle parti; non ha, dunque, poteri di allegazione d'ufficio.

Vediamo ora il giudizio di ammissibilità e di rilevanza dei mezzi prova. Il giudizio di ammissibilità è un giudizio di diritto e riguarda limiti che l'ordinamento pone alla utilizzazione di determinati mezzi di prova. Il giudizio di rilevanza si fonda invece su esigenze di economia processuale e cioè sull'opportunità di acquisire al processo prove che poi servano al momento della decisione. I giudizi di ammissibilità e rilevanza sono effettuati in due momenti diversi, a seconda che si tratti di prove precostituite o costituende: le prime al momento della decisione, le seconde anticipatamente alla decisione.

Interrogatorio libero e consulenza tecnica

L'interrogatorio libero è disciplinato dall'art. 117 c.p.c. Le risposte che danno le parti al giudice in sede di interrogatorio libero, non formano prova ma al massimo possono essere argomenti di prova.

Le funzioni dell'interrogatorio libero sono essenzialmente due:

a)   tentare un conciliazione tra le parti: la conciliazione è un modo di cessazione del processo possibile per i diritti disponibili, che si ha tutte le volte in cui le parti raggiungono un accordo, accordo che può essere transattivo ma non necessariamente.

b)   precisare meglio le posizioni delle parti.

La consulenza tecnica ha due funzioni: la principale è quella di integrare le cognizioni del giudice, attraverso quelle nozioni di tecnica che il giudice non è in grado di conoscere. Per garantire il rispetto del principio del contraddittorio, alla figura del consulente tecnico d'ufficio le parti possono affiancare un consulente tecnico di parte.

La seconda funzione consiste nello "snellire" l'attività istruttoria affidando la stessa al C.T.U. su fatti di difficile e pesante acquisizione.

Dal punto di vista strettamente procedimentale, la nomina del consulente tecnico avviene con ordinanza del G.I.

La prova documentale: profili generali

La prova documentale ha la caratteristica di essere acquisita al processo non con un'ordinanza del giudice, il quale ne valuti preventivamente l'ammissibilità e rilevanza, ma attraverso la sua pura e semplice produzione agli atti di causa. La nozione di documento è lata: documento è ogni oggetto da cui si possa ricavare la rappresentazione di un fatto storico. Quindi il documento è il "supporto" che può contenere:

la rappresentazione immediata del fatto (es. la scrittura da cui si evince la stipulazione di un contratto).

la rappresentazione mediata del fatto (prova della prova: es. dichiarazione di aver ricevuto un pagamento).

Segue: l'atto pubblico

L'art. 2699 c.c. da la definizione di atto pubblico e stabilisce le condizioni che devono ricorrere affinché un certo documento possa definirsi atto pubblico. In mancanza delle prescritte formalità, l'atto può comunque avere valenza di scrittura privata qualora sia sottoscritto dalle parti (2701 c.c.).

L'atto pubblico deve essere formato da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (es. il segretario comunale in certe materie, il cancelliere che forma il verbale della causa).

L'efficacia dell'atto pubblico è disciplinata dall'art. 2700 c.c. L'atto pubblico fa piena prova, ha cioè efficacia di prova legale. L'attendibilità di quanto risulta dall'atto pubblico è prevalutata dal legislatore in senso positivo in modo che il giudice non potrà, sotto nessun profilo, ritenere non attendibile quello che ha attestato il pubblico ufficiale.

L'atto pubblico fa piena prova circa:

a)   la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato;

b)   di tutto ciò che è avvenuto davanti al pubblico ufficiale.

Per contrastare l'estrinseco si ricorre alla querela di falso. Al documento si possono imputare due tipi di falsità:

falso ideologico, quando si afferma che il pubblico ufficiale ha attestato cose diverse da quelle che sono avvenute in sua presenza;

falso materiale, quando l'atto nasce ab origine genuino ma viene successivamente alterato.

Del falso ideologico è responsabile necessariamente il pubblico ufficiale, nel falso materiale può esserlo anche qualcun'altro.

La querela di falso si propone:

a)   in via principale: quando si inizia un processo che ha ad oggetto diretto e immediato la falsità di un atto;

b)   in via incidentale quando l'atto è usato come prova in sede processuale e colui contro il quale è usato come prova ne sostiene la falsità.

In quest'ultimo caso, il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto il documento e chiederle se vuole ritirarlo. In caso affermativo il documento verrà ritirato e non sarà più utilizzabile. Naturalmente la controparte può sempre proporre la querela in via principale.

Nel caso invece che la parte non intenda ritirare il documento, il giudice dovrà compiere una valutazione sulla rilevanza dello stesso nel giudizio in corso. Qualora lo ritenga rilevante sospende il giudizio in corso in attesa della decisione sulla querela di falso.

Segue: la scrittura privata

La scrittura privata è quel documento che contiene dei segni grafici enuncianti manifestazioni di volontà o di scienza e si distingue dall'atto pubblico perché non è formata da un pubblico ufficiale e conseguentemente si presenta come un testo scritto di cui bisogna pregiudizialmente stabilire l'imputabilità.

L'imputabilità del contenuto della scrittura privata è risolto dall'ordinamento attraverso la sottoscrizione. A questa regola della "necessità della sottoscrizione" si fa eccezione soltanto in casi particolari (es. le annotazioni fatte dal creditore su un documento rimasto in suo possesso che tendono ad accertare la liberazione del debitore).

Resta il problema di accertare la genuinità della sottoscrizione. I meccanismi sono tre:

il riconoscimento: può essere espresso o tacito. E' espresso quando la parte dichiara espressamente di riconoscere la propria sottoscrizione. E' tacito quando la parte non si attiva (e l'ordinamento glielo impone) per disconoscere una sottoscrizione non propria. L'art. 215 c.p.c. stabilisce che il disconoscimento deve essere effettuato nella prima difesa successiva all'udienza in cui è prodotta la scrittura.

l'autenticazione: si ha quando la sottoscrizione è apposta in presenza di un pubblico ufficiale previa identificazione, da parte di questi, del sottoscrivente.

la verificazione: si ha quando si intende utilizzare una scrittura tempestivamente disconosciuta dalla controparte. Se chiesta in via incidentale la verificazione non sospende il procedimento in corso dal momento che si configura come una fase endoprocessuale. Può essere chiesta anche in via principale (quando ad esempio serva per la trascrizione); in questo caso è possibile trascrivere la domanda di verificazione con l'effetto di far retroagire alla data di tale trascrizione quella successiva ottenibile con la scrittura privata e la sentenza che ne accerta la sottoscrizione. Da un punto di vista tecnico, la verificazione si svolge attraverso la consulenza di un perito calligrafo e attraverso le c.d. "scritture di comparazione".

L'art. 2702 c.c.  afferma che "la scrittura privata fa piena prova", sottolineando così che la scrittura privata è una prova legale.

Perché la scrittura privata sia opponibile, quanto alla data, rispetto ai terzi, cioè sia certo che quella scrittura è effettivamente venuta ad esistenza in una certa data e non è stata creata successivamente dalla parti con una retrodatazione, bisogna che accada una delle ipotesi previste dall'art. 2704 c.c.:

a)   che la scrittura sia autenticata (in tal caso il pubblico ufficiale indica anche la data);

b)   che venga registrata;

c)   quando sopraggiunge un evento che da certezza che la scrittura non possa essere stata formata successivamente, come ad esempio nel caso della morte di una parte;

d)   quando la scrittura è stata riprodotta in un certo atto pubblico;

e)   dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca, in modo egualmente certo, l'anteriorità della formazione del documento.

Segue: le altre prove documentali

Vediamo velocemente alcuni documenti particolari:

Telegramma: gli artt. 2705 e 2706 prevedono che il telegramma abbia l'efficacia di una scrittura privata se il testo originale è sottoscritto dal mittente oppure se è stato consegnato o fatto consegnare dal mittente medesimo anche senza sottoscriverlo.

Telex e Fax: si pone il problema del luogo da cui è partito e in cui è arrivato. Per il fax esiste un'intestazione con indicato il numero di telefono del mittente e del destinatario oltre alla data e ora di invio (anche se tali dati, a onor del vero, sono facilmente alterabili). Per il telex la stessa cosa.

Scritture contabili dell'imprenditore: secondo l'art. 2709 le scritture contabili sono utilizzabili contro l'imprenditore. Lo sono anche a favore, nei rapporti che riguardano l'impresa, quando siano fatte valere contro un altro imprenditore che ugualmente abbia l'obbligo di tenere quelle certe scritture contabili.

Rappresentazioni meccaniche (filmati, registrazioni, floppy disk ecc.): naturalmente possono rappresentare o direttamente il fatto rilevante oppure la narrazione di un fatto rilevante. Hanno efficacia di prova legale a condizione che colui contro il quale sono prodotte non ne disconosca la conformità ai fatti e alle cose medesime. In tal caso occorrerà procedere ad un'indagine circa l'attendibilità di queste prove.

Copie di atti: gli artt. 2714 e 2715 stabiliscono che le copie di atti pubblici o scritture private, depositate presso pubblici depositari, hanno la stessa efficacia dell'originale.

Fotocopie: l'art. 2719 stabilisce che hanno la stessa efficacia delle autentiche se la loro conformità con l'originale è attestata da pubblico ufficiale competente ovvero non è espressamente disconosciuta.

Atti di ricognizione e rinnovazione: sono quegli atti che si compiono all'interno di quei rapporti con durata molto lunga nel tempo e in pratica hanno lo scopo di rinnovare il titolo originario. L'art. 2720 afferma che l'atto di ricognizione o rinnovazione fa piena prova delle dichiarazioni contenute nel documento originale, prova che può essere combattuta solo producendo l'originale per accertare che vi è stato un errore nella ricognizione o rinnovazione.

Passiamo adesso ai profili dinamici della prova documentale cioè a come tali prove vengono ad inserirsi nel processo.

Il meccanismo più semplice è naturalmente la produzione del documento che si ha inserendo quest'ultimo nel proprio fascicolo e dandone atto: o a verbale dell'udienza, o negli atti introduttivi ecc.

La produzione di un documento è naturalmente possibile qualora sia nella materiale disponibilità della parte che vuole produrlo. In caso contrario, quando occorre acquisire al processo un documento in possesso di altro soggetto, si ricorre al meccanismo dell'esibizione. L'art. 210 c.p.c. prevede che il giudice possa ordinare, su istanza di parte, ad altra parte o a un terzo, di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo. Naturalmente se la parte cui viene rivolto l'ordine di esibizione nega di possedere il documento, l'altra deve dimostrare che invece la possiede.

Prima di passare all'esame delle prove costituende occorre soffermarsi un attimo su un istituto a metà strada fra la prova documentale e la prova costituenda: la richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione.

L'art. 213 comincia dicendoci che, fuori dai casi degli artt. 210 e 211 (cioè l'esibizione), il giudice può richiedere d'ufficio informazioni scritte alla P.A. relative ad atti e documenti dell'amministrazione stessa che è necessario acquisire al processo. Una prima problematica interpretativa della norma è legata al significato di "fuori dai casi". Il pensiero più diffuso è ancora quello di attribuire alla locuzione un significato avversativo: in tal caso l'utilizzabilità dell'istituto è ristretta all'ipotesi in cui il documento non è reperibile direttamente dalla parte perché la P.A. si rifiuterebbe legittimamente di dare quell'informazione. L'altra lettura, invece, può trasformare la stessa locuzione in "oltre che nei casi". In tal caso, la richiesta di informazioni non è più un istituto che si contrappone all'esibizione ma che vi si aggiunge, nel senso che ove il documento sia nelle mani della P.A. esso può essere acquisito al processo vuoi su istanza di parte ai sensi dell'art. 210 c.p.c., vuoi su iniziativa d'ufficio ai sensi dell'art. 213 c.p.c.

La prova testimoniale

La prove testimoniale è la dichiarazione di scienza effettuata da un soggetto che è terzo rispetto alle parti in causa. Viene resa in modo orale e nel contraddittorio delle parti. Rendere testimonianza e testimoniare il vero è dovere pubblico generale, garantito dalla sanzione penale, che colpisce i testi che rifiutano di testimoniare o testimoniano il falso.

L'importanza dell'oralità della testimonianza è legata al fatto che il giudice deve trarre, dalle dichiarazioni del terzo, gli elementi per poterne valutare l'attendibilità ed è evidente che questo può accadere solo quando la dichiarazione sia resa nella maniera orale e nel contraddittorio in modo che ciascuna delle parti possa contribuire alla completezza di questa dichiarazione.

Questa considerazione risolve in senso negativo il problema del valore probatorio della dichiarazione scritta di un terzo. L'unica ipotesi in cui un tale documento può risultare rilevante si ha nel caso in cui non sia possibile ottenere una testimonianza (es. morte del teste). Una situazione del genere richiede però una accurata valutazione di attendibilità da parte del giudice.

Per quanto riguarda l'ammissibilità della prova testimoniale, occorre analizzare ora alcuni limiti che l'ordinamento impone in relazione a taluni fatti, per esempio i contratti.

E' chiaro che la prova scritta sia più attendibile di quella orale: per questo motivo l'ordinamento invita le parti a predisporre uno scritto nel manifestare la propria volontà contrattuale. La stessa ratio si trova anche per il pagamento e la remissione del debito.

Il primo limite è legato al valore del contratto. Secondo il dettato dell'art. 2721 c.c. "la prova per testimoni nei contratti non è ammessa quando il valore dell'oggetto eccede le L. 5.000. L'art. 2721/2 dà al giudice la possibilità di superare questo divieto tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Nell'ottica di quest'ultima considerazione, il limite delle L. 5.000 mai aggiornato dal legislatore non pare infelice. In tal modo il giudice può valutare in modo più elastico se ammettere o no la prova testimoniale (es. acquisto di bestiame -> spesso orale -> prova testimoniale ammessa; contratto bancario -> scritto anche per cifre di modico valore -> prova testimoniale non ammessa).

Accanto a questo però l'ordinamento prevede casi particolari circa la possibilità di provare i patti aggiunti e contrari antecedenti, contemporanei o successivi alla formazione del documento.

Per i patti antecedenti o contemporanei l'ordinamento non ammette la prova per testimoni per ragioni di carattere sostanziale: è logico pensare che il contratto, in quanto successivo e manifestazione congiunta delle volontà delle parti sostituisca eventuali patti difformi antecedenti.

Al contrario, per i patti aggiunti successivi, è ammessa prova per testimoni con gli stessi criteri espressi nell'art. 2721/2.

Ci sono comunque tre ipotesi, ai sensi dell'art. 2724, in cui la prova testimoniale è sempre ammessa:

quando vi è un principio di prova per iscritto;

quando il contraente era nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta;

quando il contraente ha, senza sua colpa, perduto il documento che gli forniva la prova;

L'art. 2725 c.c. disciplina la prova testimoniale dei contratti che hanno forma scritta ad substantiam o ad probationem. In tal caso la testimonianza è ammessa solo nel caso in cui il contraente abbia perduto, senza colpa, il documento stesso del contratto. In altre parole il legislatore onera le parti non solo di procurarsi la prova scritta del contratto ma anche di custodirla.

Passiamo ora ad analizzare le modalità di assunzione della prova testimoniale.

La prova testimoniale deve essere dedotta mediante l'indicazione delle persone da interrogare e dei fatti formulati in articoli separati, deve cioè essere fatta per capitoli di prova. Altro problema attiene ai soggetti che "possono" deporre come testimoni.

Anzitutto l'art. 246 c.p.c. esclude coloro che hanno un interesse in causa che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. Importante anche ricordare che la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 247 c.p.c. nella parte in cui non riteneva ammissibile la testimonianza del coniuge, dei parenti e affini in linea retta ecc.: ciò sul presupposto che spetta comunque al giudice valutare l'attendibilità della deposizione. Stessa sorte ha subito l'art. 248 per quanto riguarda i testi sotto i quattordici anni.

La presenza del testimone all'udienza si acquisisce in due modi diversi: il testimone si presenta spontaneamente; il testimone viene invitato a presenziare a quella certa udienza. Se la parte non fa intimare i testimoni e questi non compaiono, la controparte può chiedere la decadenza della prova testimoniale.

L'assunzione dei testimoni avviene previo loro giuramento, dopodiché il testimone dichiara le proprie generalità, i propri rapporti con le parti, quindi viene interrogato sui capitoli di prova.

La confessione

L'art. 2730 c.c. definisce la confessione come una dichiarazione che una parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli ad altra parte. Il fatto storico, che di per sé non dice niente, può essere qualificato come favorevole o sfavorevole e quindi può avere o meno l'efficacia della confessione a seconda della fattispecie in cui questo fatto si va ad inserire.

La confessione è una prova rispetto alla quale si rendono necessari dei requisiti di disponibilità soggettiva ed oggettiva. Per confessare è necessaria la capacità soggettiva di disposizione del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono e la disponibilità oggettiva del diritto stesso.

L'efficacia della confessione trova la sua radice nella regola di comune esperienza per cui chi dichiara fatti a sé sfavorevoli dichiara la verità ed ha efficacia di piena prova, il che significa che il giudice non potrà mettere in dubbio quanto confessato. Vi sono però casi in cui la confessione non ha efficacia di prova legale bensì di prova liberamente valutabile. Ai sensi dell'art. 2733 ultimo comma, ad esempio, la confessione resa soltanto da alcuni dei litisconsorti "è liberamente apprezzabile dal giudice" (questo vale oltre che per il litisconsorzio necessario anche per quello unitario o quasi necessario). Nel litisconsorzio facoltativo semplice, invece, la confessione fa piena prova nell'ambito del rapporto che fa capo al soggetto che ha reso la confessione; non ha invece efficacia probatoria sui diritti paralleli che non fanno capo al soggetto che ha reso la confessione.

Altro caso in cui la confessione si configura come prova liberamente apprezzabile è quella della "dichiarazione complessa": in tal caso colui che dichiara fatti a sé sfavorevoli ne dichiara anche altri a sé favorevoli (es. dichiaro di aver preso una somma a mutuo ma anche di averla restituita). In tal caso il valore della prova testimoniale dipende dalla controparte: se questa contesta i fatti aggiunti favorevoli il giudice valuterà liberamente la testimonianza, in caso contrario saremo di fronte ad una prova legale (tenuta ferma l'inscindibilità delle dichiarazioni oggetto della confessione).

Altra ipotesi di confessione liberamente valutabile è quella prevista nell'art. 2735 c.c. secondo il quale "se la confessione è fatta da un terzo o se è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal giudice".

Detto questo possiamo passare alla natura giuridica della confessione: si tratta di una dichiarazione rivolta ad una persona determinata - non quindi di una dichiarazione al pubblico - in quanto o è resa nel processo o (se stragiudiziale) è resa o alla controparte o a un terzo. E' quindi rilevante il soggetto a cui la dichiarazione è resa, dipendendo da ciò la diversa efficacia della confessione.

La revoca della confessione può aver luogo soltanto per errore di fatto o violenza. Non basta dimostrare l'errore oggettivo nella dichiarazione confessoria, bisogna dimostrare l'errore soggettivo di chi l'ha resa nel momento in cui l'ha resa.

La confessione può essere stragiudiziale o giudiziale. Quest'ultima può essere spontanea o provocata mediante interrogatorio formale (che è lo strumento con cui si cerca di acquisire al processo la confessione della parte).

L'ammissione dell'interrogatorio formale avviene con ordinanza istruttoria del G.I. Una volta ammesso l'interrogatorio viene fissata la data di espletamento dello stesso. A questa udienza deve comparire personalmente la parte. Se la parte compare gli vengono letti gli articoli che sono formulati in senso sfavorevole alla parte che risponde, quindi sono già formulati come una confessione. In sostanza, se la parte risponde "si" alle domande, rende una confessione, perché le domande sono prospettate in modo da contenere fatti sfavorevoli alla parte che è interrogata. Se la parte non si presenta o presentandosi rifiuta di rispondere, senza che questo sia giustificato, l'art. 232 c.p.c. ci dice che il giudice al momento della decisione, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio.

Il giuramento

Il nostro ordinamento conosce tre forme di giuramento: il giuramento decisorio, il giuramento suppletorio e il giuramento estimatorio.

Il giuramento decisorio è quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa. La dichiarazione che effettua la parte in tanto ha valore probatorio in quanto questa dichiarazione sia stata preceduta da un atto della controparte che invita a farla. Possiamo addirittura dire che il giuramento sia in realtà un mezzo di decisione della lite che il giudice poi recepisce formalmente nella sentenza. Proprio per questo motivo, però, l'ordinamento impone ancor più che per la confessione dei limiti di ammissibilità. Anzitutto è da notare che la capacità di disporre del diritto deve risultare in capo a colui che deferisce il giuramento e non a chi lo presta.

Altri limiti sono sanciti dall'art. 2739 c.c. come l'impossibilità di deferire il giuramento sopra un fatto illecito o per provare l'esistenza di un contratto per la validità del quale sia richiesta la forma scritta.

L'art. 2739 ultimo comma ci dice che il giuramento può essere deferito su un fatto proprio (giuramento "de veritate") o su un fatto altrui (giuramento "de scentia"); ciò è rilevante riguardo alla dichiarazione di ignorare ("non so, non ricordo").

In tal caso infatti, qualora si tratti di un giuramento "de veritate", la giurisprudenza parifica l'ignorare al non voler giurare e quindi la parte soccombe. Invece, nel giuramento "de scentia", la parte che non ricorda vince la causa.

Vediamo ora il procedimento di deferimento e prestazione del giuramento.

Il deferimento del giuramento è regolato dall'art. 233 c.p.c. E' uno di quegli atti che non rientrano nei poteri del difensore legale. Deve essere proposto dalla parte o da un procuratore speciale. Il giuramento deve essere deferito "in articoli separati in modo chiaro e specifico.

Colui che si vede deferito il giuramento, oltre che a giurare e non giurare, può anche "riferire" il giuramento ovvero "rimandare la palla", con la semplice inversione del verbo della formula, a colui che lo aveva deferito. Ciò è sempre possibile quando l'oggetto del giuramento è comune alle parti.

Il giuramento, come tutte le prove costituende, è soggetto a provvedimento di ammissione da parte del giudice, che deve valutarne la ammissibilità e la rilevanza. Il fatto oggetto del giuramento deve essere tale per cui, una volta avuto il giuramento, non c'è da vedere assolutamente altro.

Nel nostro ordinamento esiste anche il giuramento suppletorio che è deferito dal giudice nei casi di "semiplena probatio" e il giuramento estimatorio deferito anch'esso dal giudice quando occorre la valutazione di una cosa che ad esempio è andata distrutta.

L'ispezione, l'esperimento giudiziale, il rendiconto

L'ispezione può essere di cose o di persone ed è tipicamente una prova diretta, perché attraverso essa il giudice entra in contatto immediato con il fatto storico rilevante in causa.

L'ispezione incontra dei limiti: si deve distinguere tra ispezione di luoghi e ispezione di persone anche se l'art. 118 c.p.c. non distingue espressamente. Secondo l'art. 118 c.p.c. l'ispezione deve apparire indispensabile per conoscere i fatti di causa (deve cioè essere l'unico mezzo per conoscere questi fatti); inoltre non può essere disposta se comporta gravi danni per la parte o per il terzo o la violazione di un segreto d'ufficio.

L'ispezione è un mezzo di prova disponibile d'ufficio, per cui il giudice vi può ricorrere anche senza l'istanza di parte.

Nella stessa ottica troviamo gli esperimenti giudiziali che però non costituiscono ugualmente una prova diretta ma una prova presuntiva: il giudice, per verificare se un fatto si sia verificato in un dato modo, può ordinare la riproduzione del fatto medesimo.

Il rendimento dei conti ha in parte caratteristiche istruttorie e in parte può essere oggetto di una autonoma e separata domanda. La funzione del rendiconto, da un punto di vista sostanziale, è quella di rendere possibile all'interessato di far valere i diritti che nascono da questi fatti storici, o di adempiere agli obblighi che nascono da questi fatti storici.

Il rendiconto può essere richiesto in via incidentale o principale: può essere disposto con sentenza, se c'è contestazione tra le parti, o con ordinanza se non c'è controversia.

La parte che è obbligata deve depositare in cancelleria il conto con i documenti giustificativi del conto almeno cinque giorni prima dell'udienza fissata per la discussione del conto. Se la controparte manifesta la volontà di accettare il conto, il giudice emette un'ordinanza con la quale ordina il pagamento delle eventuali somme dovute. Se invece non accetta il conto deve indicare le partite che intende contestare. Su questa impugnazione si apre la discussione tra le parti.

La fase decisoria

Terminata l'istruzione, il G.I. rimette la causa per la decisione che può spettare allo stesso G.I. o al collegio. La "cerniera" che comporta il passaggio dalla fase istruttoria a quella decisoria è la precisazione delle conclusioni.

Quando il G.I. rimette la causa al collegio a norma dei primi 3 commi dell'art. 187 o 188 c.p.c., invita le parti a precisare davanti a lui le conclusioni. Le conclusioni sono le richieste che le parti intendono fare al collegio, richieste che possono avere ad oggetto le questioni più varie: di rito, istruttorie, di merito.

L'udienza di precisazione delle conclusioni è rilevante in più direzioni:

è importante per ciò che attiene ai limiti temporali di efficacia della sentenza.

è rilevante per determinare la soccombenza delle parti.

le parti non possono effettuare nuove allegazioni, produrre nuovi documenti e chiedere l'assunzione di nuovi mezzi di prova, perché queste attività debbono essere compiute, a pena di preclusione, nella udienza regolata dagli artt. 183 e 184 c.p.c.

Con l'udienza di precisazione delle conclusioni, la causa passa alla fase di decisione. Il G.I. si spoglia sul potere della causa, che viene a questo punto acquisito esclusivamente al collegio. A questo punto le parti possono, nel termine perentorio di 60 giorni, scambiarsi le "comparse conclusionali" e relative eventuali "memorie di replica". Segue infine la discussione orale della causa composta anzitutto da una relazione del G.I. in veste di relatore e dalla discussione orale fatta dai rappresentanti delle parti. La fase di deliberazione della sentenza non avviene in pubblico, si svolge in pratica fra i soli tre giudici del collegio. La decisione viene presa a maggioranza dei voti e una volta raggiunta viene steso il "dispositivo" della sentenza che è in sostanza la statuizione che il giudice emette. Occorre adesso stendere la motivazione della sentenza, operazione che solitamente spetta al G.I. e che successivamente viene depositata in cancelleria, viene dattiloscritta (se ce n'è bisogno) dopodiché l'originale viene firmato dal presidente e dall'estensore; il terzo giudice non firma. Viene depositato l'originale così firmato in cancelleria e questa è la "pubblicazione della sentenza". Da questo momento la sentenza è nota, cioè produce i suoi effetti.

La decisione davanti al G.I. è analoga, solo che ovviamente non vi sarà la camera di consiglio e la sentenza sarà sottoscritta dal solo giudice che l'ha pronunziata.

Le ordinanza emesse in sede di decisione

Ci sono alcune ipotesi in cui il giudice, in sede di decisione, emette un'ordinanza anziché una sentenza. Sono quelle previste dall'art. 279 c.p.c. ovvero quando provvede sull'istruzione della causa (es. perché il G.I. aveva negato la tempestività, l'ammissibilità o la rilevanza di una richiesta istruttoria di una parte).

La sentenza definitiva e non definitiva

La differenza sostanziale fra decisione in forma di sentenza e decisione in forma di ordinanza consiste nella possibilità per il giudice, in questa seconda ipotesi, di ritornare sopra quanto deciso. L'ordinanza infatti è sempre modificabile o revocabile.

Naturalmente è l'ordinamento a dire al giudice che tipo di provvedimento può adottare: l'art. 279 II° comma c.p.c. indica i casi in cui il giudice deve emettere sentenza e, residualmente, quelli per cui deve emettere ordinanza.

Anzitutto il giudice deve provvedere con sentenza riguardo a tutte le questioni attinenti alla possibilità di pronunciare nel merito e cioè tutte quelle che riguardano la sussistenza di presupposti processuali.

Altra ipotesi si ha quando il collegio definisce il giudizio decidendo questioni preliminari di merito (è chiaro che se ad esempio risulta provata l'inesistenza di un fatto costitutivo è inutile andare avanti nel procedimento).

Riassumendo: si ha decisione di rito definitiva quando si dichiara mancante un presupposto per la pronuncia di merito; si ha decisione di merito definitiva quando viene accolta o rigettata la domanda.

L'art. 279 n. 4 prevede anche l'ipotesi in cui il giudice non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa. Ciò avviene quando il G.I. ha erroneamente ritenuto definibile un giudizio per una questione pregiudiziale o preliminare. In tal caso non ha proceduto all'istruzione completa della causa e quindi, in fase di decisione, viene emessa una sentenza non definitiva di merito con cui viene stabilita la non rilevanza della questione preliminare o pregiudiziale e si ordina il proseguimento dell'istruttoria.

Si capisce che in tale situazione può accadere che una parte risulti soccombente rispetto alla sentenza non definitiva ma che successivamente si veda vittoriosa dopo la sentenza definitiva (es. il convenuto che si vede rigettare un'eccezione di prescrizione con la non definitiva e poi il giudice dirà che il diritto non esisteva, togliendo ogni valore alla prima pronuncia). Per questo motivo l'ordinamento offre al soccombente della non definitiva la possibilità:

a)   di non fare niente, e la sentenza non definitiva passa in giudicato;

b)   di impugnare subito per far ridecidere al giudice d'appello la questione pregiudiziale o preliminare;

c)   di riservarsi l'impugnazione, riserva che sarà sciolta nel momento in cui sarà emessa la sentenza definitiva.

Quest'ultima ipotesi è regolata dall'art. 340 c.p.c. il quale prevede che contro una sentenza non definitiva è possibile riservarsi l'appello purché tale riserva sia comunque fatta entro il termine per appellare e comunque non oltre la prima udienza davanti al giudice istruttore.

Qualora non si arrivi mai ad una sentenza definitiva (perché magari il processo si estingue) l'art. 129 delle disp. att. c.p.c. prevede che la sentenza contro cui fu fatta la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal giorno in cui il provvedimento che pronuncia l'estinzione del processo diventa definitivo. Da questo momento iniziano a decorrere i termini per l'impugnazione (30 giorni se la non definitiva è stata notificata o un anno se non è stata notificata).

La sentenza di condanna generica

Recita l'art. 278 c.p.c.: "quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova."

Presupposti per la pronuncia di condanna generica sono quindi:

a)   nel processo si deve essere acquisita sufficiente certezza sull'esistenza del diritto e si deve ancora effettuare attività istruttoria per la quantificazione;

b)   la parte che ha fatto valere il diritto ne deve fare richiesta;

c)   la controparte non deve opporsi alla richiesta.

La condanna generica non è sufficiente per instaurare un'esecuzione forzata poiché manca la quantificazione. Abbiamo poi due casi particolari:

a)   art. 2818 c.c. (ipoteca giudiziale): la sentenza di condanna generica è titolo sufficiente per l'iscrizione di una ipoteca giudiziale;

b)   art. 2953 c.c. (prescrizione): le prescrizioni più brevi di quelle decennali si trasformano in prescrizioni decennali quando i diritti, che si prescrivono in termini più brevi, sono oggetto di sentenze di condanna.

La sentenza in caso di processo con cumulo oggettivo

Ai sensi dell'art. 277 c.p.c. "il collegio, nel deliberare sul merito, deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni definendo il giudizio. Tuttavia il collegio, anche quando il G.I. gli ha rimesso la causa a norma dell'art. 187 primo comma, può limitare la decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria una ulteriore istruzione ()".

Quest'ultima ipotesi può attuarsi in due diversi modi:

art. 279 n. 5: il collegio dispone la separazione delle cause prima di deciderle;

art. 277/2: "() se la loro sollecita definizione è di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza". Occorre cioè che la parte faccia istanza e che la definizione delle cause "definibili" si di interesse apprezzabile.

Il primo caso non pone particolari problemi: in pratica abbiamo la creazione di una pluralità di processi, ognuno indipendente dall'altro.

Il secondo caso è invece più delicato: le sentenze previste dall'art. 277 non sono "non definitive" ma "parzialmente definitive". In altre parole le eventuali conseguenze non possono essere annullate dalle successive sentenze definitive, ma soltanto mitigate.

Tutto ciò rileva riguardo alla questione dell'ammissibilità, anche per le sentenze parzialmente definitive, della riserva di impugnazione. A dire il vero fra le due situazione non vi è la stessa ratio: per le sentenze parzialmente definitive non ha senso stare ad aspettare una successiva pronuncia definitiva se questa non può influire di diritto sulla prima. Tuttavia, analizzando il problema sotto altra ottica, si prospetta una diversa soluzione: è vero infatti che nell'economia della controversia, la parte che deve valutare l'opportunità di impugnare, valuta la decisione della causa nella sua globalità. In altre parole ci sono casi in cui ad una parte può andar bene rimanere soccombente su una certa domanda e vittoriosa su un'altra. Per 30 anni giurisprudenza e dottrina non sono stati d'accordo sull'ammissibilità delle impugnazioni incidentali tardive, l'una per non ammetterle, l'altra si. Oggi la Cassazione, con alcune pronunce, sembra abbracciare la tesi della dottrina.

Gli effetti della sentenza e la provvisoria esecuzione

Vediamo ora gli effetti della sentenza. Anzitutto occorre distinguere due diversi piani: il problema dell'efficacia e quello dell'esecutività della sentenza. Per efficacia si intende la produzione degli effetti della sentenza, quali che essi siano. La esecutività della sentenza è invece una specie del genus della efficacia, e si riferisce a quell'effetto della pronuncia giurisdizionale che è la possibilità di fondare un'esecuzione forzata, quindi di acquistare efficacia di titolo esecutivo.

La correzione della sentenza

Ci sono casi in cui una sentenza può essere "corretta" senza bisogno di impugnarla. Gli artt. 287 e segg. disciplinano appunto la "correzione della sentenza" qualora si rilevi, inequivocabilmente, che c'è stato un errore da parte del giudice nel manifestare la propria volontà. I provvedimenti suscettibili di correzione sono:

le sentenze contro le quali non è proposto appello;

le ordinanze non revocabili.

Gli elementi di cui si può avere la correzione riguardano ad esempio l'indicazione delle parti (nome, cognome ecc.), l'individuazione dei beni (es. se l'attore aveva agito in relazione a certi beni individuati catastalmente con i numeri 210 e 212 e il giudice si dimentica e statuisce solo in relazione al 212), l'indicazione della data di rilascio del bene.

Il procedimento di correzione si svolge in modo semplice: se le parti sono d'accordo, possono chiederla con ricorso congiunto e il giudice provvede con decreto. Se invece la correzione è chiesta non da tutte le parti, allora bisogna istaurare il contraddittorio con le altre parti.

La contumacia

La contumacia si può definire come la mancata costituzione di una parte (la qualità di parte si acquisisce con la notificazione dell'atto introduttivo, per quanto riguarda l'attore, e con la ricezione di tale notificazione, per quanto riguarda il convenuto).

Dalla contumacia va distinta l'assenza. La parte assente è colui che, essendosi costituito, non partecipa ad una certa attività processuale.

Vediamo ora le varie alternative possibili in ordine all'assenza e alla contumacia.

Entrambe le parti non si costituiscono: il giudice non viene a conoscenza del processo poiché manca la costituzione a ruolo. In tal caso la causa rimane quiescente per un anno.

Le parti sono entrambe costituite ma nessuna si presenta davanti al giudice alla prima udienza: il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo che entra, anche in questo caso, in uno stato di quiescenza per un anno.

Tutte e due le parti sono costituite ma l'attore, in prima udienza, è assente mentre è presente il convenuto. Quest'ultimo può a) non fare niente, b) chiedere che il giudice proceda in assenza dell'attore (e quindi il procedimento va avanti come se l'attore fosse presente). Se il convenuto non fa niente, il giudice fissa una seconda udienza. Qualora l'attore risulti ancora assente il convenuto può di nuovo chiedere che si continui in assenza dell'attore (e il processo continua normalmente) oppure non fare nulla. In quest'ultima ipotesi il giudice dispone la cancellazione immediata della causa dal ruolo e il processo si estingue senza l'anno di quiescenza.

Contumacia dell'attore (art. 290 c.p.c.): l'attore non è costituito, il che significa che è stato il convenuto a iscrivere la causa a ruolo. In questo caso il convenuto deve scegliere in prima udienza se chiedere di procedere in contumacia dell'attore o non fare niente cosicché la causa viene cancellata dal ruolo e il processo estinto. Naturalmente l'ipotesi in esame di contumacia dell'attore non è possibile in quei processi che iniziano con un ricorso invece che con una citazione.

Contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c.): occorre anzitutto stabilire se si tratta di una contumacia c.d. volontaria o involontaria. E' volontaria la contumacia che si realizza allorché il convenuto decide di sua spontanea volontà di non difendersi non prendendo attivamente parte al processo. E' involontaria la contumacia determinata dal fatto che il convenuto non è venuto a conoscenza della domanda che è stata proposta nei suoi confronti (ad es. perché nullo l'atto di notificazione). Possiamo avere quindi le seguenti possibilità:

a)   il convenuto è costituito (il processo continua normalmente);

b)   il convenuto non si è costituito e la notificazione è perfettamente valida (contumacia volontaria);

c)   il convenuto non si è costituito e la notificazione è nulla (contumacia involontaria).

Fatte queste premesse, il procedimento in contumacia è essenzialmente lo stesso sia che si tratti di contumacia dell'attore, sia che si tratti di contumacia del convenuto.

La parte che non si costituisce è dichiarata contumace dal G.I. ai sensi dell'art. 171/ult. c.p.c.

L'art. 292 c.p.c. prevede che alcuni atti del processo debbano essere notificati personalmente al contumace, mentre non sono invece notificati personalmente alla parte che si è costituita. I gruppi di atti che devono essere notificati personalmente al contumace sono tre:

atti che contengono la proposizione di domande nuove;

atti che hanno ad oggetto alcuni provvedimenti istruttori: ammissione dell'interrogatorio formale e del giuramento, verbale in cui si da atto della produzione di scritture private non indicate in atti precedenti;

le sentenze (art. 292/ult.).

Il contumace può costituirsi in ogni momento della causa: può costituirsi tardivamente fino all'udienza di precisazione delle conclusioni e di cessazione della fase istruttoria e di inizio della fase decisoria.

La sospensione

La sospensione costituisce un arresto nella sequenza degli atti processuali a cui consegue una stasi del processo che entra in uno stato di quiescenza con la prospettiva di poter essere ripreso. Le ipotesi di sospensione sono raggruppabili in tre gruppi:

a)   sospensione propria: in presenza di "connessione per pregiudizialità" (cioè quando l'esistenza di una situazione sostanziale è fatto costitutivo o comunque elemento della fattispecie di un'altra situazione sostanziale); naturalmente ciò è possibile solo qualora la questione pregiudiziale sia già oggetto di un separato processo davanti ad un altro giudice. In caso contrario lo stesso giudice avrebbe il potere di conoscere incidentalmente la situazione pregiudiziale (simultaneus processus).

b)   sospensione concordata: su istanza delle parti. Istituto desueto perché prevede la possibilità di ottenere una sospensione massima di quattro mesi quando sappiamo che in pratica fra un udienza e l'altra ne passano ormai sei, sette!

c)   sospensione impropria: quando nel corso di un giudizio ne sorge un altro collegato al primo che non può essere affrontato da solo per carenza di dimensione oggettiva. Ipotesi di sospensione impropria sono:

art. 48 I° comma: quando è proposto regolamento di competenza, i processi relativamente ai quali il regolamento è chiesto debbono essere sospesi;

art 367 I° comma: quando è proposto regolamento di giurisdizione;

art. 52 ultimo comma: ricusazione del giudice;

artt. 313 e 355: quando viene proposta querela di falso di fronte al giudice di pace, pretore o corte d'appello;

questioni di costituzionalità;

questioni sull'interpretazione di una norma comunitaria;

impugnazione immediata della sentenza non definitiva;

art. 398 ultimo comma: se contro la stessa sentenza è proposto sia ricorso in Cassazione sia revocazione, il ricorso in Cassazione può essere sospeso fino alla definizione della revocazione.

Vediamo ora cosa succede quando le parti di due processi non sono le stesse. In tale ipotesi occorre stabilire caso per caso se il processo ad es. fra A e B è rilevante anche per C che è in causa con B. In caso affermativo il processo pregiudiziale si sospende altrimenti no. Ad esempio, la sentenza emessa fra conduttore e locatore fa stato nei confronti del subconduttore.

Altra problematica riguarda la pregiudizialità penale. Il legislatore del 1930 aveva fatto una doppia scelta:

a)   nel senso dell'efficacia del giudicato penale nel processo civile;

b)   nel senso che il processo civile si fermava nell'attesa della sentenza penale, tutte le volte in cui era pendente un processo penale che avrebbe potuto avere effetti all'interno del giudizio civile.

Il legislatore del 1989, recepita la prima scelta, ha invece optato per una via totalmente diversa per quanto riguarda la seconda: ogni processo va avanti per conto proprio. Se poi il giudicato penale arriva in tempo utile per essere recepito nel processo civile, si recepisce; altrimenti non esplicherà alcun effetto nel processo civile, essendosi questo concluso. C'è però un'eccezione inerente alle azioni restitutorie e risarcitorie, quei diritti soggettivi cioè che trovano la loro origine nel reato e che portano, come conseguenza, alla restituzione o al risarcimento. Questo in due ipotesi:

a)   se si è avuta costituzione di parte civile e successivamente tale costituzione è stata volontariamente revocata, si ha la sospensione del processo civile in attesa della sentenza penale passata in giudicato;

b)   quando la domanda in sede civile è stata proposta dopo l'emanazione della sentenza penale di I° grado.

Vediamo ora come è disciplinata la sospensione.

Innanzitutto occorre distinguere fra le ipotesi in cui il processo si arresta automaticamente al solo verificarsi della fattispecie prevista dal legislatore e fra le ipotesi in cui spetta al giudice, con un suo provvedimento e dopo una sua valutazione di opportunità, disporre la sospensione.

A sua volta, fra le prime ipotesi dobbiamo distinguere fra i casi in cui la sospensione opera automaticamente e quando invece deve essere comunque dichiarata dal giudice. Fanno parte della prima categoria per esempio le sospensioni per regolamento di competenza, rimessione degli atti alla Corte Costituzionale o alla Corte di Giustizia Europea; della seconda categoria fanno parte le ipotesi previste dall'art. 295 c.p.c.

Nelle ipotesi di sospensione "legale" il provvedimento del giudice non è elemento costitutivo della fattispecie dell'effetto sospensione; la conseguenza è che se il giudice non sospende il processo gli atti successivi saranno comunque nulli ex art. 298 c.p.c.

La stessa cosa non succede per quanto previsto dall'art. 295 c.p.c. dato che in questo caso il provvedimento del giudice è costitutivo della sospensione stessa.

Vediamo ora gli effetti della sospensione.

La sospensione interrompe i termini in corso i quali ricominciano a decorrere ex novo dalla ripresa del processo. Durante la sospensione non possono essere compiuti gli atti del procedimento (ad eccezione dei provvedimenti cautelari e di certi provvedimenti ritenuti "urgenti" nei casi di sospensione per regolamento di competenza).

L'interruzione

L'istituto dell'interruzione serve a garantire l'effettività del contraddittorio allorché una parte si trova nell'impossibilità di continuare ad avvalersi dei propri poteri processuali. Per quanto riguarda la fattispecie a cui si applica l'istituto della interruzione dobbiamo distinguere:

eventi che attengono alla parte;

eventi che attengono al suo rappresentante legale;

Le ipotesi che il legislatore prende in considerazione sono:

morte della parte (cui equiparare l'estinzione della persona giuridica);

morte del rappresentante legale (es. il padre che sta in giudizio per il figlio minore);

perdita della capacità della parte;

perdita della capacità del rappresentante legale;

cessazione della rappresentanza legale (es. quando il minore diventa maggiorenne).

Iniziamo a distinguere a seconda di quando si verificano questi eventi rispetto al processo.

si verificano prima della proposizione della domanda giudiziale: se l'estinzione del soggetto si verifica rispetto alla parte, intesa come colui cui si imputano gli effetti processuali, il processo è inesistente. In tutti gli altri casi (es. morte del rappresentante legale) siamo in presenza di una nullità sanabile ai sensi dell'art. 182 c.p.c.;

si verificano dopo la notificazione della domanda ma prima della costituzione in giudizio: si ha l'interruzione del processo ai sensi dell'art. 299 salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l'altra parte provveda a citarli in riassunzione;

si verificano tra la costituzione delle parti e l'udienza di discussione della causa: abbiamo allora tre sotto-ipotesi:

il fenomeno interruttivo ha riguardato un soggetto che si è costituito in giudizio attraverso un rappresentante tecnico. In tal caso l'interruzione non si verifica automaticamente ma solo allorché il procuratore della parte lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti;

la parte è costituita in giudizio personalmente: l'interruzione avviene automaticamente al verificarsi dell'evento;

se l'evento interruttivo colpisce il contumace il processo è interrotto dal momento in cui tale evento è notificato oppure è attestato dall'ufficiale giudiziario nella notificazione degli atti che devono essere notificati al contumace.

si verificano dopo il compimento dell'ultimo atto della parte nella sequenza processuale: se l'evento interruttivo si verifica dopo la discussione e non c'è una rimessione della causa in istruttoria, l'evento interruttivo non produce alcun effetto.

Vediamo ora le ipotesi di interruzione che attengono al rappresentante tecnico della parte e sono: morte, radiazione o sospensione dall'Albo. All'interruzione può seguire la prosecuzione volontaria del processo con la nomina di un altro procuratore che si costituisce in causa.

E' chiaro che l'interruzione ha lo scopo di dare la possibilità di fare subentrare nel processo i soggetti che possono proseguire il giudizio stesso, cioè di attuare il contraddittorio tra i soggetti che debbono proseguire il processo. A questo proposito il nostro ordinamento prevede due ipotesi:

prosecuzione del processo: quando l'iniziativa, per rimettere in moto il giudizio, è presa da colui che è colpito dall'evento.

riassunzione del processo: quando l'iniziativa è presa dalla controparte.

I soggetti che debbono costituirsi per proseguire il processo sono:

a)   se l'evento interruttivo consiste nella morte della persona fisica o nell'estinzione della persona giuridica il processo sarà proseguito o riassunto nei confronti del successore universale;

b)   nel caso di perdita di capacità della parte vi dovrà essere la prosecuzione o riassunzione rispettivamente da parte del o nei confronti del rappresentante legale.

L'estinzione

L'estinzione nel nostro ordinamento trova due radici: la rinuncia agli atti e l'inattività delle parti. L'estinzione non estingue l'azione il che significa che il processo resta riproponibile.

La rinuncia agli atti può essere proposta solo dall'attore e deve essere accettata dalle parti costituite che potrebbero essere interessate al proseguimento del processo. Si effettua o con dichiarazione in udienza o con atto notificato alle altre parti. La rinuncia non rientra nei poteri del rappresentante tecnico se non gliene è espressamente conferito il potere. Il provvedimento dichiarativo dell'estinzione è un'ordinanza se fra le parti non sorgono contestazioni in ordine all'estinzione del processo, una sentenza in caso contrario.

Le spese del processo sono a carico del rinunciante salvo che le parti abbiano pattuito diversamente.

L'estinzione per inattività nel nostro ordinamento è distinta in due grossi gruppi:

la prima ipotesi è quella della c.d. "inattività semplice" disciplinata dall'art. 307 I° e II° comma c.p.c. e consiste nel prevedere l'estinzione come conseguenza del mancato compimento di certi atti processuali (detti "di impulso");

la seconda ipotesi è quella della inattività qualificata disciplinata dall'art. 307 III° comma e consiste nel prevedere l'estinzione come conseguenza del mancato compimento di certi atti processuali volti a rimuovere un vizio del processo. In altre parole, mancando certi atti il processo rimane viziato e il giudice è impossibilitato a giungere ad una decisione di merito. In tal caso il processo si estingue.

L'art. 307 prevede che l'estinzione debba essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua difesa: quindi l'estinzione non è rilevabile d'ufficio. Tuttavia, qualora non venga proposta l'eccezione di estinzione in certi casi di inattività qualificata, il giudice non potrà arrivare al merito e emetterà una sentenza di rito con cui chiude il processo.

L'estinzione può essere eccepita davanti al G.I. (nella fase istruttoria) o davanti al collegio (nella fase decisoria).

Se viene eccepita davanti al G.I., questo provvede con ordinanza e occorre distinguere fra accoglimento e rigetto:

se rigetta la domanda l'ordinanza non è reclamabile immediatamente al collegio ma solo in fase di precisazione delle conclusioni al momento di remissione al collegio.

se invece accoglie la domanda e dichiara l'estinzione, tale ordinanza è immediatamente reclamabile al collegio ai sensi dell'art. 178. Il collegio in tal caso può decidere con ordinanza non impugnabile l'accoglimento del reclamo (ma la questione può essere riproposta al momento della precisazione delle conclusioni) oppure respingerlo. In quest'ultimo caso emetterà sentenza dato che deve essere possibile la proposizione degli ordinari mezzi di impugnazione.

Se viene eccepita davanti al collegio il provvedimento sarà:

una sentenza, se si ritiene che l'estinzione c'è stata;

un'ordinanza, se si ritiene che non ci sia stata e si debba ritornare in istruttoria;

ancora una sentenza, qualora si ritenga l'eccezione di estinzione infondata e la causa matura per la decisione.

Per finire, oltre a non estinguere l'azione, l'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti ad eccezione delle sentenze di merito (naturalmente non definitive o parzialmente definitive) e delle sentenze della Corte di Cassazione sulla competenza. Inoltre le prove raccolte valgono come argomenti di prova.

Il procedimento innanzi al pretore ed al giudice di pace

Il titolo secondo del secondo libro del codice di procedura civile analizza le norme particolari che riguardano il procedimento innanzi al pretore ed al giudice di pace lasciando applicabili, in via residuale, le norme del procedimento davanti al Tribunale.

L'art. 312 amplia i poteri istruttori dei due giudici consentendo il ricorso alla prova testimoniale al di là dei limiti previsti dall'art. 257 I° comma.

L'art. 313 prevede che, ove sia proposta querela di falso, il pretore o il giudice di pace sospendono il processo e lo rimettono di fronte al Tribunale.

Il procedimento davanti al pretore è oggi completamente assimilato, tranne quello che vedremo, al procedimento dinanzi al G.I. del Tribunale nelle cause a decisione monocratica. Le uniche differenze che ormai residuano fra pretore e tribunale riguardano la fase decisoria, ed in particolare la possibilità, che ha solo il pretore, di svolgere tale fase in forma integralmente orale.

Diverso è invece il procedimento davanti al giudice di pace. Anche per questo procedimento vale il principio di preclusione ma la distinzione fra la fase di allegazione dei fatti e la fase delle richieste istruttorie è meno netta. La discussione della causa avviene normalmente in forma orale ma nulla vieta che le parti depositino anche difese scritte. La sentenza invece non può essere pronunziata in forma orale, come prevede l'art. 315 per il procedimento pretorile, ma è depositata nella cancelleria entro 15 giorni dalla discussione.

Profili generali delle impugnazioni

I mezzi di impugnazione sono rivolti alla rimozione o alla modificazione della sentenza emessa. Ci sono tre diversi profili in cui ciò può avvenire:

a)   la parte chiede la rimozione della sentenza perché afferma che il giudice ha sbagliato;

b)   può chiedere altresì la rimozione della sentenza perché non conforme al diritto;

c)   i mezzi di impugnazione possono addirittura essere utilizzati quando non vi è la necessità di proporli (perché ad esempio lo stesso effetto è raggiungibile con la proposizione di un nuovo giudizio).

La necessità di usare i mezzi di impugnazione cessa di fronte a certe vicende:

a)   inesistenza della sentenza: se ad esempio una sentenza manca della sottoscrizione, non sarà solo viziata ma addirittura inesistente. In tal caso la parte interessata può o appellare (se è nei termini) o riproporre un nuovo giudizio sulla stessa situazione sostanziale o sull'inesistenza specifica della prima sentenza.

b)   sopravvenienza di nuovi elementi di fatto o di diritto che il primo giudice non poteva considerare. Anche in tal caso oltre all'appello è possibile instaurare un nuovo giudizio.

Con questo abbiamo terminato l'inquadramento generale dei mezzi di impugnazione e abbiamo visto quindi come questi mezzi di impugnazione si graduano a seconda che siano spesi per far valere errori del giudice, per fa valere "l'ingiustizia" della pronuncia o addirittura come i mezzi di impugnazione possono porsi come strumenti alternativi alla riproposizione della domanda.

Oggetto di impugnazione sono le sentenze, quindi sono escluse ordinanze e decreti. Naturalmente è rilevante la forma che la legge impone al provvedimento del giudice e non quella che viene data in concreto. In altre parole se il giudice emette un'ordinanza che "in realtà" è una sentenza, sarà possibile appellare.

Per quanto riguarda il ricorso per Cassazione la giurisprudenza è concorde nel ritenere che qualunque forma il legislatore abbia dato al provvedimento, se esso è decisorio e se contro di esso non sono previsti ulteriori mezzi di controllo, allora scatta la disposizione dell'art. 111 Costituzione.

Ultimo profilo da esaminare: l'utilizzazione di certi mezzi di impugnazione dipende dalla qualificazione che il giudice abbia dato della situazione sostanziale dedotta in giudizio. Cioè a seconda che la decisione investa una certa situazione sostanziale o un'altra talvolta sono ammessi o non sono ammessi certi mezzi di impugnazione. A tal fine vale la qualificazione che ha fatto il giudice della situazione sostanziale e non quella effettiva.

Giudicato formale e impugnazioni straordinarie

I mezzi di impugnazione previsti nel nostro ordinamento sono elencati nell'art. 323 c.p.c. e sono: l'appello, il ricorso per Cassazione, la revocazione, l'opposizione di terzo e il regolamento di competenza. Non è viceversa un mezzo di impugnazione il regolamento di giurisdizione (che è invece un mezzo preventivo).

La possibilità di esperire i mezzi di impugnazione fa sì che il legislatore ci dia la nozione di giudicato formale: l'art. 324 dice che si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta ad alcun mezzo di impugnazione (ordinario).

L'enunciazione dell'art. 324 ci consente di dividere i mezzi di impugnazione in due grosse categorie: ordinari (per le sentenze non ancora passate in giudicato) e straordinari (per quelle passate in giudicato).

Le impugnazioni straordinarie sono "azioni sotto veste di impugnazioni" e si caratterizzano rispetto alla riproposizione della domanda solo per la competenza, per il procedimento e per il regime di impugnazione della sentenza con cui viene decisa l'impugnazione straordinaria.

Legittimazione e interesse a proporre impugnazione

Dal punto di vista della legittimazione, l'art. 323 distingue fra:

mezzi di impugnazione proponibili dalle parti;

mezzi di impugnazione proponibili dai terzi;

Per parte si deve intendere colui che ha assunto la qualità di parte processuale. Quindi, in caso di rappresentanza, si farà riferimento al rappresentato e non al rappresentante. Il mezzo di impugnazione utilizzabile da colui che non ha assunto la qualità di parte processuale è l'opposizione di terzo. In certi casi, tuttavia, i mezzi di impugnazione della parte sono utilizzabili anche da colui che non è stato parte nel precedente processo:

caso della successione nel processo ex art. 110 c.p.c.;

successione nel diritto controverso;

sostituzione processuale;

legittimato in via surrogatoria (ipotesi comunque controversa);

Per poter ricorrere all'impugnazione occorre avere "l'interesse ad impugnare". In altre parole l'eventuale accoglimento dell'impugnazione deve risultare utile.

Ancora, per poter impugnare occorre essere rimasti soccombenti o parzialmente soccombenti.

I termini per impugnare e l'acquiescenza

Vediamo ora le possibili vicende che attengono al potere di impugnazione. Tanto per cominciare il potere di impugnazione si esercita o si perde: la perdita avviene per due fattispecie distinte che sono "il decorso dei termini" oppure "l'acquiescenza".

I termini per proporre le impugnazioni sono essenzialmente di due tipi:

un termine lungo (art. 327): un anno dalla pubblicazione della sentenza per proporre appello, ricorso per Cassazione e revocazione;

un termine breve (artt. 325 e 326): 30 giorni per proporre regolamento di competenza, appello, revocazione di terzo; 60 giorni per proporre il ricorso per Cassazione;

Il punto più delicato è la decorrenza di questi ultimi termini:

notificazione della sentenza: il procuratore è il soggetto destinatario della notificazione ai fini della decorrenza del termine breve ad eccezione dei casi di contumacia della parte, di difesa senza rappresentante tecnico;

comunicazione della sentenza: in caso di regolamento di competenza;

conoscenza di un certo fatto: riguarda i mezzi di impugnazione straordinaria;

Vediamo ora il secondo gruppo di ipotesi in cui si perde il potere di impugnare che sono i casi di acquiescenza (art. 329 c.p.c.):

l'accettazione espressa o tacita della sentenza esclude la proponibilità dei mezzi di impugnazione;

l'impugnazione parziale della sentenza comporta "acquiescenza tacita qualificata" delle parti non impugnate.

La pluralità di parti nei giudizi di impugnazione

Analizziamo adesso cosa prevede l'ordinamento nei casi in cui le situazioni oggettive e soggettive di un giudizio siano molteplici.

Cause inscindibili: sono le cause in cui il litisconsorzio sia stato necessario sin dall'inizio; dove si presentino casi di litisconsorzio unitario; quando ci sia stato un intervento adesivo indipendente; infine dove si sia verificata la successione di più persone a una delle parti originarie. Nella fase di impugnazione si verifica un'ipotesi di litisconsorzio anche se non esisteva in primo grado. Se l'impugnazione non è proposta nei confronti di tutte le parti il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio entro un termine perentorio. Qualora l'ordine non venga eseguito nel termine, l'impugnazione è dichiarata inammissibile.

Cause dipendenti: sono quelle cause legate non da una generica connessione, ma da uno specifico vincolo di pregiudizialità. Hanno la stessa disciplina delle cause inscindibili.

Cause scindibili: sono le cause trattate insieme nei gradi precedenti per una connessione oggettiva (litisconsorzio facoltativo). L'art. 332 prevede che qualora l'impugnazione non sia proposta nei confronti di tutte le parti il giudice ordina di notificare l'impugnazione anche alle parti nei cui confronti l'impugnazione stessa non sia preclusa; se l'ordine non viene eseguito il processo si sospende finché le parti rimaste estranee siano decadute dall'impugnazione.

Le impugnazioni incidentali

Le impugnazioni incidentali hanno il fine di mantenere l'unitarietà del processo di impugnazione. Il mezzo, utilizzato dal legislatore, è quello di rendere obbligatoria la forma dell'impugnazione incidentale per tutti coloro che impugnano successivamente all'impugnazione principale. Da ciò si capisce anche che il presupposto dell'impugnazione incidentale è che ci sia più di un soccombente.

L'impugnazione incidentale non è, di per sé, un'impugnazione secondaria ma solo quella che viene dopo nel tempo: in particolare non risente delle vicende relative all'impugnazione principale. Questo, però, vale solo per le c.d. impugnazioni incidentali tempestive e non per quelle tardive.

L'impugnazione incidentale va inserita nell'atto che volta per volta e in relazione al singolo procedimento è previsto per la difesa di colui contro il quale è proposta l'impugnazione, nei modi e nei termini con cui questo atto deve essere effettuato all'interno di ogni singolo procedimento. Scaduto il termine per proporre l'atto di difesa del giudizio di impugnazione, l'impugnazione non è più ammissibile, né in forma incidentale né in forma principale. Corrispondentemente il termine per impugnare si può abbreviare nei confronti della parte che deve usare l'impugnazione incidentale.

E' da notare che ci sono due ipotesi in cui lo scopo del legislatore di garantire l'unitarietà del giudizio di impugnazione non è assicurato:

nel caso in cui le due impugnazioni principali si incrocino (quando cioè sono proposte quasi contemporaneamente).

previsione dell'art. 332 c.p.c.

Per questo motivo esiste il meccanismo della riunione delle impugnazioni separate di cui all'art. 335: tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite, anche d'ufficio, in uno stesso processo.

Infine occorre precisare che per la giurisprudenza l'impugnazione principale può sostituire l'impugnazione incidentale ma deve essere effettuata nel termine per proporre l'impugnazione incidentale. Questo perché in certi casi è stato ritenuto troppo oneroso per la parte dover magari rifare un atto quando aveva già preparato un'impugnazione principale.

Veniamo ora alle impugnazioni incidentali tardive (art. 334).

Le parti possono impugnare in via incidentale tardiva anche se nei loro confronti la sentenza è divenuta definitiva. Il fondamento dell'istituto è quello di consentire a chi ha accettato la sentenza di accettarla così com'è e quindi di poter essere restituito nel potere di impugnare nell'ipotesi in cui questa pronuncia venga messa in discussione da parte di altri soggetti.

Inammissibilità, improcedibilità, estinzione dei giudizi di impugnazione

L'inammissibilità e l'improcedibilità sono istituti peculiari dei mezzi di impugnazione, mentre l'estinzione è prevista anche per il processo di I° grado e non è un istituto che troviamo in tutti i mezzi di impugnazione ma soltanto in alcuni.

Mentre in primo grado abbiamo a che fare con questioni di rito, che condizionano la decidibilità nel merito, e questioni di merito, per le impugnazioni abbiamo prima di tutto anche la valutazione della decidibilità dell'impugnazione. Quindi il giudice dell'impugnazione viene investito di poteri che si collocano in questo triplice ordine di pregiudizialità l'uno rispetto all'altro:

presupposti di decidibilità dell'impugnazione;

questioni di rito che coinvolgono l'intero giudizio;

questioni di merito.

Iniziamo ad analizzare l'inammissibilità. Il nostro legislatore ne parla in quattro norme:

art. 331, cause inscindibili o tra loro dipendenti: se l'impugnazione non è proposta nei confronti di tutti i soggetti e nessuno provvede all'integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice, l'impugnazione è dichiarata inammissibile;

art. 365, in tema di ricorso per Cassazione: la sottoscrizione del ricorso deve essere fatta da un avvocato iscritto nell'apposito albo e munito di procura speciale a pena di inammissibilità;

art. 366: il ricorso deve contenere a pena di inammissibilità cinque elementi (indicazione delle parti, indicazione della sentenza o decisione impugnata, esposizione sommaria dei fatti della causa, i motivi per i quali si chiede la cassazione, l'indicazione della procura e dell'eventuale decreto di gratuito patrocinio).

art. 398, in tema di revocazione: la citazione deve indicare a pena di inammissibilità il motivo della revocazione e le prove relative alla dimostrazione dei fatti di cui ai numeri 1,2,3,6 del giorno della scoperta o dell'accertamento del dolo e della falsità o del recupero dei documenti.

Dall'esame di tali precetti normativi possiamo ricavare che l'inammissibilità riguarda un vizio dell'atto introduttivo, insanabile o sanabile all'origine ma in concreto non sanato. Questa considerazione ci permette di estendere l'inammissibilità ad altre ipotesi:

impugnazione proposta fuori termine;

impugnazione proposta con il mezzo sbagliato;

impugnazione proposta dalla parte che non è soccombente;

impugnazione proposta al giudice territorialmente incompetente;

nullità dell'atto introduttivo dell'impugnazione o della sua notificazione.

Passiamo ora all'improcedibilità. Il legislatore ne parla in tre norme:

art. 348, in tema di appello: si ha improcedibilità quando a) l'appellante non si è costituito nei termini; b) se l'appellante costituito non si presenta alla prima udienza e neanche alla successiva appositamente fissata;

art. 369, in tema di ricorso per Cassazione: il ricorso e altri documenti devono essere depositati, a pena di improcedibilità, presso la cancelleria della Corte entro venti giorni dalla sua notificazione;

art. 399, in tema di revocazione: l'atto introduttivo deve essere depositato entro venti giorni dalla notificazione, a pena di improcedibilità, insieme a copia autentica della sentenza impugnata.

Da queste norme ricaviamo che l'improcedibilità riguarda l'inattività dell'impugnante. Tuttavia, a differenza dell'inammissibilità, le ipotesi di improcedibilità sono tassative e non estensibili analogicamente onde evitare confusione con le ipotesi di estinzione.

L'effetto dell'inammissibilità e dell'improcedibilità è lo stesso e consiste nell'impossibilità di riproporre lo stesso appello anche se non è decorso il termine fissato dalla legge.

Naturalmente la sentenza impugnata non necessariamente passa in giudicato. Questo per varie ipotesi:

concorso di più mezzi di impugnazione;

errore nella scelta del mezzo di impugnazione;

impugnazione di cause inscindibili o dipendenti;

quando la dichiarazione di inammissibilità è avvenuta perché non era ancora venuto ad esistenza nel provvedimento da impugnare un presupposto per esercitare il potere di impugnazione.

L'ultimo istituto da esaminare è l'estinzione (art. 338).

Come per il processo di primo grado possiamo avere estinzione per rinuncia agli atti o per inattività.

L'estinzione per rinuncia agli atti determina il passaggio in giudicato della sentenza ma solo formalmente (dato che deriverà senz'altro da un accordo delle parti).

Effetto espansivo della pronuncia d'impugnazione

L'effetto espansivo della pronuncia d'impugnazione può essere interno (336/1) o esterno (336/2). Quello interno comporta che la riforma o la cassazione parziali producono effetti anche sulle parti della sentenza che non sono state impugnate ma che sono dipendenti dalla parte riformata o cassata. Qualche esempio:

quando sia stata emessa una pronuncia di condanna che abbia statuito sia sull'an che sul quantum e la sentenza è impugnata solo sull'an;

rapporto tra decisione nel merito e condanna alle spese;

regolamento di competenza.

L'effetto espansivo esterno è molto simile a quello interno solo che interessa non parti della stessa sentenza ma più sentenze fra loro interdipendenti. L'ipotesi principale a cui si applica l'efficacia espansiva esterna è quella delle sentenze non definitive

Mezzi di impugnazione e mezzi di gravame

La grande distinzione che possiamo fare a proposito dei mezzi di impugnazione è fra:

a)   mezzi di gravame o impugnazioni sostitutive (la parte soccombente ha il potere di provocare direttamente il riesame della pronuncia impugnata semplicemente lamentandone l'ingiustizia, e, correlativamente, il giudice del mezzo di gravame viene investito del potere di riesaminare le questioni già esaminate dal giudice della sentenza impugnata sulla base di questa pura e semplice richiesta);

b)   mezzi di impugnazione in senso stretto o impugnazioni rescindenti (la parte deve invece affermare e provare che nel provvedimento impugnato è presente uno dei vizi tassativamente previsti dal legislatore per quel mezzo di impugnazione);

Le conseguenze finali sono diverse:

a)   nei mezzi di gravame la pronuncia ha sempre effetti sostitutivi, anche se è identica come contenuto a quella impugnata;

b)   nei mezzi di impugnazione in senso stretto occorre distinguere:

il rigetto dell'impugnazione lascia intoccata la pronuncia impugnata;

l'accoglimento dell'impugnazione annulla la sentenza impugnata dopodiché segue se possibile un'ulteriore fase (rescissoria) con cui o lo stesso o altro giudice emana un'altra sentenza da sostituire a quella annullata.

Sono mezzi di gravame: l'appello, l'opposizione ordinaria e il regolamento di competenza; sono invece mezzi di impugnazione in senso stretto: la cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo revocatoria.

L'appello

Innanzitutto, l'art. 359 ci dice che per quanto non direttamente disciplinato, per il procedimento di appello si seguono le norme del processo di I° grado.

Ai sensi dell'art. 339 sono appellabili le sentenze pronunciate in I° grado ad eccezione di alcune sentenze che per scelte legislative sono dette "di unico grado" e sono:

le sentenze che pronunciano sulla sola competenza;

le sentenze in tema di opposizione agli atti esecutivi;

le sentenza in materia di lavoro del pretore per controversie di valore non superiore a L. 50.000;

le sentenze del giudice di pace per controversie di valore non superiore a L. 2.000.000;

le sentenze in materia di sanzioni amministrative pecuniarie.

Vi sono poi due ipotesi in cui l'inappellabilità scatta per volontà delle parti:

quando le parti concordano di omettere l'appello e di adire direttamente la Corte di Cassazione;

quando le parti hanno consensualmente incaricato il giudice di I° grado di dirimere la controversia secondo equità.

L'art. 341 ci dice che l'appello si propone all'ufficio giudiziario, nel cui ambito territoriale si trova il giudice che ha pronunciato la sentenza che si vuole appellare. Quindi se la sentenza è del giudice di pace o del pretore, l'appello si proporrà al Tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio del giudice di pace o la pretura; se la sentenza è emessa dal Tribunale, l'appello si propone alla Corte d'Appello nel cui distretto si trova il Tribunale.

L'unica eccezione a questa regola è costituita dal foro erariale.

L'appello proposto al giudice territorialmente incompetente non comporta inammissibilità dello stesso, ma comporta la dichiarazione di incompetenza del giudice adito e la possibilità di riassunzione del giudizio di appello davanti al giudice indicato come competente.

L'atto di appello si propone con citazione, con i termini di comparizione dell'art. 163 bis.

La citazione in appello deve contenere l'esposizione sommaria dei fatti (cioè "cosa è successo in I° grado") e i motivi dell'impugnazione (gli argomenti che valgono a convincere il giudice dell'appello della fondatezza dell'impugnazione e l'individuazione di ciò che viene devoluto al giudice dell'impugnazione).

L'appellante deve reinvestire il giudice d'appello di tutte le questioni rispetto alle quali il giudice di I° grado gli ha dato torto. L'appellato deve reinvestire il giudice d'appello anche delle questioni non esaminate perché assorbite.

Per quanto riguarda le istanze istruttorie, la questione relativa all'ammissibilità e rilevanza di questo mezzo di prova, quando è stata respinta l'istanza istruttoria del giudice di primo grado, deve essere espressamente riproposta al giudice d'appello. Se invece sulla richiesta il giudice non ha pronunciato, allora non c'è bisogno di riproposizione perché il giudice d'appello viene automaticamente reinvestito del potere di ammettere la prova attraverso la riproposizione, con l'appello, dell'allegazione a cui quella prova si riferisce.

L'art. 346 secondo il quale "le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate" non si applica al contumace.

L'appello incidentale. Si è detto, riguarda le domande esaminate e rigettate. Per domanda dobbiamo intendere la questione circa l'esistenza o l'inesistenza di un diritto sostanziale diverso da quello che è stato impugnato dall'appellante.

Da ciò si capisce che non c'è bisogno di appello incidentale per le questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito poiché queste questioni non sono oggetto di domanda.

Riepilogando: non è mai necessario l'appello incidentale per le questioni pregiudiziali di rito; non è necessario l'appello incidentale per le preliminari di merito se ed in quanto queste siano rimaste effettivamente questioni preliminari di merito e non si siano sviluppate in domande.

Inoltre, secondo giurisprudenza costante, c'è un altro gruppo di ipotesi in cui è necessaria l'impugnazione incidentale e non è sufficiente la riproposizione della questione ex art. 346. Si tratta delle sentenze non definitive avverso le quali è stata proposta riserva di appello.

L'appello incidentale va proposto con la comparsa di risposta, che deve essere depositata davanti al giudice d'appello almeno venti giorni prima dell'udienza di trattazione. Potremmo quindi avere:

un appello incidentale tempestivo: se nel momento in cui l'appellato deposita la comparsa di risposta contenente l'appello incidentale egli è ancora nei termini per proporre l'appello principale;

un appello incidentale tardivo: se al contrario, nel momento in cui l'appellato deposita la comparsa di risposta con l'appello incidentale, non ha più il potere di impugnare in via principale;

un appello incidentale inammissibile: se il convenuto deposita la sua comparsa di risposta contenente la impugnazione incidentale meno di venti giorni prima della udienza di trattazione di fronte al giudice d'appello.

Analizziamo ora i limiti in cui davanti al giudice d'appello ci si possa trovare a discutere di questioni che non sono state dedotte nel giudizio di I° grado. Dobbiamo distinguere:

domande nuove: nel giudizio di appello non possono proporsi domande nuove e, se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d'ufficio; possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa;

eccezioni nuove: non sono proponibili nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d'ufficio;

prove nuove: non sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio. La giurisprudenza, nei giudizi di lavoro, ha limitato la portata del divieto di inammissibilità di nuovi mezzi di prova alle sole prove costituende (salve quindi le prove documentali).

intervento di terzi: ai sensi dell'art. 344 nel giudizio di appello è ammesso soltanto l'intervento dei terzi che potrebbero proporre opposizione a norma dell'art. 404. Questa norma ha il fine di risparmiare attività processuale dando la possibilità a quei soggetti che potrebbero proporre opposizione di terzo di intervenire subito.

Il giudizio di appello è trattato dal collegio. Questo, alla prima udienza di trattazione, verifica la regolare costituzione del giudizio e, quando occorre, ne ordina l'integrazione o la notificazione oppure dispone che si rinnovi la notificazione dell'atto di appello.

Il collegio dichiara la contumacia dell'appellato o dell'appellante, provvede alla riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza, procede al tentativo di conciliazione. Tutti i provvedimenti sono dati con ordinanza e sono soggetti al riesame al momento della decisione.

Un particolare potere del giudice di appello è quello di sospendere la provvisoria esecutività della sentenza di primo grado. L'art. 283 stabilisce che la parte interessata può chiedere la sospensione dell'esecutività della sentenza al giudice d'appello con l'impugnazione principale o incidentale. In altre parole l'istanza non può essere semplicemente proposta ma deve essere fatta oggetto di impugnazione. La sospensione può essere richiesta quando ricorrano gravi motivi e ha l'effetto di sospendere l'efficacia esecutiva (se l'esecuzione non è ancora iniziata) o l'esecuzione (fatti salvi però gli effetti dell'esecuzione avutisi fino a tal punto).

A questo punto il collegio o provvede con ordinanza ad ammettere le eventuali prove o fa precisare le conclusioni e rimette la causa in decisione.

L'art. 356 ci dice che il giudice d'appello può: ammettere una prova nuova; ammettere una prova illegittimamente non ammessa dal giudice di primo grado; disporre la rinnovazione totale o parziale di una assunzione già avvenuta in primo grado.

Le prime questione che il collegio deve affrontare sono quelle relative alla decidibilità dell'impugnazione. Seguono le questioni di rito non rilevate ed ancora rilevabili d'ufficio, quelle non rilevabili d'ufficio e le questioni rilevabili d'ufficio già decise in primo grado soltanto però se espressamente riproposte davanti a lui. Infine esamina il merito. La sentenza d'appello, come già detto, è sostitutiva della sentenza di primo grado.

Con l'appello sarà inoltre possibile porre rimedio ad eventuali vizi del giudizio di primo grado tranne alcune eccezioni in cui il giudice d'appello, rilevato un certo vizio, annullerà la sentenza di primo grado e rimetterà la causa davanti al giudice di primo grado. Queste eccezioni sono:

il giudice di primo grado ha dichiarato la carenza di giurisdizione; il giudice d'appello dichiara invece la sussistenza della stessa (se la norma non esistesse il giudice d'appello dovrebbe pronunciare nel merito);

il giudice d'appello rileva la nullità della notificazione della citazione introduttiva di primo grado (rito);

il giudice d'appello rileva la non integrazione di un litisconsorzio necessario (rito);

il giudice d'appello dichiara l'erronea estromissione di una parte (rito);

il giudice d'appello dichiara l'inesistenza della sentenza (rito);

il giudice d'appello dichiara che l'estinzione, pronunciata dal giudice di primo grado, in realtà non c'era (merito).

Il ricorso per cassazione

Ai sensi dell'art. 360 sono impugnabili per Cassazione le sentenze di appello e quelle in unico grado. Occorre aggiungere che secondo consolidata giurisprudenza sono ricorribili per Cassazione anche provvedimenti "formalmente" diversi dalla sentenza qualora abbiano però le prerogative di decisorietà e definitività di una sentenza.

L'ultimo comma dell'art. 360 prevede che possano essere ricorse per Cassazione anche le sentenze appellabili qualora le parti siano d'accordo. Si viene a creare in tal modo un vero e proprio negozio processuale.

Il ricorso per Cassazione è un mezzo di impugnazione in senso stretto; prevede come censure sottoponibili alla Corte cinque motivi elencati dall'art. 360:

per motivi attinenti alla giurisdizione;

per violazione delle norme sulla competenza, quando non è prescritto il regolamento di competenza (salva l'ipotesi che si sia formato un giudicato interno sulla competenza);

per violazione o falsa applicazione di norme di diritto (l'errore è nell'interpretazione normativa; la falsa applicazione è quell'errore in cui incorre l'interprete allorché, individuata esattamente la portata precettiva della norma, la applica ad una fattispecie che non è quella della norma descritta);

per nullità della sentenza o del procedimento;

per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d'ufficio (motivazione omessa significa che il fatto controverso è puramente e semplicemente affermato dal giudice che non spiega perché arriva a quella conclusione; insufficiente motivazione significa che, con gli argomenti addotti in punto di fatto, sarebbe ben possibile una motivazione diversa; contraddittoria motivazione si ha infine quando il giudice fa affermazioni che si contraddicono l'una con l'altra).

L'art. 362 prevede altre due ipotesi di ricorso per Cassazione:

"possono essere impugnate con ricorso per cassazione le decisioni in grado di appello e in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso". In realtà però l'art. 111 dice che le sentenze dei giudici speciali sono impugnabili per Cassazione non solo per motivi attinenti alla giurisdizione ma per tutti i motivi dell'art. 360.

"possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione a) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari; b) i conflitti negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario".

L'art. 363 prevede come ulteriore motivo di ricorso per Cassazione quello nell'interesse della legge. La norma dispone che, se per le parti la sentenza ricorribile per Cassazione è passata in giudicato, essa può tuttavia essere impugnata dal procuratore generale presso la Corte di Cassazione perché quest'ultima la cassi nell'interesse della legge.

Vediamo ora come si effettua il ricorso per Cassazione.

Anzitutto il ricorso deve essere proposto da un avvocato cassazionista in seguito ad una procura speciale conferita dopo il deposito della sentenza da impugnare e prima della proposizione del ricorso.

Il ricorso viene prima notificato e poi depositato dopodiché il giudizio di Cassazione si è messo in moto e arriva al suo termine senza bisogno di atti di impulso ad opera della parte.

Chi si vede notificato il ricorso può, se crede, partecipare al giudizio di cassazione compiendo un atto che si chiama controricorso e che è disciplinato dall'art. 370. Se manca il controricorso il resistente non potrà depositare delle memorie scritte, ma potrà unicamente partecipare alla discussione orale. Nel controricorso deve essere contenuta l'eventuale impugnazione incidentale.

Oggetto di cognizione e decisione è la presenza del vizio denunciato con il ricorso. Il giudice accerta se esiste o non esiste il vizio denunciato salvo le questioni rilevabili d'ufficio che però non siano state oggetto di decisione nelle fasi precedenti del processo.

Questo comporta che le questioni assorbite non siano deducibili davanti alla Corte di Cassazione (poiché una questione assorbita è una questione non esaminata e quindi non ci possono essere vizi da eccepire).

Per quanto riguarda le possibili novità di fronte alla Corte di Cassazione occorre distinguere:

profili di merito: a) non è mai possibile l'allegazione di nuovi fatti rilevanti ai fini della decisione di merito; b) al contrario le nuove norme di diritto che intervengono durante lo svolgimento del giudizio in Cassazione devono essere poste da quest'ultima a fondamento della propria decisione.

profili di rito: la Cassazione si comporta come il giudice di primo grado e d'appello con l'unica differenza che non è possibile, da parte di essa, alcuna attività istruttoria. E' tuttavia possibile la produzione di documenti ma solo quelli che riguardano la nullità della sentenza impugnata e l'ammissibilità del ricorso e del controricorso a meno che si tratti di documenti che portino alla cessazione della materia del contendere.

Esaminiamo ora il procedimento del ricorso per Cassazione.

Come abbiamo già avuto modo di sottolineare, il procedimento davanti la Corte ha la prerogativa di svolgersi d'ufficio. L'unico atto d'impulso processuale è il deposito del ricorso. Pertanto non avremo l'ipotesi di estinzione per inattività ma solo per rinuncia (che naturalmente deve essere accettata anche dalla controparte qualora questa abbia proposto a sua volta ricorso incidentale anche tardivo).

La Corte di Cassazione decide secondo tre schemi diversi: ordinario, semplificato e complesso:

schema semplificato: è la pronuncia in camera di consiglio prevista per quando si debba decidere un regolamento di competenza; nelle ipotesi di inammissibilità; nelle ipotesi in cui si deve ordinare l'integrazione del contraddittorio; ordinare le notificazioni; pronunciare sulla rinuncia al ricorso per Cassazione. Non c'è la discussione in udienza pubblica e le parti possono soltanto depositare delle memorie.

schema ordinario: è la pronuncia a sezioni semplici. Il procedimento inizia con l'avviso agli avvocati delle parti della fissazione dell'udienza. Nei cinque giorni precedenti possono essere depositate le memorie che non possono contenere questioni nuove ma limitarsi a illustrare le questioni già avanzate con il ricorso e con il controricorso (tranne per le questioni rilevabili d'ufficio). Poi il giorno fissato per la discussione il relatore della causa espone lo svolgimento del giudizio, e termina con l'esposizione della sentenza impugnata e coi motivi del ricorso. Poi illustrano oralmente le loro ragioni gli avvocati del ricorrente e poi del resistente . Infine il P.M. da il suo parere sulla questione.

schema complesso: è la pronuncia a sezioni unite che si differenza dallo schema ordinario solo per la presenza di otto consiglieri più un presidente invece che quattro. L'art. 374 indica i casi in cui si pronuncia a sezioni unite: a) quando si decidono questioni di giurisdizione, comunque pervenute alla Corte; b) quando si tratti di decidere di ricorsi che pongono questioni che sono state decise in modo difforme dalle sezioni semplici, oppure quando si tratti di una questione di diritto di massima importanza; c) quando il ricorso riguarda più questioni, alcune da decidere a sezioni semplici e altre a sezioni unite (anche se la norma prevederebbe che si trattino prima quelle a sezioni unite e poi quelle a sezioni semplici, nella prassi le sezioni unite si occupano di tutte le questioni).

Secondo l'art. 337, le sentenze soggette a ricorso per cassazione sono esecutive. Tuttavia è possibile ottenere la sospensione dell'esecutività di tali sentenze qualora "dalla esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno". Il danno è grave quando il beneficio di chi ottiene l'esecuzione è grandemente sproporzionato rispetto al pregiudizio di chi subisce l'esecuzione o adempie.

Passiamo ora ai provvedimenti che la Corte di Cassazione può emanare, ordinanze e sentenze, premettendo che:

a)   innanzitutto la Corte dovrà per prima cosa valutare i presupposti di decidibilità nel merito del ricorso e quindi esaminarne l'ammissibilità e la procedibilità;

b)   a questo punto la Corte dovrà affrontare i profili relativi alla corretta instaurazione dell'intero giudizio;

c)   andranno infine esaminati i profili di merito.

L'ordinanza è emessa nei casi previsti dall'art. 375, in ogni altro caso avremo una sentenza. Vediamone il contenuto:

a)   la più semplice delle sentenze di Cassazione è il rigetto del ricorso che si ha quando la Corte ritiene infondate le censure alla sentenza impugnata avanzate con l'atto di ricorso. Ciò determina la definitività della sentenza impugnata.

b)   può accadere che la Corte, pur ritenendo valide le lamentele del ricorrente, giunga ugualmente a respingere il ricorso: è il caso del rigetto con correzione dei motivi. Prima di cassare la sentenza la Corte deve valutare la causalità dell'errore commesso dal giudice della sentenza di appello e riconosciuto come tale dalle Corte. Siamo quindi in presenza di un errore esistente, ma che non ha inciso sul dispositivo, di un errore cioè che non è causale. La Corte, quindi, procederà alla sola correzione della motivazione in diritto. La correzione della motivazione non si può effettuare laddove il motivo di accoglimento o di rigetto cambi e tale cambiamento comporti una diversa portata precettiva. In questi casi è tuttavia possibile, se ve ne sono i presupposti, una cassazione sostitutiva, con pronuncia di merito.

c)   la Cassazione statuisce sulla giurisdizione e quindi emette una pronuncia che è definitiva in ordine alla questione di giurisdizione, con efficacia vincolante anche nei confronti dei giudici speciali. La stessa cosa vale anche in tema di competenza.

d)   abbiamo poi il caso di "cassazione senza rinvio" quando si giunge all'accertamento dell'impossibilità di arrivare ad una sentenza di merito. I casi sono:

difetto assoluto di giurisdizione (nei confronti di un giudice straniero o di un potere non giurisdizionale dello Stato);

causa che non poteva essere proposta (sia in senso oggettivo che soggettivo);

processo che non poteva essere proseguito (quando si verifica un ostacolo alla prosecuzione del processo stesso);

Una volta che la Cassazione abbia riscontrato fondato il ricorso le situazioni che si possono dare sono alternativamente due: o sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, oppure la Corte ha già tutti gli elementi per poter emettere una pronuncia definitiva.

Nel primo caso si avrà la cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altro giudice che avrà il compito di effettuare questi ulteriori accertamenti di fatto. Nel secondo caso, oltre all'annullamento, avremo anche la sostituzione della sentenza impugnata.

La pronuncia della Corte di Cassazione nasce già come formalmente passata in giudicato, tuttavia esistono due strumenti attraverso i quali è possibile in qualche maniera incidere su di essa e sono la "correzione della sentenza" (con cui si potranno far valere omissioni o errori materiali o di calcolo) e la "revocazione per errore di fatto".

Ambedue gli strumenti debbono essere utilizzati mediante ricorso da proporre entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza di Cassazione, o entro un anno dal deposito della stessa.

Il giudizio di rinvio

Il processo di rinvio è un procedimento chiuso a nuove allegazioni e a nuove istanze istruttorie. Nel giudizio di rinvio non viene riaperto un nuovo giudizio di appello, ma si rifà il processo dal punto in cui è caduta la censura della Cassazione in poi; vengono sostituite l'attività viziata e quelle successive a quella viziata.

Se la Cassazione cassa per motivi di giurisdizione o competenza: il vizio del processo sussiste fin dall'atto introduttivo cosicché tutto il processo viene ad essere viziato; andrà quindi rifatto tutto il processo.

nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 n. 4): quando la Cassazione coglie nell'iter processuale un vizio di un atto che "contagia" di nullità tutti gli atti successivi collegati. Occorre andare a vedere dove si colloca il vizio genetico del processo:

a)   se si colloca nell'atto introduttivo del processo di primo grado occorrerà rifare tutto il processo;

b)   se si colloca nell'atto introduttivo del giudizio di appello allora andrà rifatto il giudizio di appello;

c)   se il vizio è nato all'interno della sentenza impugnata come atto: allora tutto quello che è da rifare è la sentenza come atto.

vizio di motivazione (art. 360 n. 5): è tutto l'iter della decisione che deve essere rifatto.

Cassazione per art. 360 n. 3: la violazione o falsa applicazione di norme di diritto sostanziale si colloca nel secondo e terzo momento dell'iter che porta alla decisione (ricordiamo i tre momenti: 1) ricostruzione dei fatti storici; 2) interpretazione e applicazione delle norme sostanziali a quei fatti storici ricostruiti; 3) effetti giuridici che promanano dall'applicazione delle norme a quella certa fattispecie).

A questo schema ci sono però tre eccezioni:

la prima deriva dall'art. 394/3 secondo il quale nel giudizio di rinvio può deferirsi il giuramento decisorio;

le nuove conclusioni, allegazioni o richieste istruttorie possono discendere da una nuova impostazione in diritto della controversia da parte della Corte di Cassazione, che ha reso rilevanti fatti diversi da quelli dedotti in causa e quindi ha reso rilevanti le prove di quei fatti;

può darsi che fra il momento in cui si preclude l'acquisizione in giudizio di novità al momento in cui il giudice del rinvio deve pronunciare si siano verificati fatti nuovi, o si siano avute modifiche legislative;

potranno essere riproposte, in sede di rinvio, tutte le questioni assorbite dal giudice d'appello, ivi comprese le relative istanze istruttorie.

Il giudizio di rinvio si riassume nel termine perentorio di un anno dalla pubblicazione della sentenza di Cassazione, termine che non può essere abbreviato dalla notificazione della sentenza.

La revocazione

La revocazione è un mezzo di impugnazione in senso stretto con cui si può impugnare le sentenze di appello e quelle in unico grado. Inoltre, l'art. 391 bis ammette l'impugnabilità, per il vizio di cui all'art. 395 n. 4, anche delle sentenze della Corte di Cassazione. E' infine ammissibile anche la revocazione per provvedimenti che non hanno la forma di sentenza (decreto ingiuntivo, lodo arbitrale, convalida di sfratto per morosità).

Esaminiamo ora i motivi di revocazione previsti dall'art. 395:

se sono l'effetto del dolo di una delle parti in danno dell'altra. Per dolo si intende comunemente il raggiro idoneo a paralizzare la difesa della controparte.

se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza. Il riconoscimento della falsità della prova deve provenire non da chi ha formato la prova o da chi l'ha richiesta ma dalla parte vittoriosa. Vi deve essere anche la incolpevole ignoranza della dichiarazione o del riconoscimento avvenuti prima della sentenza.

se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario

se la sentenza è l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare

se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione

se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato

Fra appello e revocazione non c'è mai concorrenza: la stessa sentenza, cioè, non è mai sottoponibile contemporaneamente a questi due mezzi di impugnazione, perché, finché c'è la possibilità di appellare, l'appello assorbe la revocazione; quando è possibile la revocazione significa che l'appello non è più proponibile perché sono decorsi i termini.

Invece c'è concorrenza fra revocazione e ricorso per Cassazione perché la stessa sentenza può essere contemporaneamente sottoponibile a revocazione e a ricorso per Cassazione. E' pertanto possibile la pendenza di entrambi i mezzi di impugnazione.

Oltre alla revocazione che può essere proposta dalle parti si ha un'altra forma di revocazione che è quella proponibile dal P.M. L'intervento del P.M. è obbligatorio nelle causa che hanno ad oggetto diritti indisponibili perché la partecipazione del P.M. vuole garantire che al giudice non sia sottoposta una realtà falsa, ma che siano completi i fatti e la relativa istruzione probatoria. Il P.M. deve quindi essere avvertito della pendenza del processo perché partecipi allo stesso con poteri di allegazione e istruttori. Il P.M. può usare la revocazione in due casi:

quando egli non è stato chiamato a partecipare al giudizio;

quando la sentenza sia frutto della collusione delle parti per frodare la legge.

Vediamo ora il procedimento di revocazione.

La revocazione si propone con citazione davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. La citazione deve contenere, a pena di inammissibilità, il motivo di revocazione e, se si tratta di uno dei motivi di revocazione c.d. straordinaria, le prove relative al dies a quo da cui sono cominciati a decorrere i trenta giorni per proporre la revocazione: cioè le prove relative alla scoperta del dolo, al recupero del documento, alla conoscenza della falsità della prova ecc.

La citazione deve essere depositata nella cancelleria dell'ufficio giudiziario e le parti debbono costituirsi entro venti giorni dalla notificazione. Per il procedimento di revocazione valgono le norme generali del procedimento di fronte a quel giudice. E' possibile ottenere la sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata se l'esecuzione non ha ancora avuto luogo. Si svolge poi una normale istruttoria con tutti gli accertamenti del caso.

Occorre tenere presente che, nonostante la revocazione non sia sottoposta ad alcun termine finale di decadenza, nel periodo di tempo tra il passaggio in giudicato e la proposizione della revocazione le norme di diritto comune corrono: avremo quindi prescrizioni, decadenze, acquisti di terzi ecc.

Vediamo ora le pronunci del giudice della revocazione:

pronunce di rito: inammissibilità o improcedibilità;

pronunce di merito: rigetto o accoglimento con relativo annullamento della sentenza impugnata.

La sostituzione è possibile qualora l'istruttoria svolta sia sufficiente per una nuova pronuncia. In caso contrario il giudice pronuncia la revocazione con sentenza e rimette le parti in istruttoria. La revocazione della sentenza di revocazione non è possibile.

L'opposizione di terzo

Il mezzo di impugnazione disciplinato dall'art. 404, I° comma c.p.c., viene comunemente indicato come "opposizione di terzo ordinaria" e si caratterizza - insieme a quello previsto dal secondo comma dello stesso articolo, comunemente indicato come "opposizione di terzo revocatoria" - per essere utilizzabile esclusivamente dai terzi e cioè da chi non è stato parte del processo che ha portato alla emanazione della pronuncia che si vuole impugnare.

La nozione di parte che ci interessa è quella di "parte processuale".

Il diritto che il terzo fa valere deve sussistere nei confronti di ambedue le parti originarie: questo non significa comunque che l'opponente debba poter reclamare la soddisfazione di esso da ciascuna delle due. La sentenza che si oppone non deve inoltre avere effetti vincolanti diretti o riflessi nei confronti dell'opponente.

Il pregiudizio del terzo che ne giustifica l'opposizione presuppone:

una pronuncia, anche non formalmente di condanna, che riconosca dovuto da parte del soccombente o di un terzo un certo comportamento;

una incompatibilità fra il comportamento imposto dalla pronuncia e quello che il soccombente o il terzo devono tenere nei confronti dell'opponente;

incompatibilità nel senso che, per regola di diritto sostanziale, chi deve tenere quel comportamento verso uno dei soggetti non deve tenerlo nei confronti dell'altro.

A ciò consegue che, ove l'obbligato abbia tenuto per intero il comportamento impostogli, il pregiudizio ormai si è attuato e l'opposizione non ha più senso. Al terzo resta eventualmente la possibilità di agire in via ordinaria nei confronti della parte vittoriosa o in risarcimento dei danni nei confronti della parte soccombente.

L'opposizione di terzo è comunemente ritenuta un rimedio facoltativo poiché il terzo può raggiungere lo stesso risultato anche con un'autonoma azione in via ordinaria.

Oltre al terzo come titolare di un diritto autonomo, incompatibile e prevalente, la dottrina ha ammesso come legittimati all'opposizione di terzo anche il litisconsorte pretermesso e il falsamente rappresentato.

Per quanto riguarda gli effetti dell'accoglimento dell'opposizione di terzo, si deve anzitutto constatare che, ove l'opposizione sia proposta dal litisconsorte necessario pretermesso, la soluzione è che il giudice, una volta riscontrato il vizio del contraddittorio, deve per ciò solo annullare la sentenza impugnata e, se questa è una sentenza di appello, rimettere la causa al giudice di I° grado in applicazione dell'art. 354 c.p.c. Se invece l'opposizione è proposta ad un giudice di primo grado, questi può o previamente annullare la decisione e successivamente emettere la pronuncia sostitutiva.

Nel caso di opposizione proposta dal titolare del diritto autonomo, incompatibile e prevalente, l'eliminazione degli effetti della sentenza impugnata non risolve tutti i problemi in quanto, in certi casi, l'accoglimento dell'opposizione inciderà sul rapporto originario (es. doppia alienazione con susseguente obbligo al risarcimento del danno).

Vediamo ora l'opposizione di terzo revocatoria. Mentre l'opposizione di terzo ordinaria è data ai soggetti non vincolati dal giudicato altrui, l'opposizione di terzo revocatoria è strumento a difesa dei terzi cui è invece opponibile il giudicato altrui. In questa direzione l'opposizione di terzo revocatoria è lo strumento necessario per chi vuole sottrarsi all'efficacia della sentenza altrui, allegando la sussistenza del dolo o della collusione.

Per quanto riguarda gli aspetti più strettamente processuali, l'art. 404 ci dice che sono sottoponibili ad opposizione di terzo le "sentenze". A questa previsione dobbiamo aggiungere la possibilità di impugnare il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo (opposizione di terzo revocatoria), sentenze emesse da alcuni giudici speciali (es. Tribunale regionale delle acque) e infine ogni altro provvedimento che presenti i caratteri della definitività e decisorietà anche se non formalmente sentenze.

L'opposizione di terzo ordinaria non trova nessun termine per la proposizione. Al contrario, l'opposizione di terzo revocatoria deve essere proposta nel termine di trenta giorni dal momento in cui è stato scoperto il dolo o la collusione.

Competente per l'opposizione è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si impugna. Il procedimento si svolge secondo le regole previste per il giudizio innanzi al giudice competente.