Il contratto

IL CONTRATTO

IL CONTRATTO IN GENERALE

Il contratto è lo strumento previsto dall'ordinamento per la mediazione di interessi e per la creazione di rapporti giuridici. Esso è l'espressione fondamentale dell'autonomia che si manifesta nelle contrattazioni intersoggettive. L'autonomia che scaturisce dal contratto è espressione di con sensualità, perché entrambe le parti in causa vogliono soddisfare i propri interessi. L'art.1321cc. definisce il contratto come l'accordo di 2 o più parti che regolano un rapporto giuridico patrimoniale, ma si parla di contratto solo se ha carattere patrimoniale (art.1174cc.) (in teoria anche l'acquisto di un biglietto teatrale è un contratto, perché valutato economicamente, pur col fine di svago). Oltre ai contratti tipici, sono previsti dall'art.1322cc. i contratti atipici, ma solo per interessi meritevoli, già esaminati in precedenza. Quindi autonomia vuole di libertà ai soggetti di determinare il contenuto delle obbligazioni e combinarne con altre obbligazioni. Oggi la figura del contratto atipico non presenta più niente di strano, ma nel Codice del 1942 non erano ben definite le tecniche giuridiche. Oggi ci sono condizioni diverse, si ha una pluralità di contratti per più statuti dei singoli soggetti, il Codice è astratto e generale, infatti la disciplina si chiama "I Contratti in generale", ma non si può prescindere dalla specificità dei casi concreti. Si sente l'influenza del modello francese e napoleonico, per cui il contratto è l'atto di autonomia per eccellenza. I contratti atipici trovano la stessa tutela di quelli tipici. Per l'art.1372 il contratto genera una norma che vincola solo i contraenti, diversamente dalla legge dello Stato che genera doveri assoluti rivolti a tutti. I terzi sono estranei al contratto, ma se intervengono e lo turbano sono tenuti al risarcimento (art.2043cc.). Sono 4 i requisiti del contratto per art. 1321 e 1325 presentano i caratteri di generalità e astrattezza. Prima di parlare di contratto, un'altra figura importante è quella di "negozio giuridico". Il Codice civile tedesco dedica al negozio giuridico tutta una sua parte fondamentale. Anche alcuni manuali di diritto privato italiani fanno così, altri no. Il Trabucchi definisce il negozio come espressione dell'autonomia, dopo passa ad esaminare il contratto, senza distinguere chiaramente. In Italia, il negozio è dunque solo una chiave di lettura per studiare il contratto, in Germania c'è tutta una disciplina particolare invece, in Francia è come in Italia. Conseguenza: la dottrina guarda alla Germania, il Codice all'Italia e alla Francia. Quindi il negozio è una manifestazione di volontà, il contratto è la sua specificazione concreta. Mentre in Germania la figura del negozio prevale su quella del contratto, in Italia e in Francia il contratto ha la priorità, in quanto figura concreta, che soddisfa i bisogni e gli interessi umani. L'art.1324cc., estende poi la disciplina del contratto anche agli atti unilaterali, ma con tale estensione non si può dire che la norma si richiama all'ideologia del negozio, perché prevede sì l'applicazione di alcune regole del contratto agli altri atti, ma si tratta dell'applicazione di una figura normativa come il contratto, relativamente agli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale, poiché compatibili. Non è dunque una riesumazione del negozio giuridico. Il riferimento vale anche per gli atti negoziali, che non hanno cioè un contenuto volitivo e dispositivo. C'è un dibattito in proposito, perché se le norme del contratto si riferiscono ad atti unilaterali di varia natura, viene meno l'assunto che in tal modo si estende il valore del negozio come schema generale, perché tale valore in tanto si esprime in quanto la disciplina del negozio si applichi ad atti solo negoziali. La figure del contratto nel Codice italiano offre all'interprete uno strumento di integrazione normativa per altre tipologie di atti. Esempio: la volontà, nel contratto è intesa come l'accordo, ma l'accordo è per definizione un atto di manifestazione individuale di volontà, non prevede un atto unilaterale. Concludendo, la figura del negozio nel codice italiano non esiste, è una categoria di analisi e di studio, ed è utile in quanto il Codice avverte l'esigenza di offrire una disciplina integrativa per le ipotesi in cui i singoli atti non fossero adeguatamente regolati.

I REQUISITI DEL CONTRATTO

a) l'accordo. La formazione dell'accordo.

L'accordo è il quid essenziale che dà vita al contratto, che considera la capacità di negoziazione degli individui. L'art.1321 dà la definizione di contratto, il 1325 individua i 4 requisiti fondamentali (accordo; causa; oggetto; forma). Il 1321 parla di possibilità di "modificare, estinguere" un rapporto giuridico. L'accordo è la volontà di 2 o più soggetti, è il motore del contratto, ma anche gli altri 3 elementi sono essenziali. Ovvio che non si può immaginare l'accordo senza l'oggetto. Inoltre l'accordo deve essere "concretizzato" da una forma determinata. Il consenso è invece un elemento a parte; è la volontà delle parti e non vale solo come fenomeno psichico - spirituale, vale come "accordo normativo", e produce conseguenze giuridiche. La volontà poi devono essere manifestata oralmente, per iscritto, o tacitamente (si desume da un comportamento). Non vale il "Mero Silenzio" se non quando glielo attribuisce una legge; es.: art.1333cc. sui contratti con obbligazione del solo proponente, o perché così stabilito da accordi precedenti. L'art.1333cc. sui contratti con obbligazione del solo proponente, o perché così stabilito da accordi precedenti. L'art.1326 dice che "il contratto è concluso con l'accettazione dell'altra parte", il 1376 parla anch'esso di "consenso tra le parti" per trasmettere la proprietà. Nel momento in cui l'accordo è raggiunto, il contratto è concluso. Questo vale per i "contratti consensuali", ove il consenso è elemento sufficiente per la conclusione del contratto, e iniziano così a far decorrere gli effetti del contratto stesso.

CONTRATTI REALI E CONTRATTI CONSENSUALI

Nei "contratti reali" non basta il consenso, ci vuole la "consegna della cosa". Sono 3: "comodato" (art.1803) consegna di una cosa; "mutuo" (art.1813) consegna di denaro o simili; "deposito" (art.1776) ricevimento di una cosa. Sono questi i principali, ma non gli unici. Nei "contratti consensuali" la consegna invece avviene dopo la conclusione del contratto, e non si può parlare di inadempienza in quanto senza di essa il contratto non è nemmeno esistito. L'effetto della consegna, nel consensuale avviene immediatamente, a prescindere da un eventuale pagamento. Se il bene perisce, senza colpa, prima della consegna, in un contratto consensuale, il danno verrà sopportato dall'acquirente (perché l'alienante non ha colpa). L'affidamento delle parti ed eventualmente dei terzi, merita anch'esso tutela dall'ordinamento. Ma perché mutuo e apertura di credito, pur avendo la stessa causa, sono regolate da tecniche diverse? Perché il mutuo è un contratto reale (consegna di somma di denaro) l'apertura di credito serve per depositare in banca una somma, è un contratto consensuale che prescinde dalla consegna (conta l'impegno). Nel comodato, invece, prestito gratuito, l'impegno non conta, conta la consegna materiale dell'oggetto. Nell'apertura di credito l'obbligazione proviene dalla banca, qui la consegna non è necessaria per la certezza, nel mutuo, potendosi obbligare anche un soggetto diverso, la consegna appare necessaria per riscontro concreto. Nei contratti a titolo gratuito, la consegna è necessaria per la credibilità, nei contratti onerosi, contano le obbligazioni per l'attuazione del contratto. Il prestito gratuito, dunque, appartiene alla sfera della cortesia, e siccome non c'è corrispettivo. Concludendo, i contratti gratuiti esigono la consegna, dove c'è un corrispettivo invece non ce n'è bisogno (Contratti reali = gratis, Contratti Consensuali = soldi). Comunque per l'art.1813, il mutuo non è solo reale.

Esempio: di mutuo consensuale mi accordo con un amico per un prestito, poi non me li dà e il mio affare va a monte. Non ho diritto a risarcimento perché è un contratto di mutuo gratuito. Altro es. di mutuo oneroso: mi impegno in un prestito, avrò un interesse, poi non do i soldi, l'altro mi cita: anche qui niente risarcimento perché non c'è la consegna. Se da una parte il mutuatario potrebbe dire che il contratto se oneroso è valido senza bisogno di consegna, dall'altra il giudice potrebbe attenersi al Codice che vuole la forma reale di mutuo e vieta quella consensuale ( art. 1822). Ma allora se lo si stipula, il mutuo oneroso, sarà forse atipico? O invalido? Sarà comunque un contratto valido, benché atipico, perché modificante un tratto consacrato dal Codice. Il mutuo tipico è quello reale.

Però è ammessa la forma consensuale, seppur atipica, e deve essere tutelata perché rappresenta gli interessi delle parti. E'una variante. L'art.1155 parla dell'alienazione di uno stesso bene a più persone: "conta la buona fede, per i beni mobili". L'art.2644cc.fa lo stesso per i beni immobili: "qui conta il tempo": "qui conta il tempo". L'art.1376 è in contraddizione con questi 2 articoli:"qui conta il tempo". L'art.1376 è in contraddizione con questi 2 articoli: "per lui la proprietà si acquista per il solo effetto del consenso. Diciamo che dei 3 il tempo è l'elemento o il principio troppo incerto (non si potrebbe ammettere il consensuale): Quindi bisogna più tenere conto dell'art.1376 che valorizza il consenso, per cui il possesso è l'elemento posteriore, e la trascrizione non è elemento costitutivo ma solo dichiarativo dell'atto.

PROPOSTA E ACCETTAZIONE

La proposta è l'inizio del contratto, l'accettazione è il consenso. L'accordo è raggiunto quando proposta e accettazione convergono. A volte sono simultanee, a volte no. Serve per stabilire quando il contratto è concluso. Un'offerta con tutti gli elementi del contratto compresa la volontà, è una proposta, che genera l'accettazione dall'altra parte, il consenso. L'art.1335 dice che il "contratto è concluso con la conoscenza dell'accettazione" (se scritto) deve arrivare al destinatario, a meno che egli non provi di non averla ricevuta senza colpe. L'accettazione deve essere uguale alla proposta e deve giungere entro un termine adeguato alla natura dell'affare. Ci sono altre 3 teorie, oltre a questo principio di cognizione: sono di 1Emissione (accettazione emessa) 2 Spedizione (invio accettazione) 3 Cognizione (conoscenza dell'accettazione del destinatario). Ma quando il destinatario ne ha conoscenza? Di solito quando arriva al suo indirizzo. In Francia invece il giudice valuta di volta le circostanze e dice quando il controllo è concluso. Il Codice tace. Inoltre l'art.1335 parla "non di conoscenza effettiva ma di possibile conoscibilità". Anche l'art.1341, sui contratti standardizzati grandi imprese batte sulla possibile conoscibilità. Ma l'art.1335 ammette eccezioni es. se il destinatario prova di non aver potuto ricevere le notizie. Quali sono queste eccezioni? Sono però quelle in senso oggettivo; es. incendio, non quelle in senso soggettivo del destinatario; es. malattia perché di queste non potremmo esserne certi. Finché il contratto non è concluso, proposta e accettazione possono essere revocate. Col patto d'opzione art.1331cc., le parti, decidono che una di esse rimanga vincolata alla proposta. L'altra no. La proposta ferma invece è un impegno unilaterale che genera l'effetto di rendere inefficace la successiva revoca (iniziativa del proponente). Se la revoca c'è, ma il bene oggetto passa a un terzo, la revoca è comunque valida, anche se comporterà risarcimento e conseguenze. Nella proposta irrevocabile, la morte o l'incapacità sopravvenuta del proponente non toglie efficacia alla proposta. Lo stesso vale, al di fuori dell'irrevocabilità per un imprenditore (passa all'impresa).Art.1330cc..Queste regole però, registrano limiti o deroghe. Spesso non c'è bisogno di bilateralità (proposta e accettazione) e neanche di consenso. L'art.1333 parla di un'ipotesi di una proposta da cui scaturiscono obbligazioni solo per il proponente per concludere un contratto per cui una volta arrivata a conoscenza è irrevocabile, almeno di un rifiuto subito. Addirittura il silenzio vale come accettazione della proposta, e conclude il contratto (silenzio che di per sé non conta nulla, a meno che non lo dica una norma). Il principio con sensualistico vale dunque solo per i contratti con obbligazioni reciproche, cioè a prestazioni corrispettive. Se si impegnano ambo le parti, la legge vuole la volontà di entrambi, poiché se a obbligarsi è solo il proponente, per la conclusione del contratto, sarà sufficiente che il destinatario non la rifiuti. Ma se il silenzio fosse causato dall'impedimento?Non si sa. Sembra che l'art.1333(ex) si riferisca ad atti unilaterali più che dei contratti. Se così fosse, non sarebbe una deroga (riguardo al silenzio assenso). L'art.1236 sulla remissione del debito, subordina la rinuncia del credito alla mancata dichiarazione del debitore di volerne approfittare. E' solo un atto unilaterale, basato esclusivamente sulla volontà del creditore. Altro es. art.785 donazione obnuziale senza bisogno di accettazione: qual'è la differenza tra contratto (1333) e promessa unilaterale (1989). Sembra che qui il contratto sia una promessa unilaterale. In questo caso se formalmente è contratto ma di fatto atto unilaterale, il silenzio sarebbe lecito.

IL COMPORTAMENTO CONCLUDENTE

Non sempre il consenso nasce dall'incontro di proposta e accettazione: art.1327 es: di un commerciante che ordina a un fornitore la merce. Qui si ha la proposta e subito dopo l'esecuzione, che è l'attuazione del programma concordato. Con l'esecuzione si ha la conclusione del contratto: viene meno la fase dell'accettazione. Ovvio che l'accettante deve avvertire il proponente dell'iniziata esecuzione. La volontà espressa può essere per legge espressa o tacita. Allora il caso del 1327 è da inserirsi nella seconda. Un altro es: accettazione del testamento: essa può essere fatta o entro 10 anni, oppure può essere tacita (comincio senza dir nulla a disporre dei beni). Altro es: società di fatto: anche qui la condotta sostituisce la dichiarazione, perché le parti non si dichiarano ma si comportano come se fossero soci; e questo vincola i terzi. Possiamo dire che i segmenti del contratto presi da soli non contano; un atto unilaterale, sia con accettazione o meno, questa è "esterna" perché ne subordina l'esecuzione, non la formazione e l'esistenza. Quindi il contratto è già concluso senza bisogno dell'accettazione. Questo vale per l'accettazione nella remissione del debito, meno per l'art.1333, dove il silenzio "perfeziona" il contratto.

b) La causa

Il Codice dice che è la ragione del contratto. Il perché si segue un determinato vincolo contrattuale. Specifica i bisogni degli interessati e da essa deriva la funzione del contratto (spostamento di una situazione giuridica patrimoniale del contraente). Per l'art.1372 perché il contratto meriti la forza di legge è necessario che la causa superi il controllo di meritevolezza: lecita e socialmente apprezzabile. Si valutano ovviamente anche i sacrifici e gli interessi e i vantaggi ottenuti. Quando il contratto è tipico, la meritevolezza è sempre in astratto, perché il modello è quello previsto. Si parla di funzione costante della causa, se coincide con il contratto tipico. La causa in astratto sarà sempre lecita. In concreto, specie nei contratti tipici, la causa può essere illecita. Non c'entra se il contratto è atipico o tipico: bisogna guardare alla meritevolezza della causa in concreto. Lo strumento di indagine sarà sempre tipico e lecito, per esaminare la causa in concreto. Un es.: art.1344cc. sui contratti in frode alla legge": apparentemente si esegue un contratto valido, ma si arriva ad un risultato proibito; es.: il patto di riscatto, lecito, diventa patto commissorio, vietato. Art.1500 patto di riscatto, cioè il venditore potrebbe "riavere" il bene venduto per la clausola di riscatto. Così è lecito, ma può essere utilizzato per perseguire finalità tipo patto commissorio, in questo caso è nullo. L'art.2744cc. cerca di impedire di «distorcere» la legge. Col patto commissorio si vorrebbe ottenere dal debitore una garanzia in via indiretta, abusivamente, sfruttando una forma giuridica tipica che è quella compravendita e distorcendo le sue finalità specifiche verso scopi incompatibili con la vendita. Non si vuole il trasferimento di un bene, ma lo si subordina all'esito di una diversa vicenda di prestito, abusando delle figure giuridiche. Quindi non potremo mai dire che il problema della ricerca della causa non si pone nei contratti tipici, perché prevista in astratto. Lo stesso vale per i contratti "tipici", perché prevista in astratto. Lo stesso vale per i contratti "atipici"dove comunque bisogna cercare la ragione della causa. Si distinguono "tipo"e "causa":

- tipo = è lo schema organizzativo del contratto.

- causa = è l'elemento di valutazione della funzione (va visto se è lecita o meno).

Mentre il tipo indica il modello costante in astratto, la causa non si costituisce mai in astratto: si guarda caso per caso all'interesse perseguito in concreto. Questo nei contratti tipici. Nei contratti atipici, non c'è confronto fra tipo e interesse concreto perché il tipo non c'è), allora si valuta complessivamente l'assetto realizzato dai contraenti. I motivi sono invece le ragioni individuali o personali che portano al contratto, non sono irrilevanti per il diritto ma sicuramente poco controllabili (logicamente).L'art.1345 dice che i motivi se "esteriorizzati", provocano la nullità del contratto, se illeciti e comuni alle parti. L'art.1362 fornisce regole per interpretare i contratti, che desumono dal comportamento delle parti, specie per i contratti con aspettative impliciti. I motivi, dunque, sono rilevanti solo per valutare l'illiceità quando sono comuni a entrambe le parti.

c) La forma     

La forma, è assieme agli altri, requisito essenziale per il contratto. Non esiste contratto senza forma. La regola generale è quella della libera scelta della forma, purché socialmente utile e volontà univoca. Sono 5 forme: scritto, orale, gesto, comportamento concludente e silenzio. Però ci sono disposizioni che impongono determinate forme. Esempio: forma scritta per negozi solenni. L'art.1350cc. elenca i casi di forma scritta: proprietà e diritti reali, godimento ultranovennale su immobili, donazioni, società di capitali, matrimonio, testamento, ecc. Inoltre il contratto preliminare deve avere la stessa forma di quelli successivi. In alcuni casi, la forma scritta, pena la nullità, serve ad aiutare il contraente più debole (contratti d'investimento); in altri è richiesta solo per la prova (contratto d'assicurazione). C'è poi la forma convenzionale, che è quella concordata tra le parti. Anche questa, se non è corretta può provocare nullità. Integrazioni più gravose possono essere ridotte dalle parti, ma mai possono sminuire quello che prevede la legge Esempio: una forma orale per una vendita immobiliare, sarebbe un atto nullo. La pattuazione delle parti, sulla forma, può esigere qualcosa in più ma mai in meno di ciò che è richiesto dalla legge.

d)L'oggetto

l'art.1470cc. definisce l'oggetto in base a 1) contenuto 2) effetto giuridico 3) bene materiale. L'art. 1346cc. Definisce i requisiti dell'oggetto: 1) possibile (al momento degli effetti) 2) lecito (non contrario a ordine pubblico o costume) 3)determinato (fissati dei criteri fissi). Esempio: le parti possono stabilire, se sono d'accordo entrambe, forme particolari di determinazione del prezzo. Per l'art.1474, se le parti non lo hanno stabilito, si può stabilire con vari criteri; es.: stabilito dal Presidente del Tribunale.

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Ci sono 2 categorie di effetti del contratto:

- effetti reali: di trasferimento della proprietà, art. 922cc. "contratto come strumento idoneo al trasferimento dei diritti reali", senza bisogno intervento esterno. Nel codice Napoleonico c'erano solo questi.

- effetti obbligatori: art.1173cc.: creano vincoli personali tra i contraenti, diritti e obblighi, mentre gli effetti reali sono sulle cose gli effetti obbligatori sono sulle persone. I reali non riguardano persone, negli obbligatori c'è una relazione intersoggettiva tra debitore e creditore. Reali e obbligatori possono coesistere (trasferimento, consegna e pagamento). Le tecniche di formazione del contratto ne producono i relativi effetti ( se, come, quando tali effetti si producono). Il Codice civile stabilisce le 2 funzioni fondamentali del contratto:

- trasferimento diritti e circolazione beni.

- costituzione obblighi e impegni.

VALIDITA' ED EFFICACIA DEL CONTRATTO

Un atto è valido quando è conforme ai requisiti previsti dalla legge. L'invalidità indica un difetto originario, genetico dell'atto privato. La nullità è quella forma sanatoria che non ammette rimedio; l'annullabilità è meno grave e consente rimedio per la conservazione dell'atto. L'invalidità può aversi o per deficienza strutturale (contro principi ordinamento) o per scopi illeciti (scopi non tutelati). Ci sono sanzioni per questi abusi (es. urbanizzazione, comandi superiori, parcheggi, ecc. e sulle "clausole". La Comunità europea prevede nullità e inefficacia per gli atti che ledono il consumatore, quale soggetto debole della contrattazione. Così anche nel nostro ordinamento si sono introdotte norme che dichiarano invalidità e inefficacia del "contratto sperequato". L'inefficacia è la non produzione di effetti giuridici. Il contratto "nullo", per carenze strutturali originarie, è sicuramente inefficace. Invece quello annullabile può essere efficace all'inizio fino a quando e se verrà annullato. L'art.1353 dice che un atto valido può essere inefficace se le parti lo hanno sospeso (gli effetti) in attesa del verificarsi di una condizione. Un atto poi può essere inefficace per alcuni

soggetti es. contratti di alienazione in frode ai creditori art.2901cc. Inefficacia e invalidità dunque non sempre coincidono. L'"inesistenza" è solo a livello dottrinale, manca il requisito essenziale alla logicità del contratto, non è neppure riconoscibile. Esempio: quando non c'è accordo logico tra proposta e accettazione, oppure non è neppure riconoscibile. Esempio: quando non c'è accordo logico tra proposta e accettazione, oppure non è indicato l'oggetto: non è riconoscibile né dall' ordinamento né dalle parti. Con l'inesistenza l'ordinamento non può nemmeno dare una valutazione, in quanto l'atto non è individuabile. La nullità invece designa comunque un giudizio giuridico: es. la vendita di un immobile in forma orale è nulla, ma non inesistente perché potrebbe essere riconosciuta dai contraenti. L'inesistenza non consente poi recupero. Qualche eccezione per l'atto nullo es. testamento orale: è nullo perché ci vuole la forma scritta, ma per l'art.590, se colui che può far valere la nullità non lo fa, il testamento è convalidato. Stesso discorso per il testamento falso. Per vedere se questi testamenti fossero non solo nulli ma anche inesistenti, ci vorrebbe un testimone, perché i requisiti fondamentali sono la certezza e la controllabilità. Esempio: testamento olografo (scritto in parte a macchina): è nullo, perché dovrebbe essere scritto, ma non inesistente (c'è la volontà del testatore). Nella dichiarazione orale non si può controllare la volontà del testatore: qui, mentre la dottrina non la ritiene recuperabile (mancano i requisiti essenziali); la giurisprudenza (Corte di Cassazione) cerca di recuperarla affinché la volontà del testatore non sia perduta per sempre (ci vuole comunque un elemento minimo di sostegno). Il testamento falso è inesistente perché il soggetto non ha espresso alcunché, la dichiarazione orale non è inesistente, ma manca la controllabilità della sua esistenza. Allora la giurisprudenza ritiene che se la dichiarazione orale si può provare, è recuperabile (ex art.590).

NULLITA'

L'art. 1418 c.c. parla di nullità « quando viene violata una norma imperativa », senza guardare caso per caso. La nullità è "virtuale", l'annullabilità è "testuale". Gli interpreti guardano poi caso per caso le nullità. C'è un doppio limite:

- contenuto contratto contrario a disposizioni di interesse generale;

- che tali disposizioni incidono sul potere contrattuale privato.

Il 2° comma art.1418 prevede nullità per:

- manca uno dei requisiti previsti dall'art. 1325 (accordo, causa, oggetto, forma, se prescritta dalla legge);

- illiceità causa e illiceità motivi previsti dall'art. 1345;

- oggetto impossibile, illecito, indeterminato, art. 1346.

Un atto nullo è geneticamente inefficace, perché ha struttura che non rispetta i canoni previsti dall'ordinamento.

L'atto nullo è incompatibile con la tutela dei valori collettivi, solo dopo dei singoli contraenti

7 motivi della nullità dell'atto:

1) nullità = inefficacia             2) Chiunque legittimato può chiederla

3) no convalida                             4) non si prescrive 10 anni usucapione e ripetizione

5) no rinuncia         6) retroattività e vale anche per terzi.

La nullità prevede una sanzione definitiva. La sentenza del giudice è solo dichiarativa, non costitutiva.

6 eccezioni in cui la nullità produce effetti:

1)contratti di lavoro, violanti la legge, valgono le prestazioni già eseguite;

2)se si accetta donazione (testamento) poi non vi può rinunciare con nullità;

3)neanche chi non è vero erede;

4)se l'impresa è registrata, la nullità della società vale solo in pochi casi e sono comunque validi gli    

atti dopo la registrazione;

5)la trascrizione è obbligatoria, se avviene dopo 5 anni dall'atto impugnato, non pregiudica i diritti

dei terzi in buona fede acquistati con atto trascritto anteriore;

6)matrimonio nullo, effetti validi fino alla sentenza, buona fede o eccezionale timore, effetti validi

anche per i figli prima e dopo il matrimonio. Quindi l'ordinamento dispone limiti per la nullità e

vi collega alcune conseguenze, perché la nullità troppo rigida talvolta sacrifica gli interessi delle

parti (ci vogliono i requisiti minimi di riconoscibilità sociale).

ANNULLABILITA'

E' meno grave. Ci sono requisiti fondamentali ma con alterazioni che li "viziano". L'annullabilità è "testuale", ci sono previsioni normative delle situazioni che le generano.

Gli atti sono annullabili:

1- art 1425, 428 incapacità di un contraente;

2 - ex art 1427 vizi del volere;

3 - art 1892 dichiarazione inesatta, dolo, colpa grave nei contratti ad es. assicurazione;

1 - altri casi art 1394,1395, 184. La differenza tra nullità e annullabilità è sconosciuta nel Codice '42 e in Francia. Nell'annullabilità contano più gli interessi delle parti, e mantenere l'atto. Quindi: 1)annullabile è efficace fino alla sentenza; 2)annullamento chiesto solo dal leso, eccezione per interdetto legale, allora chiesto da chiunque; 3)convalidato dal contraente; 4)prescrizione in cinque anni, ma la pretesa avversaria è perpetua (se la controparte lo chiamasse in giudizio) es. contratti annullabili non ancora eseguiti. Ma il vizio dell'atto, l'invalidità, resta comunque; 5)art 1462 non si può rinunciare preventivamente all'annullabilità (per tutela interessi generali). 6) i diritti dei terzi in buona fede sono slavi eccetto se si tratta di un incapace legale. Inficiati i diritti dunque di:

a) chi contratta con incapace legale (troppo debole e troppo facile accertarsi)

b) terzi in mala fede (non tutelati)

c) coloro che hanno acquistato a titolo gratuito (meno bisognosi di tutela)

d) chi ha trascritto l'acquisto dopo la trascrizione dell'atto di annullamento.

LA SIMULAZIONE

Nel diritto privato non bisogna arrestarsi di fronte alla scelta apparente del modello di contratto, ma guardare in concreto ciò che le parti hanno prospettato ed inteso perseguire. In questo quadro si inserisce la figura della simulazione. La simulazione è regolata dall'art. 1414. Simulare significa creare una situazione apparente che non corrisponde all'effettiva intenzione delle parti. Esempio: le parti stipulano una vendita, ma non ne vogliono gli effetti (trasferimento, pagamento e consegna). Non significa non creare nessuno effetto, ma un effetto diverso. Si ha simulazione assoluta es. ho creditori che vogliono i miei beni, allora io li vendo ma sono d'accordo con l'acquirente che è una vendita simulata. La simulazione relativa è es. voglio fare una donazione ma uso la forma della vendita (qui realmente non si vuole nulla di diverso dall'apparenza creata). La simulazione di persona è es. voglio fare realmente una vendita, ma voglio che appaia acquirente un diverso soggetto (interposizione di persona). Tre casi: a) stipula contratto senza effetti; b)stipula contratto ed effetti diversi; c) simulazione solo alcuni elementi del contratto. Il contratto simulato vale di fronte ai terzi. L'art. 1414 ritiene la simulazione illecita solo se è a scopo di elusione di eventuali norma imperative. Effetto ai terzi: es. io vendo simulatamene la casa per sfuggire ai creditori. I creditori del simulato acquirente dicono che la vendita è effettiva così il loro debitore ha più soldi, i creditori del simulato alienante dicono che è vendita simulata per non perderne la garanzia. Altro es. vendo simulatamene la casa a Tizio. Poi tizio la dà ad un terzo. Può il simulato alienante rivendicare la casa? La legge deciderà in base alle circostanze ed ai terzi. Per l'art. 1415, i diritti del terzo sono validi se acquistati in buona fede, non sapendo cioè dell'apparenza. Il Codice civile italiano tutela i terzi, la sicurezza dei traffici e circolazione dei beni c'è chi sostiene la tesi della nullità della simulazione, perché manca il requisito di volontà (art.1325). Ma hanno torto. E' vero che c'è sovrapposizione tra causa in astratto e causa in concreto; ma le parti potrebbero fare un contratto senza intenzione di simulazione e solo dopo non eseguirlo (per negligenza o per motivazioni sopravvenute). Nella simulazione invece era proprio la non esecuzione del con tratto. Alcuni autori addirittura sostenevano che nella simulazione manca il requisito della causa, ma anche qui hanno torto per la stessa ragione. Nella simulazione, c'è un accordo "privato" riconoscibile solo tra i contraenti, e allo stato ed ai terzi si fa vedere solo il contratto concluso. Inoltre, se mancasse veramente la volontà, e la simulazione fosse nulla, non ci sarebbe nessun effetto verso i terzi. Invece la simulazione genera effetti verso i terzi. Esempio: terzo che basandosi sull'apparenza formale del contratto può diventare acquirente di un bene. Ci sono due volontà invece: quella di stipulare un regolare contratto, formale, e quella che sia inefficace, per volontà delle parti. Se poi dopo aver stipulato una vendita simulata, i contraenti ne volessero gli effetti potrebbero farlo liberamente, senza un nuovo contratto come nel caso della simulazione nulla. Dunque il contratto è realmente stipulato e formalmente valido: solo gli effetti non sono voluti. Quindi due volontà: 1) stipula del contratto 2) inefficacia di esso stabilito preordinatamene.

La simulazione non è nulla. Il codice dice "non produce effetto tra le parti". Questo però è il caso della simulazione assoluta. Nella simulazione relativa le parti stipulano un contratto, ma volgono gli effetti di un contratto diverso. Esempio: si stipula un compravendita, ma si vogliono gli effetti di una donazione, ed è quest'ultima a valere tra le parti. Questo si chiamerà contratto dissimulato e dovrà (per l'art.1414) presentare i requisiti di sostanza e di forma. Sostanza significa che deve essere valido. Ma la forma? Se venisse fuori la forma della donazione, non ci sarebbe più nessuna simulazione. Verrebbero fuori due forme, incompatibili tra loro, due contratti diversi. Quale deve prevalere?Allora nella simulazione relativa, non si guarda solo quali contratti hanno voluto le parti, ma anche quelli effettivi che hanno voluto tenere nascosti. Il requisito di sostanza è chiaro, devono essere leciti gli scopi. Art.1472: è possibile la vendita di una cosa futura, ma non la donazione. Se si volesse far passare questa vendita per donazione sarebbe illecita. Il problema riguarda la forma: la donazione esige la forma pubblica. Quale uso? Quella "assunta" dal contratto simulato o quella "assunta" dal contratto dissimulato? La forma è assunta dal contratto simulato(vendita) perché ha funzione di atto pubblico necessario per la donazione. Esempio: stipulo una compravendita, ma voglio una donazione. E' previsto corrispettivo, ma poi non lo ricevo. Allora viene fuori il reale intento delle parti che è quello della donazione.

Concludendo quindi, nella SIMULAZIONE RELATIVA il contratto dissimulato non esiste formalmente: la forma che assumerà sarà quella richiesta dalla legge, attinta dal contratto simulato.

Poi c'è la SIMULAZIONE DI PERSONA: non riguarda la natura del contratto, ma la persona; voglio per es. vendere un bene ma l'effettivo destinatario non vuole apparire, si ricorre all'interposizione dell'uomo di paglia, formalmente acquirente. Diritti ed obblighi ricadono sul contraente effettivo, ma formalmente sul contraente apparente. Interposizione "fittizia": fittizia vuol dire che "è come se non esistesse", ma non in senso letterale: formalmente l'interposizione dell'uomo di paglia è perfetta, sostanzialmente non sarà lui a risentire degli effetti del contratto. Comunque perché sia simulazione di persona l'accordo deve essere fra tutti e tre i soggetti. Se fossero solo due, la simulazione sarebbe una vicenda interna tra contraente e terzo. Poi sarà accertata la verità (se ci sono tutti e tre).

RAPPRESENTANZA E MANDATO

Di solito coincidono soggetto che agisce e soggetto titolare dell'interesse. Se così non fosse ci sono due diverse soluzioni:

- rappresentanza = non è un abuso, è il titolare che fa agire un altro "per nome e per conto suo" e tale investitura sarà dichiarata nel contratto.

- mandato = un soggetto si obbliga a stipulare un contratto con un altro senza dire che agisce in nome e per conto di un altro, poi in via interna ritrasferirà a questo ciò che ha stipulato per suo conto ma in nome proprio.

Il rappresentante è colui che agisce in nome e per conto di altri e gli effetti giuridici ricadono direttamente nella sfera del rappresentato. Se stipulo un contratto ma non dichiaro che lo faccio per conto di un altro, gli effetti giuridici ricadono su di me, poi, con un altro atto li riverserò sul terzo. L'art. 1338 dice che nella rappresentanza gli atti del rappresentante hanno stesso valore ed efficacia di quelli del rappresentato. Quindi non è che l'atto sia imputato al rappresentante e le conseguenze al rappresentato, sia l'atto integrale che le conseguenze sono imputabile al rappresentato. L'atto di autorizzazione ad agire in mone e per conto del dominus si chiama procura. La procura non è un contratto, ma un atto unilaterale con cui il dominus investe il rappresentante del potere di agire e ne individua i limiti. La procura non richiede l'accettazione del procuratore: ma è un potere ed anche un dovere? Se non adempie l'obbligo, può essere citato dal dominus? Non è un dovere: non c'è obbligo tra rappresentato e rappresentante, ma una responsabilità (il procuratore sarà responsabile non per l'inadempimento dell'obbligo ma per la violazione dell'altrui affidamento, perché aveva creato un'aspettativa). La procura comunque non regola i rapporti interni tra dominus e rappresentante, ma solo il rapporto con i terzi. E' il mandato che costituisce lo schema per la gestione degli affari altrui. Art.1703: definizione mandato, come impegno obbligatorio; art.1704 rapporti con rappresentanza. Se al mandato viene aggiunta la procura si ha rappresentanza. Il mandato regola solo i rapporti interni, la procura quelli con i terzi. Il mandatario acquista un bene, per nome suo e solo dopo lo trasferirà al mandante art.1706; nella procura agisce per nome e per conto del dominus, su cui ricadono direttamente gli effetti. I casi sono tre:

1. procura senza mandato: soggetto agisce in nome e per conto di altri, senza obbligo, effetti diretti sul domins;
2. mandato senza procura: soggetto agisce in mone proprio, con obbligo, o dopo ritrasferirà gli effetti sul dominus;
3. mandato più procura: soggetto agisce in nome e per conto del dominus, con obbligo, effetti diretti sul dominus.

L'ipotesi C è quella più sicura per il rappresentante, nella B il mandatario potrebbe rifiutarsi di trasferire gli effetti, ma l'art.1706 poi glielo imporrà. L'art. 2932 dice che il contratto preliminare obbliga le parti a stabilire poi il contratto definitivo, altrimenti interverrà la legge a renderlo obbligatorio. Stessa tutela vale per il mandato, cioè la sentenza può dichiararlo concluso lo stesso (è il titolo che si sostituisce al contratto definitivo o al consenso del mandatario). C'è poi il caso in cui il rappresentante agisce senza potere o ecceda i limiti: da un lato il dominus non ha conseguenza, perché non lo aveva investito di poteri; d'altro va considerato il terzo che ha stipulato un contratto col "falso rappresentante": pur essendo in buona fede, ha stipulato un atto inefficace. Il dominus non è a conoscenza e non subisce conseguenze. La procura poteva essere scaduta o si può averne ecceduto i limiti, oppure è stata revocata. Il dominus non subisce conseguenze, anche se il contratto è a nome suo. Il terzo non può nemmeno pretendere che il falso rappresentante esegua il contratto perché lo ha fatto in mone del dominus. Semmai il terzo può chiedere il risarcimento dei danni al falso procuratore (art.1398) non si tratterà di un responsabilità contrattuale (mancato adempimento contratto), ma extra contrattuale per violazione della libertà contrattuale. L'art.1338cc parla di interesse negativo inteso come occasioni perdute, spese affrontate ecc. inoltre il terzo non deve essere solo in buona fede (ignora che il procuratore fosse falso), ma anche diligente (deve aver chiesto al procuratore chi fosse). Solo se ci sono queste due condizioni l'art.1338cc prevede risarcimento.

L'art.1399, poi prevede la ratifica, quando il dominus, scoperto tutto, accetti quanto compiuto in suo nome senza procura: è una procura con efficacia retroattiva perché conferita dopo mentre la procura normale è attribuita in via preventiva. Poi l'art.1396 prevede il principio di apparenza: se il dominus scopre il falso procuratore, ma non lo dice ai terzi, i terzi possono chiedere a lui l'adempimento degli obblighi del contratto: apparenza in quanto la legge considera esistente ciò che nella realtà non sussiste. Negli altri casi ( quelli visti prima) non poteva valersi il principio di apparenza. Laddove la carenza è originaria, comporta solo il risarcimento del danno del falso procuratore, se invece il dominus era in mala fede il contratto è reso operativo dal codice. Il fine di tutto questo è quello di tutelare i terzi. Il principio di apparenza può essere fatto valere solo in specifiche situazioni. L'art.1189 prevede la figura del creditore apparente, colui che appariva al debitore legittimato a ricevere la prestazione: se il debitore salda, in buona fede, sarà liberato. C'è infine l'erede apparente, che appare tale in base ad un testamento, poi revocato da un testamento successivo (quanti uno ne vuole, ma l'ultimo è vincolante).

VIZI DELLA VOLONTA'

L'accordo deve formarsi liberamente, senza interferenze esterne, che vizierebbero l'atto e lo

renderebbero annullabile. I vizi sono per errore, dolo e estorto con violenza.

a)     l'errore

Qui l'accordo si è formato con la visione distorta di alcuni elementi, la rappresentazione non coincide con la realtà oggettiva. Va giudicato ciò che è stato e ciò che si sarebbe voluto. C'è l'effettiva volontà dell'uno e l'affidamento dell'altro alle validità del contratto in buona fede e diligente. L'errore deve essersi formato spontaneamente nella mente di uno, senza interventi esterni. Art.1429: non tutti gli errori danno luogo all'annullabilità: errore essenziale se: 1) natura o oggetto contratto 2) qualità oggetto 3) natura o qualità di una persona determinante al consenso 4) se, errore di diritto, era l'unica ragione del contratto. Se non rientra in questi casi l'errore l'atto non è annullabile es. valore di un bene non genera errore rilevante, nemmeno se si era fatto il contratto solo sulla base di quello. E' prevista una misura media di diligenza e co0mpetenza dei contraenti: se si tutelasse anche l'imprudenza, si andrebbe contro il principio di libertà di contrarre (valutazioni soggettive di convenienza su cui l'ordinamento non interviene). L'art.1341 annulla l'atto per errore con diligenza. Se poi l'errore non fosse rilevabile valgo9no la buona fede e la diligenza e chi cade in errore si sacrifica.

b)     violenza

Quella fisica implica totale mancanza di consenso quindi nullità (alzo il braccio di un altro ad un'asta). Quella morale è quando si stipula un contratto sotto il timore di una minaccia, ed è annullabile. Per l'art.1435 la violenza morale ai danni della persona riguarda la sua integrità fisica, il mone o i beni. Il male deve essere ingiusto in sostanza e scopi. Esempio: minaccia far valere un diritto chiedendo fallimento debitore, diventa violenza se si vuole un vantaggio ingiusto. Esempio: compravendita. Così interviene l'ordinamento annullando l'atto (art.1438). Il male deve essere notevole, secondo criteri medi. Esempio: non vale "timore reverenziale", perché non c'è vera minaccia, è una sensazione interna. La violenza è negoziale: l'alternativa a non stipulare il contratto è la violenza. L'altro contraente non viene tutelato, vista la gravità dell'atto violento. Art.1434 è annullabile anche l'atto con violenza ese4rcitata da un terzo a beneficio di un altro che pur non ne era a conoscenza.

c)     dolo

Il dolo si ha quando l'inganno di un contraente provochi l'errore dell'altro, cui è strappato il consenso (guidato male). E' un vizio del volere e non solo una manifestazione psicologica. Non importa che il dolo sia essenziale, ma deve essere determinante Al consenso per generare annullabilità. Se il dolo non è determinante per il consenso genera solo obbligo per il risarcimento, e non annullabilità. Il dolo deve essere "serio", es. non vale una pubblicità che esalta un prodotto, ed influenza una persona credulona. La pubblicità "dolus bonus" solo talvolta può diventare ingannevole, per questo la direttiva CEE 84/450 (d. lgs. 25/01/1992 n.74) ha previsto un'Autorità garante che la rende più utilizzabile (la pubblicità) a associazioni imprenditori e consumatori. Il dolo esercitato dal terzo è annullabile solo se il contraente sapeva che ne avrebbe esercitato vantaggio. IL contraente, vittima dell'inganno, non potrà far valere il dolo del terzo ai fini dell'annullamento: egli potrà chiedere il risarcimento, ma il contratto resterà valido a meno di un errore essenziale de3l terzo riconoscibile dalla controparte: in questo caso sarà annullamento sulla base dell'errore, non del dolo.

INVALIDITA' E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Es. io acquisto un quadro di famoso pittore poi scopro che è falso e lo contesto al venditore. Può darsi che io mi sia sbagliato sul valore del quadro; oppure il venditore si fosse sbagliato, oppure ancora il venditore mi ha consegnato falsamente un quadro famoso senza promettermi la qualità. Se l'errore è l'autenticità è un vizio del consenso; se è inadempienza del venditore, per la qualità promessa, allora c'è la risoluzione del contratto. Se il rimedio sarà annullabilità, allora sarà vizio del volere, se sarà l'inadempienza, il contratto sarà valido. Quindi sono diverse risoluzione ed invalidità. Se il difetto è nella fase della rappresentazione dell'oggetto, è vizio del volere. Se invece la rappresentazione del venditore non è stata alterata e dopo scoprirà il patto allora sarà colpa, inadempienza del venditore. In definitiva se è stato consegnato ciò pattuito, e non corrisponde all'interesse del compratore, il difetto sta nella rappresentazione; se è consegnata una cosa diversa da quella pattuita, il difetto sta nell'esecuzione del contratto, ma inadempienza vuol dire risoluzione del contratto, scioglimento e inefficacia sopravvenuta degli effetti giuridici. La nullità è invece inefficacia originaria per struttura, nella risoluzione si guarda lo svolgimento, l'esecuzione. Quindi invalidità = inidoneità genetica contratto produrre effetti. Risoluzione = inefficacia non per insufficienza strutturale, ma interviene qualcosa che incide sulla vicenda del contratto, e ne determina lo scioglimento. Assolutamente poi non si può dire che invalidità ed inefficacia coincidano. Inefficacia può essere per determinati motivi (nullità, condizione simulato o in frode ai creditori): noi guardiamo solo il risultato: è inefficace. L'invalidità o è originaria o non è invalidità.

Risoluzione per inadempimento

E' l'art. 1453: uno dei contraenti non rispetta gli accordi si chiede la risoluzione o il risarcimento. Il contratto è valido, sarà il comportamento di una delle parti a portare allo scioglimento (se il contratto fosse nullo non avrebbe senso né risoluzione né risarcimento).

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione

E' l'art. 1463 es. pattuisco mi arrivi petrolio, poi scoppia la guerra in medio oriente ed il mio contraente non me la da più: è una risoluzione per impossibilità sopraggiunta. Con essa si estingue il vincolo obbligatorio, con eventuali obblighi restitutori. Se il bene era impossibile fin dall'inizio, si aveva la nullità.

Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione

E' l'art. 1467 es. pattuisco petrolio, poi il prezzo del petrolio sale troppo e non lo può più dare. E' un evento straordinario sopravvenuto, che determina la risoluzione del contratto. Ma l'onerosità deve essere straordinaria cioè il prezzo deve essere veramente alto.

In tutti e tre questi casi c'è un elemento comune: sono comportamenti successivi che intervengono a modificare il rapporto come era stato stabilito in origine. In tutti e tre i casi l'invalidità è estranea.

RESCISSIONE DEL CONTRATTO

Sono gli artt.1447 e 1448: è stipulato un contratto in uno stato di bisogno o pericolo proprio o altrui, e il contraente ne approfitta; es. ho bisogno di soldi, chiedo 1000 ad uno, che me ne offre solo 300. Contratto concluso su sproporzione originaria. Nel caso dell'eccessiva onerosità, invece la sproporzione era sopravvenuta. Il Codice prevede la possibilità di esercitare la rescissione entro un solo anno dalla conclusione del contratto, purché la lesione perduri, e così si differenzia dai vizi del volere (invalidità). Però il rimedio reagisce ad un vizio originario, e questo è tipico dell'invalidità stessa. Riguardo ai terzi, il contratto nullo fa valere la nullità anche rispetto ai terzi. Invece nell'annullabilità vale ai terzi solo se dipende da incapacità legale, vizi consenso, in titolo onerosi e buona fede.

Art.1452: nella rescissione restano validi i diritti dei terzi. Art.1458: validi anche per la risoluzione. Art.1449: non rescindibilità in azione prescritta. Art.1442: nel caso della annullabilità è sempre opponibile. Art.1451: rescindibile non può essere convalidato. Art.1444: convalida per annullabilità. Artt.1447 e 1448: ammessa la sanatoria. Art.1450: ammessa l'equità.

Alcuni elementi emergono: 1) prescrizione breve concluso contratto. 2) poca opponibilità rescindibilità. 3) non convalida rescindibile. 4) salvi diritti terzi.

Sembrerebbe che siamo in presenza di invalidità. La legge fa decorrere l'anno per svincolarsi dalla situazione psicologica subita dal contraente, si distacca dai vizi del volere. Sarebbe in giusto iniziare la prescrizione quando il contraente è sotto errore o violenza. Se la prescrizione decorresse dalla conclusione del contratto, verrebbe vanificata la tutela del concetto di "vizi del consenso". Nella rescissione, si guarda l'effetto lesivo, prescindendo dalla condizione psicologica del contraente. Nei vizi del volere il soggetto non deve dimostrare di aver subito pregiudizio, il contratto sarà annullato. Quindi la rescissione si colloca più nell'area della risoluzione che l'invalidità, pur essendoci il vizio originario. Ma per le varie incertezze, è poca diffusa.                

LE CLAUSOLE VESSATORIE NEI CONTRATTI CON I CONSUMATORI

E' l'art. 25 L. 6/02/1996 n° 52 che ha introdotto la direttiva comunitaria 93/13 sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori. E' una disciplina caratterizzata da regole peculiari che non intacca la teoria unitaria del contratto. Lo stesso codice '42 protegge gli interessi delle categorie deboli. Oggi la contrattazione individuale è stata soppiantata da quella di massa, dove o si accetta la regola pattuita o non si stipula il contratto. Il consenso dell'aderente nei confronti del proponenti deve essere "libero" e "consapevole". L'art.1341cc. subordina l'efficacia delle clausole vessatorie (che aggravano di più rispetto al contratto alla loro approvazione per scritto). L'art.1469 bis definisce clausola vessatoria quella "che malgrado la buona fede del consumatore crea squilibri su obblighi e diritti del contratto". Con gli artt.1341 e 1342 la legge vuole precludere comportamenti prevaricatori da parte del "professionista" sul consumatore. Già l'istituto della rescissione del contratto (artt.1447 e 1448cc) cerca il principio di e quità. Esso è un principio generale del sistema, che deve impedire che queste clausole alterino il valore dell'equilibrio dei diritti e degli obblighi, per questo questa normativa è stata inserita dal legislatore nel contesto del diritto dei contratti. C'è una doppia elencazione: art.1469 3° comma (vessatorie fino a prova contraria), art.1468 1° e 2° comma (inefficaci clausole oggetto trattativa) (vessatorietà in natura bene, circostanze). Da una parte si guarda la qualifica soggettiva del contraente (solo tra imprenditori e privati estranei), dall'altra, niente oggetto di trattativa individuale, se risulta da prova scritta. Ma come si fa a vedere che il soggetto non è imprenditoriale? E' difficile accertarne i motivi. Poi per essere inoperativa non deve essere stata oggetto di trattativa. Una volta escluso il carattere prevaricatore delle clausole il professionista non è più sotto accusa. L'art.1469 quinques introduce l'inefficacia parziale della clausola vessatoria (il resto del contratto rimane valido). L'art.1419 prevede la nullità (viene meno l'intero contratto) se senza la parte colpita da nullità le parti non avrebbero stipulato quel contratto. Inoltre la sanzione è relativa (solo a vantaggio del consumatore rilevata d'ufficio). Va visto dunque in quali casi si tratta di inefficacia ed in quali di nullità per "epurare" i contratti con i consumatori ci sono poi le azioni inibitorie e l'art.1469 sexies prevede le singole ipotesi. Tutto ciò per tutelare il debole e singolo consumatore e completare un giudizio di controllo di per sé non valido nella sua interezza.

LA RESPONSABILITA' CONTRATTUALE

Contro l'inadempimento dell'obbligazione si ha il rimedio di carattere generale: risarcimento. Esso è estraneo al diritto privato, perché ha più natura economica. Se ne occupa l'art.1218: quando poi il creditore è anche uno dei contraenti dei contratti si ha risoluzione.

Art.1218 = responsabilità da inadempimento.   Art.1453 = inadempimento in un contratto a prestazioni corrispettive. Entrambi hanno a loro presupposto la responsabilità del debitore. L'art.1218 guarda al risarcimento, conseguenza di inadempienza, in generale, cioè non concentrandosi sull'inadempiente (come fa il 1453), ma sul "debitore".

Esempio: danno di parcheggio di automobile comporta solo il risarcimento, non ci sono prestazioni corrispettive, quindi art.1218.

Esempio: non pago una somma per l'acquisto di un bene qui c'era un contratto, e si può chiedere la risoluzione, quindi art.1453. Ci sono prestazioni corrispettive. Ma è meglio il risarcimento o la risoluzione? Per l'art.1453 è "possibile chiedere di essere liberati dal vincolo senza risarcimento", oppure il contrario (risarcimento senza risoluzione). E' chiaro che se il risarcimento basta, è inutile procedere alla risoluzione. Il risarcimento si può far valere verso qualsiasi forma di inadempimento, per la risoluzione occorre che l'inadempimento non sia di scarsa importanza.

Esempio 1: contratto locazione: inquilino non paga canone = inadempimento importante.

Esempio 2: danno finestra: risarcimento = ma inadempimento non rilevante per risoluzione.

Esempio 3: paga canone ma non riscaldamento = risoluzione discutibile.

L'inadempimento deve essere essenziale ai fini del contratto, è il giudice che lo valuta. Per l'art.1218 il debitore può scagionarsi se prova che la sua inadempienza è dovuta a cause a lui non imputabili (colpa del debitore). Nel 1453 si parla di inadempimento ma non di colpa. Nell'1176 si dice che per scagionarsi, il debitore deve avere la diligenza del "buon padre di famiglia". Esaminiamo comparativamente il 1218 e l'1176.

Esempio 1: consegna di un documento in ritardo causa incidente: io mi giustifico provando.

Esempio 2: telefonata per effettuato pagamento in ritardo per non funzionamento telefoni: mi

rigiustifico.

Supponiamo che in entrambi gli esempi sia accreditata la diligenza. La differenza è che secondo l'1176 non c'è inadempimento perché diligente; il 1218 vuole la prova della diligenza, ove cioè non c'è prestazione, è il debitore che deve allegare la prova contraria e non già il creditore a dover dimostrare la responsabilità del debitore. Sia dottrina che giurisprudenza si sono interessate al problema. Ci sono due concezioni:

oggettiva dove non è sufficiente dimostrare di essere diligente, ci vuole la prova fornita dal 1218 (cause oggettive) mentre l'1176 indica solo le modalità dell'adempimento;

diligente vale la diligenza assoluta, desumibile dal contesto obbligatorio.

Prevale la seconda tesi, ma anche la prima non è che costituisca solo un'eccezione. Il concetto di inadempimento è un concetto unitario: sia per risoluzione e inadempimento si fa riferimento a colpe oggettive. Ma la risoluzione deve essere quando l'inadempimento è importante per il creditore, il risarcimento vale qualsiasi inadempimento. Si possono poi avere tutti e due rimedi congiuntamente, se ci sono i presupposti, oppure autonomi. Il risarcimento comporta comunque una reintegrazione patrimoniale, ma occorre distinguere contenuto e disciplina del risarcimento del danno, se provengono dall'inadempimento di un obbligo, da una violazione di una norma generale, quindi illecito extracontrattuale. Però oltre alla somma in denaro la legge ammette un'altra forma di risarcimento, specifica, che consiste nel ripristino della situazione originaria.