Diritto pubblico

Oggetto di studio del diritto pubblico è lo stato, ma questo corso di studi si può distinguere in 2 diverse discipline: la discipline costituzionalistiche giuridiche e quelle non giuridiche.Le costituzionalistiche non giuridiche sono spesso usate come elementi di supporto per la conoscenza della realtà. A questo gruppo appartiene la sociologia politica o politologia, la quale studia il comportamento politico degli individui definendo soprattutto il modo in cui questo comportamento deve essere. Altra disciplina costituzionale non giuridica è la storia costituzionale, che permette di capire i mutamenti degli ordinamenti giuridici alla luce dei precedenti storici, ma soprattutto tenendo conto del momento storico in cui sono avvenuti. A queste due si aggiunge la filosofia del diritto, il cui compito è quello di speculare   (indagare) sui problemi esistenziali dello stato. Alle discipline giuridiche appartengono invece il diritto costituzionale particolare, che è l'insieme delle regole fondamentali dello stato, senza riferimento alcuno ad altri stati. In Italia, ad es. esso studia le norme sancite nella costituzione del '48 e nelle leggi successivamente promulgate. Vi appartengono anche il diritto costituzionale comparato, che nasce dall'esigenza scientifica e pratica di confrontare le norme regolative dei diversi stati, e il diritto costituzionale generale, che trascende lo schema particolare su cui è impiantato lo stato. Si costruiscono schemi generali riguardanti ciò che si trova presente nel "particolare" e nel "comparato". Questo per determinare profili per i quali diversi stati trovano consonanza. Il diritto costituzionale generale è una scienza abbastanza "giovane", questo perché la nozione di stato, assunta come oggetto di questo corso di studi, è la nozione di stato sorta dopo il trattato di Westfalia (1648) che pose fine alla guerra dei trent'anni e che cadde nel 1948. Grazie alla scuola tedesca prima, francese e italiana poi, si ebbe la depurazione del costituzionale, con l'eliminazione di tutto l'armamentario morale, politico, ideologico che fino ad allora aveva fatto parte dell'elaborazione dei concetti giuridici. Dal trattato del1648 nasce il concetto di indipendenza di uno stato dall'altro.

Cercare di dare una precisa definizione al termine stato è molto difficile, infatti esistono diverse teorie sul significato di tale concetto. Secondo la teoria empirica lo stato è un contrasto di forze, esercitate da governanti e governati, che lo rendono un fenomeno dialettico. In verità all'interno dello stato sono presenti forze politiche e sociali in contrasto tra loro, alcune delle quali riesco a prendere il sopravvento e quindi a dominare. Altra teoria è quella meccanica secondo la quale lo stato e un meccanismo animale, il leviatano di cui parla Hobbes. Simile a questa teoria è quella organica, per la quale lo stato avrebbe una propria individualità che è retta dalle proprie regole, e una individualità che nasce dalla socievolezza umana. Altra teoria è quella autoritaria che tende all'esaltazione dello stato fino alla sua deizzazione (Hegel) , esempio ne sono il nazionalsocialismo e il fascismo. Altra teoria è quella della scuola pura del diritto (Kelsen), per la quale lo stato non è che un complesso di norme. In contrasto con questa teoria c'è quella siciliana del Santi Romano, che contrappone a questa concezione dello stato, quelle istituzionalistica, che esprime una concezione dello stato, non come puro complesso di norme, ma come entità composita che si determina quando si coniugano tra loro una serie di elementi che lo fanno definire tale. Gli elementi sono: l'elemento personale (il popolo), l'elemento materiale (il territorio), l'elemento giuridico ( l'organizzazione). Quando un'entità possiede l'organizzazione ci troviamo dinanzi ad un'istituzione, quando un'istituzione è un intreccio dei 3 elementi ci troviamo in presenza di uno stato.

L'elemento personale è costituito da un complesso di persone umane. Quello materiale è la sede delle istituzioni, è l'ambito spaziale entro cui vive l'elemento personale e ha efficacia l'organizzazione, esso è il territorio. L'organizzazione di natura giuridica rappresenta l'elemento cementizio tra un complesso di persone fisiche e il territorio. L'elemento personale dello stato, che con termine giuridico definiamo popolo, non è costituito da un qualsiasi complesso di persone, ma solo da quelle giuridicamente legate allo stato, deve cioè esistere tra queste e lo stato un vincolo giuridico (il vincolo di cittadinanza ), tale in quanto disciplinato dalla legge e in quanto insieme di diritti e doveri. Anche il vincoli di parentela è un vincolo giuridico in quanto esistono precisi obbl8ghi e doveri tra le parti. È necessario precisare che i termini "popolo", "popolazione" e "nazione" non stanno ad indicare 3 concetti sinonimi.

Il popolo è il complesso dei cittadini, esso risponde ad una configurazione che deriva da una omogeneità data da un denominatore comune.

La popolazione è l'insieme di persone che in un dato momento, prescindendo dal suo rapporto giuridico con lo stato, si trova nel suo territorio.

La Nazione infine è un fenomeno giuridico in quanto produce di effetti giuridici. Gli ordinamenti giuridici moderni tendono a considerare la persona umana inserita in un contesto sociale, non quindi in modo individualistico.

La cittadinanza è un rapporto giuridico che lega la persona fisica allo stato. Quando si parla dell'acquisto di una funzione giuridica stabile (ad es. la cittadinanza) si può pensare a criteri che funzionano universalmente, perché il fenomeno è legato a talune circostanze che sono ricorrenti in tutti gli ordinamenti giuridici, ciò che varia è la loro combinazione. La funzione giuridica stabile si acquista per fatto naturale o per fatto successivo ( la nascita o la morte). L'acquisto può venire in evidenza in base a diversi criteri: legame di sangue( ius sanguinis) è cittadino di uno stato chi nasce da padre o madre di quel determinato stato (basta avere un genitore italiano per essere automaticamente cittadino italiano), legame territoriale (ius soli) è cittadino di uno stato chi nasce nel territorio di quel determinato stato, questo criterio viene usato anche nel caso limite in cui non evidenziata la cittadinanza dei genitori, che ad esempio sono apolidi, oppure nel caso in cui il bambino sia figlio di genitori ignoti e quindi in relezione al luogo di rinvenimento è applicato il criterio del ius soli, o normativa mista, quell'ordinamento che prevede entrambi i criteri. Il nostro sistema prevede la normativa mista, e cioè per l'acquisto della cittadinanza si attuano entrambi i criteri (ius soli e ius sanguinis), inoltre vi sono altri criteri: il criterio dell'estensione in base al quale è cittadino italiano quel straniero che sposa una persona con cittadinanza italiana (art.29), per beneficio di legge quando uno straniero presta servizio allo stato o ricopra cariche pubbliche in Italia o all'estero da parte dello stato italiano, infine, per naturalizzazione questa procedura avviene con decreto del Presidente della Repubblica, su parere del Consiglio di Stato e su proposta del Ministro degli Interni. La perdita della cittadinanza è sancita nella legge 91/92, ciò avviene: quando si lavoro all'estero, per assunzione di carica pubblica in un'altra nazione, svolgimento del servizio bilatera sempre all'estero, quando si compra una cittadinanza estera, in caso di guerra contro la nazione in cui il cittadino svolge attività, infine per rinuncia.

Il secondo elemento è costituito dal territorio, elemento spaziale, il cui referente logico è il luogo. Il territorio ha un aspetto limitativo, è l'ambito spaziale entro il quale il popolo risiede e vige l'ordinamento giuridico; esso è il limite di efficacia dell'ordinamento giuridico, tranne casi particolari. A proposito del territorio si pone il problema di definire l'immunità territoriale e l'extraterritorialità, nel senso che per particolari circostanze l'ordinamento giuridico di uno stato può non avere validità in una parte di esso. Per quanto riguarda l'extraterritorialità bisogna considerare le parti staccate del territorio di uno stato, le parti che si muovono, ad esempio i mezzi militari e civili quali navi o aeromobili. Per ciò che concerne i mezzi nono militari, vengono considerati parte dello stato a cui appartengono finchè si muovono in mare o in cielo libero, quando invece entrano in acque o cieli territoriali altrui, questo principio si annulla secondo gli accordi internazionali. I mezzi militari sono considerati territorio dello stato a cui appartengono ovunque si trovino. Altro profilo relativo al territorio è il titolo di appartenenza, titolo attraverso il quale lo stato esercita le proprie facoltà nel territorio dello stato stesso.

Il terzo elemento è l'organizzazione (ordinamento), che è sinonimo di governo, che è il riferimento al modo nel quale e per il quale si profila l'ordinamento dello stato. Il governo è l'elemento che completa gli elementi costitutivi di uno stato. Bisogna precisare che lo stato non costituisce il solo ordinamento. Li dove c'è un'organizzazione, legale o non, c'è un ordinamento (teoria di Santi Romano). L'ordinamento statale rispetto agli altri tipi di ordinamento si trova in una posizione di assoluta indipendenza. L'ordinamento giuridico di uno stato è un ordinamento sovrano che ha assetto su un territorio di natura sovrana. La   possibilità di stabilire limitazioni alla sovranità dello stato è data dai rapporti tra questo e gli ordinamenti superiori, ma non gerarchicamente. Gli ordinamenti interni di uno stato sono settoriali, limitati, essi provvedono alla disciplina di alcuni interessi di alcuni fini. L'ordinamento statale deriva da una selezione di argomenti. Lo stato è un'entità politica, un'entità che può dare garanzia alla realizzazione di tutti i fini, anche quelli individuali , entro certi limiti. Questo è possibile grazie all'attributo , proprio dello stato, di sovranità, come capacità, come carattere, come fonte della potestà politica. Lo stato è il detentore della maggiore forza, forza che può privare della libertà della persona fisica, fino ad eliminare anche la libertà più naturale, che è quella di vivere. Questa forza deriva dal fatto che lo stato è attributario della sovranità. Lo stato da questo punto di vista è l'organizzazione pubblica, è la struttura che dà vita alla potestà pubblica. Quando si afferma che la sovranità presenta un profilo relativo alla fonte della potestà pubblica, vogliamo capire da dove scaturisce questa sovranità. A proposito diverse sono le teorie avanzate. Vi è infatti la teoria teologica secondo la quale lo stato è un ordinamento divino,voluto da Dio che ha affidato la sovranità ad un uomo, il principe, che lo rappresenta. Vi è poi la teoria legittimistica secondo la quale la sovranità risiede nella famiglia scelta per regnare e che si tramanda per discendenza. Infine vi è la teoria democratica per la quale la fonte della podestà pubblica è nel popolo, destinatario e depositario al tempo stesso della sovranità dello stato. Dire che il popolo è fonte della potestà politica vuol dire che l'individuo stipula quello che Rousseau chiama "contratto sociale" con altri individui. La sovranità e attributo da una parte e fonte di potere politico dall'altra. La variabilità della concezione della sovranità dipende dai tempi in cui essa è presa in esame e dai diversi stati da cui è esercitata. L'ordinamento generale odierno afferma che la sovranità appartiene al popolo, che parimenti la esercita. Praticamente si può avere uno schema del genere: sovranità come esclusivo attributo dello stato, nelle esclusive mani dei governanti; sovranità come risiedente nel popolo, ma non esercitata dal popolo (democrazia rappresentativa); sovranità come esclusiva appartenente al popolo, esercitata da elementi rappresentativi, quali i governanti, ma con la possibilità da parte del popolo di esercitare un proprio potere.

Esistono 3 modi di formazione dello stato: una primaria che significa che uno stato nasce la dove non esisteva un tale fenomeno, ovvero uno stato non nasce con un rapporto de tipo causa-effetto con un altro stato; una secondaria che è legata alle modifiche di uno stato con la conseguente formazione di uno nuovo; infine la formazione di uno stato legata all'estinzione di un altro. Per quanto riguarda il 1° caso esempio è lo stato d'Israele, per il 2° si può prendere ad esempio la città del vaticano, infine per il 3° caso sono modello tutti gli stati federali tutt'ora esistenti.

Occupandoci dello stato da un punto di vista generale emergono 2 elementi tipici dello stato che sono la forma di stato e la forma di governo.

Con la forma di stato ci si riferisce al profilo che lo stato presenta in ordine ad un aspetto speculare, che è il rapporto esistente tra governati e governanti. Sotto questo profilo dei rapporti tra autorità e elemento personale dello stato si possono distinguere, nell'evoluzione dello stato stesso, diversi tipi di stato:1) stato patrimoniale, 2)stato di polizia, 3) stato di diritto, 4) stato sociale.

Lo stato patrimoniale era costituito secondo una visione civilistica dei rapporti tra autorità e sudditi, tutto era in dominio del sovrano. L'unico vincolo che il sovrano incontrava era costituito dai patti di vassallaggio con autorità minori. Questi patti servivano per ottenere la possibilità di appoggio di forze. Non vi era nessun diritto, dunque non vi era nessuna tutela.

Lo stato di polizia è lo stato che assume una concezione politica (polis) e fa emergere alcuni interessi che sono essenziali interessi della collettività, ma la ragione di stato supera la necessità di legalità, dunque la necessità politica giustifica tutto.

Lo stato di diritto è stato definito come la trasformazione dello stato degli uomini in quello delle leggi, proprio per la prevalenza delle leggi, nel senso che anche la attività dei governanti sono guidate, o meglio sottoposte alle leggi. Ne consegue la possibilità che l'organizzazione statale possa essere condannata in giudizio.

Infine l'odierno stato sociale, che è un perfezionamento dello stato di diritto. La necessità di concepire uno stato che liberasse dagli ostacoli che si frapponevano tra il cittadino e la sua realizzazione sociale fecero si che si verificasse un'evoluzione dello stato. Se accanto ad un'emanazione di un principio dello stato non si accompagna l'intervento dello stesso per garantire la possibilità di realizzazione di tale principio, esso rimane formale, inattuato. Lo stato sociale non solo proclama il principio, e per questo è di diritto, ma anche ha il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che imp0ediscono il pieno sviluppo della persona umana e la partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica, sociale del paese (art. 3), per questo è anche stato interventista.

Occorre distinguere 3 forme di stato contemporaneo: 1) democrazia classica, 2) democrazia autoritaria, 3) democrazia popolare, marxista. Per quanto riguarda la prima forma e la seconda, considerata come una degenerazione della prima, si possono citare come apportatori di contributi per la democrazia classica gli stati inglese, francese e americano.

L'esperienza inglese apportò come contributo la forma di parlamento bicamerale con una camera rappresentativa che rappresenta tutto il popolo, l'irresponsabilità del capo dello stato sotto il profilo politico e conseguente responsabilità di altri organi che fanno capo al governo. Altro contributo inglese è quello della monarchia costituzionale, nella quale i poteri sono divisi tra monarca e organo legislativo e il riconoscimento delle libertà civili e militari dei cittadini e le garanzie costituzionali.

L'esperienza francese post-rivoluzionaria è un'esperienza illuminista, per cui qui troviamo il principio della sovranità nazionale che in seguito si concretizza nel principio della sovranità popolare, la dottrina dei diritti pubblici, il principio della separazione dei poteri, rifiutato solo dagli stati socialisti, vi sono però delle deroghe a questo principio, in tal caso il governo con decreti leggi speciali, in casi urgenti e situazioni particolari, può sostituirsi al parlamento.

L'esperienza nord-americana apporta alla democrazia classica il principio dello stato federale, cioè il principio di rappresentanza nella sede costituzionale ( che è il potere legislativo) del popolo e degli stati membri della federazione, l'esperienza del governo presidenziale la cui novità è il mantenimento della più rigorosa applicazione del principio della separazione dei poteri ( principio dei pesi e de contrappesi), il principio delle norme costituzionali prevalenti sulle leggi ordinarie e quella tra lo stato federale prevalente su i singoli stati membri, infine il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi (corte costituzionale).

Gli stati a democrazia classica si fondano su alcuni perni che formano le colone portanti e sono, primo fra tutti, il principio di autogoverno, espressione emblematica dell'esperienza parlamentare, riconoscimento della rappresentanza che può essere diretta, indiretta o pluralista. Lo stato autoritario può essere definito come la tentazione che è poi la realizzazione. Lo stato a democrazia popolare, socialista, marxista, progressista è un prodotto del contemporaneo stato di diritto, che manifesta ideologie autoritarie, ma che si distingue profondamente dagli stati autoritari nati in Italia e Germania. Esso si fonda su una concezione che è una vera e propria illusione ritenente che non si possa parlare di uguaglianza se e quando non esiste la perequazione economica. Quando scompaiono le differenze fra le varie classi sociali, scompaiono i vari partiti politici, ecco la differenza fra il partito unico dello stato autoritario e il partito unico dello stato marxista. Inoltre per quanto riguarda l'aspetto economico la democrazia classica si basa fondamentalmente sul sistema capitalistico e cioè sulla naturale domanda e offerta del mercato mentre le altre due operano una sostanziale pianificazione dell'economia (es. autarchia per le democrazie autoritarie, rifiuto della proprietà privata per le democrazie socialiste).

L'espressione forma di governo sta ad indicare un'altra forma, un profilo attraverso il quale si manifesta lo stato. Quando diciamo forma di stato intendiamo riferirci alla trama che lega, che costituisce il rapporto tra governanti e governati. Il profilo sotto il quale noi studiamo lo stato, definendolo forma di governo è il profilo relativo alla struttura dello stato e al ruolo di distribuire i poteri all'interno di questo circuito organizzativo. Distribuzione che avviene in diversi modi alternativi. Possiamo definire la funzione di indirizzo politico come la funzione in cui si concretizza il supremo raggiungimento dello stato e quell'attività che si propone la realizzazione dei supremi obiettivi dello stato. La forma di governo è quel profilo che individua quali sono i rapporti tra gli organi costituzionali e la forze politiche che operano nella società civile.

La prima forma di governo è la forma monarchia costituzionale pura, la quale si caratterizza per l'attuazione rigorosa del principio di separazione dei poteri. Tra le forme di governo costituzionali pure annoveriamo la forma presidenziale, la quale è la forma speculare della forma di governo costituzionale pura della monarchia, e la sola differenza tra le due forme di governo è che la prima è una repubblica, mentre la seconda è una monarchia. La differenza tra monarchia e repubblica sta nel fatto che nella prima esiste la rappresentanza del capo dello stato, mentre nella seconda esiste il monarca.

La forma presidenziale è una forma che attua il principio dualistico. In tale forma al capo dello stato spetta una parte della determinazione della funzione dell'indirizzo politico, mentre l'altra parte spetta al potere legislativo. Altre forme di governo sono: quella direttoriale e quella parlamentare.

Nella forma direttoriale il potere coincide con il capo dello stato; il capo dello stato è un organo collegiale, in quanto il direttorio è il potere esecutivo e il presidente del direttorio esercita la funzione di rappresentanza del capo dello stato. Il direttorio è espressione del potere legislativo.

La forma di governo parlamentare non si può esaurire con l'indicazione caratteristica che il governo deve godere della fiducia del parlamento. Ciò significa che è necessario individuare il sintomo più interessante di questa forma di governo, la cui caratteristica più importante è la struttura monistica nell'esercizio dell'attività politica. È un legame che vincola l'esecutivo al legislativo in modo tale che il legislativo ha il potere di fare e disfare l'esecutivo. L'esecutivo è protetto dal legislativo, quindi quest'ultimo è capace di coagulare una maggioranza che esprima l'esecutivo(strumento più rapido per l'esercizio dell'attività di indirizzo politico). La forma parlamentare nasce in Inghilterra ed è quella che adotta i meccanismi più elementari: il bipartitismo, grazie al quale, attua un sistema elettorale maggioritario, un sistema che vede alla fine della competizione elettorale un partito sconfitto e un partito che occupa, invece, le istituzioni. Attraverso questo meccanismo è possibile realizza un partito di maggioranza ed uno di opposizione. Il governo nasce quindi dal partito di maggioranza che lo forma, e trova espressione nel leader che è a capo di questo partito. Tuttavia il parlamento può votare la sfiducia al governo che però ha un grosso potere di reazione, cioè lo scioglimento delle camere. Il senso di tutto ciò è ridare tutto nelle mani del popolo. Una assunzione del parlamentarismo inglese in qualsiasi stato è molto difficile per motivi di carattere contingente e connaturati nella struttura sociale degli stati stessi, che determinarono esperienze radicali (rivoluzione francese). La causa prima fu la presenza di molti, e anche piccolissimi, partiti e quindi l'impossibilità di disporre di un partito corposo che attuasse un governo di maggioranza, e anche la difficoltà di dar vita a governi di coalizione. Poiché il sistema maggioritario è un sistema che privilegia il partito che risulta essere il più forte alle elezioni parlamentari. Esso è incompatibile con la grossa frammentazione dei partiti politici. In un sistema sociale molto disomogeneo non è possibile applicare il sistema maggioritario, non è possibile nemmeno far sparire una rappresentanza in sede costituzionale che è per sempre presente nel tessuto sociale.

La definizione razionalizzazione delle forme di governo parlamentare, sta ad indicare l'atto di escogitare sanzioni normativamente sancite per correggere l'impossibilità di rendere applicabile la forma parlamentare classica. Altri preferiscono parlare di forme di governo atipiche. Evocano il distacco dalla forma di governo parlamentare Inglese e tentano di introdurre correttivi nell'applicazione del parlamentarismo. Tre forme di razionalizzazione sottolineano altrettante tendenze di correzione, tali da produrre sfumature normativamente sancite con le quali sottolineare la prevalenza di un organo sull'altro. Le tre tendenze sono: quella assembleare, quella presidenziale e quella equilibratrice. Il punto generale è l'intolleranza nei confronti dell'applicazione pura del parlamentarismo Inglese.

Partendo dal presupposto che bisogna dare più potere al parlamento, la tendenza assembleare si concretizza in alcuni punti: controllo dell'esecutivo da parte del legislativo e l'elezione del governo e dei ministri da parte del parlamento.

La tendenza presidenziale è quella che nell'impossibilità di realizzare la forma di governo classica da più potere all'esecutivo. Bisogna avvicinare l'esecutivo al capo dello stato, ripetendo qualche elemento della forma di governo costituzionale: eleggendo direttamente il capo dello stato con suffragio universale.

La tendenza equilibratrice, invece, è la nostra forma di governo parlamentare escogitata dal costituente. Si tratta di relegare il capo dello stato al di fuori del gioco tra governo e parlamento. Non rendere, quindi, il capo dello stato partecipe della funzione di indirizzo politico.

La costituzione

Qualsiasi ente o gruppo sociale, in quanto esistente con un suo ordinamento caratteristico che ne riduce ad unità gli elementi costitutivi ha una costituzione (Crisafulli). Anche lo stato in quanto gruppo sociale organizzato ah una costituzione , vale a dire un assetto fondamentale. Le costituzioni si basano , per la loro costituzione, su un'ideologia dettata dal momento storico e dal modo in cui si sono comportati le varie parti della società statale. Non esiste una costituzione ideale poiché il concetto stesso di costituzione si pone in essere da determinati eventi storici. Nonostante ciò vi sono costituzioni similari basate su due diversi tipi di ideologie quella liberal-democratica (quelle dei paesi occidentali) e quella maxista-leninista (quelle dei paesi dell'area socialista). Il compito fondamentale delle costituzioni è quello di isolare un complesso di norme ed un struttura sociale che valgono a tracciare le linee maestre dell'organizzazione dello stato. In queste norme si darà espressione ai valori alle esigenze del gruppo, ai fini che il gruppo si propone di raggiungere e all'apparato autoritario con il quale, il gruppo, raggiungerà quei determinati fini e garantirà l'osservanza delle regole sociali. Le varie costituzioni si differenziano innanzitutto tra quelle scritte e quello non scritte o consuetudinaria. Le costituzioni scritte si hanno quando i principi e gli istituti fondamentali dell'organizzazione statale vengono consacrati in un documento, mentre, le costituzioni consuetudinarie si hanno quando non esiste un documento scritto, così l'assetto costituzionale viene ordinandosi attraverso norme consuetudinarie e di costume, espresse dalla collettività ed è garantito da un esteso e duraturo consenso popolare, tipico esempio di costituzione consuetudinaria è la Gran Bretagna. Altra differenza tra le costituzioni è tra quelle rigide e quelle flessibili. Per costituzioni rigide si intende quelle costituzioni che non possono essere cambiate o modificate, nei propri articoli, a meno che non si attui una procedura aggravata rispetto alle normali leggi ordinarie. Per quanto riguarda la gerarchia le leggi delle costituzioni rigide assumono un peso preponderante rispetto alle leggi ordinarie, derivante dalla loro particolare forza formale. Le leggi ordinarie che siano in contrasto con leggi di costituzione rigida sono ritenute costituzionalmente illegittime e possono essere sottoposte a controllo da parte di un organo specifico, in Italia la Corte Costituzionale. Per costituzioni flessibili si intende quelle costituzioni che possono essere cambiate o modificate. La gerarchia tra leggi ordinarie e leggi costituzionali , in un modello flessibile, è rappresentata dalla cronologia, questo perché una qualsiasi legge ordinaria può sostituire o modificare una legge costituzionale che perderà qualsiasi valore, a meno che un organo superiore sancisca l'illegittimità della legge ordinaria. Altra differenza sostanziale vi è tra le costituzioni ottriate (concesse) e costituzioni votate. Le costituzioni ottriate si ottengono quando il monarca concede, volontariamente, una costituzione scritta ai suoi sudditi, questa concessione non è mai volontaria, ma è determinata da eventi storici particolari o per evitare rivoluzioni e guerre, e si chiamano anche unilaterali, quando invece vi è un dibattito tra le diverse parti sociali e da ciò si forma la costituzione , essa si chiama pattizia. Le costituzioni votate si hanno quando vengono espresse dal basso e redatte e approvate dai rappresentanti del popolo, riuniti in "Assemblee Costituenti". Infine le costituzioni si differenziano anche per la loro ampiezza. Le costituzioni corte sono quelle che sanciscono principi fondamentali e danno un orientamento organizzativo generale, queste mancano di alcune parti e affrontano tematiche di principio generali, rimandando, per i casi particolari, al legislatore. Le costituzioni lunghe, invece, sono quelle che disciplinano anche materie diverse da quelle costituzionali. La Costituzione Italiana (1947) è una costituzione scritta, rigida, votata, convenzionale. È scritta perché gli istituti e i principi fondamentali dell'organizzazione statale sono stati sanciti e consacrati in un documento. È rigida perché gli articoli della costituzione hanno un'efficacia superiore rispetto agli articoli con emanazione ordinaria, e per modificare o cambiare un articolo della costituzione deve essere adottato un procedimento aggravato rispetto alle leggi ordinarie. È votata perché è stata redatta e approvata dai rappresentanti del popolo eletti in un'Assemblea Costituente. È convenzionale perché le forze politiche che la hanno redatta e approvata, essendo in forte contrasto, hanno dovuto fare reciproche concessioni, per dare un nuovo assetto costituzionale allo stato. Ciò si nota anche all'interno della costituzione appunto perché si dovette arrivare ad una stasi costituzionale, poiché da una parte i partiti marxisti, cattolici e liberali spingevano per dare una forma progressista alla costituzione, mentre la monarchia voleva dare un orientamento conservatore e di restaurazione. Con questa forma di pace si riuscì ad emanare un decreto legislativo nel quale si decise la forma costituzionale dello stato Italiano (monarchia o repubblica) tramite un referendum ad espressione popolare (2 giugno 1946).

Le fonti del diritto

Il fenomeno giuridico (il diritto) trova la sua prima origine nella necessità dell'uomo di associarsi ad altri uomini per perseguire certi interessi comuni e tutelare certi valori, ciò prende forma negli atti che pongono le regole istituzionali e organizzative. Una conseguenza dell'associazionismo e della composizione di regole ordinate secondo una forma giuridica pone in essere l'ordinamento giuridico, che è la costituzione e l'organizzazione di un gruppo sociale. Da tale ordinamento giuridico avremo l'espressione di un complesso di regole che ordinate in un sistema e con determinate caratteristiche costituiranno, ad esempio, i valori fondamentali della Repubblica Italiana. Ogni ordinamento giuridico è formato da norme giuridiche. La norma giuridica è una prescrizione generale ed astratta che identifica e enuncia gli interessi vigenti in un gruppo sociale o appresta le procedure per la loro tutela ed il loro concreto soddisfacimento e della quale deve essere garantita l'osservanza. Tale osservanza è garantita da procedure dirette ad accertare e a dichiarare l'inosservanza e, nei confronti di chi viola, applicare una misura punitiva, la sanzione. Le norme giuridiche sono quindi enucleate, in via interpretativa, da formulazioni linguistiche che: A) evidenziano gli interessi propri del gruppo; B) prescrivono i modi e i limiti con i quali i soggetti possono (o devono) perseguire tali interessi; C) determinano gli organi e le procedure per accertare e dichiarare l'inosservanza della prescrizione; D) stabiliscono la sanzione da applicare al fine di ripristinare la norma violata e assicurare la certezza nei rapporti giuridici fra i consociati.

I caratteri più ricorrenti della norma giuridica sono: la positività, la coattività, l'esteriorità, generalità e astrattezza. La norma per essere giuridica deve essere positiva, cioè deve enunciare un interesse reale nella società o predisporre gli strumenti per il suo soddisfacimento e la sua tutela. Correlata e affine alla caratteristica di positività è quello dell'effettività, intesa come concreta efficacia della norma. La norma è efficace quando riesce ad ottenere un'obbedienza media da parte di tutti i consociati, cioè quando è osservata dalla maggior parte di essi. Infatti al disobbedienza alla norma rappresenta un chiaro indice di disaffezione alla stessa da parte dei consociati e non riconduce ad una corrispondenza effettiva agli interessi della comunità. Altra caratterista è la coattività, poiché tutte la norme richiedono di essere osservate, l'ordinamento deve provvedere degli strumenti (sanzioni) affinché il precetto venga eseguito, anche contro la volontà del consociato, e deve essere strettamente connessa alla stessa, infatti vi sono precetti (norme) amministrativi e sanzioni amministrative (multe) o precetti penali e norme penali. La norma, inoltre, poiché disciplina e organizza la vita relazionale dei consociati e il suo svolgimento non può essere imposta, tale osservanza è data dall'autodeterminazione di ogni singolo individuo, per questo altra caratteristica fondamentale è l'esteriorità. Infine altra caratteristica è la novità , infatti la norma deve innovare l'ordinamento giuridico introducendo norme che modificano e/o regolano in maniera migliore una data materia, o anche materie non ancora regolate da norme.

Le fonti sono l'origine dell'ordinamento su cui si fonda lo stato e sono composte da tre tipologie: le fonti di produzione, le fonti sulla produzione e le fonti di cognizione. Le fonti sono distinte in tre aspetti, esse sono interpretate basandosi su tale distinzione:1) aspetto formale, l'atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura (legge, decreto legge, ecc.), 2) l'aspetto sostanziale che determina il contenuto dell'atto (formula normativa, disposizione), 3) la norma giuridica desumibile, in via interpretativa, dell'atto e della relativa disposizione; tale atto potrebbe essere desunto anche da un comportamento con determinate caratteristiche con ciò avremo la consuetudine, la prassi. La fonte è lo strumento riconosciuto e preposto dall'ordinamento per la produzione del diritto oggettivo. Proprio per tale motivo si chiamano fonti di Produzione, ma anche tali tipi di fonti vengono disciplinate e regolamentate da altri tipi di fonti (sulla produzione). Come ad esempio l'art. 70 della Cost. che determina quali organi sono deputati per la formazione del nostro ordinamento e l'art. 72 chiarisce il meccanismo di formazione. Tali fonti sono nella maggior parte delle volte contenute nella Costituzione proprio per la rilevanza formale e sostanziale che ricoprono. Le fonti di Cognizione compongono i documenti ufficiali nei quali vengono racchiuse le disposizioni normative. Le fonti normative si differenziano in fonti-atti e fonti-fatti. Le fonti-atti sono costituite da manifestazioni di volontà espresse da un organo dello stato o di un altro ente, legittimato dalla costituzione, e trovano posto in un testo scritto. Le fonti-fatti sono costituite, invece, da comportamenti oggettivi che sono al di fuori del nostro ordinamento giuridico, ma contribuiscono a creare e rinnovano l'ordinamento, e sono dati dalla consuetudine, e per questo vengono considerati solo come fatti. la prime sono norme scritte, la seconde invece appartengono alla categoria delle fonti non scritte. Altra differenziazione delle fonti normative è quella riscontrata tra le fonti-dirette e le fonti-indirette. Le fonti-dirette si hanno quando una tale fonte è prevista e regolata nello stesso ordinamento, mentre le fonti-indirette sono quelle non direttamente disciplinate dall'ordinamento statale. Poiché vi sono un'innumerevole varietà di fonti si pone il problema di concepire un criterio di coordinamento fra le varie fonti e di concepirle in sistema. I criteri più comuni sono: il criterio gerarchico che consiste nell'ordinare le fonti secondo la diversa efficacia a loro attribuita; l'efficacia può essere definita in due modi: formale e sostanziale. Se si riferisce a fonti atti o fatti che producono norme giuridiche e rinnovano e arricchiscono l'ordinamento, allora queste avranno efficacia sostanziale; se si intende riferita a fonti che producono diritto, ma che sono emanate da organi determinati e con procedure prefissate, allora si parlerà di efficacia formale. L'efficacia delle leggi o dei decreti legge può essere ex nunc o ex tunc. Le leggi ordinarie entrano in vigore con efficacia ex nunc, cioè hanno efficacia solo per l'avvenire, ma possono avere efficacia retroattiva (ex tunc) nei casi in cui è espresso esplicitamente nella legge. Non ha mai effetto retroattivo nei casi di materia penale, tranne che non implichi un caso di abolitio criminis , in tal caso per il principio di favor rei ha efficacia retro attiva. Il decreto legge convertito ha efficacia ex tunc, cioè è retroattivo fino alla data dell'entrata in vigore del decreto. Gli eventuali emendamenti deliberati in sede di conversione hanno efficacia ex nunc, tranne che non sia espressamente vietata la retroattività. Per il decreto-legge non convertito si produce la decadenza del decreto ex tunc fino dall'approvazione del decreto. Non decadono quei decreti che hanno effetti irreversibili (aumento della benzina) o i rapporti passati in giudicato. Comunque la corte costituzionale prevede che il parlamento regoli i rapporti nati con decreto non convertito. Il referendum invece ha efficacia ex nunc dal giorno successivo alla sua pubblicazione che dichiara l'abrogazione della legge in questione. Il nostro ordinamento nella scala gerarchica dà la preminenza alle leggi prodotte dal parlamento, e quindi con efficacia formale (legge formale). Il criterio cronologico si definisce nel senso che la legge più nuova è quella che ha valore ed efficacia rispetto ad un'altra precedente. Infine il criterio della separazione delle competenze che si usa solo nei casi in cui sono inefficaci il criterio gerarchico e il criterio cronologico, consiste nel far ricadere l'efficacia di quella determinata legge sull'organo che ha prodotto tale fonte, e riguarda regole che trattano materie esterne.

Una volta che il legislatore avrà prodotto una fonte basandosi su un fatto astratto, il giudice dovrà applicare quest'ultimo ad un fatto concreto, ciò avverrà in base ai criteri di interpretazione. Si parla di interpretazione soggettiva, non perché il giudice può interpretare in maniera arbitraria una determinata legge, ma vi sono livelli progressivi di interpretazione. Il primo passo che il giudice deve compiere è quello di interpretare letteralmente (interpretazione letterale) la legge prodotta dal legislatore e unirla alla mens o ratio legis del giudice che automaticamente con senso critico e obiettivo comprende cosa ha voluto dire il legislatore . tutto ciò viene coadiuvato dall'interpretazione sistemica che consiste nell'individuare il contesto (la materia) in cui la norma deve essere inserita, poiché la norma è inserita in un sistema ordinato di materie. Attraverso questa prime fasi di interpretazione si produrrà l'interpretazione generale che potrà arricchire la materia (interpretazione estensiva) o impoverirla (interpretazione restrittiva). Potrà accadere che il sentir comune sia cambiato e sarà impossibile che una data norma si possa applicare, allora la funzione interpretativa sarà quella adeguatrice, in modo da adeguare, appunto, la norma alla realtà dei fatti. mentre quando viene interpretata in maniera diversa, allora siamo in presenza di un'interpretazione evolutiva. Può accadere che una stessa norma possa essere interpretata in maniera differente da giudice a giudice, in questo caso potrà intervenire il legislatore stesso chiarendo e precisando con legge il significato del testo, questa è l'interpretazione autentica. Quando invece una fattispecie non sia regolata da nessuna norma all'interno delle varie materie dell'ordinamento giuridico, non spetta all'interprete produrla, sostituendosi al legislatore , attraverso l'interpretazione analogica dovrà dedurla da disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe o mediante principi generali esistenti nell'ordinamento. L'interpretazione analogica non è prevista per i reati penali, nel quale ordinamento vige il principio del favor libertatis, infatti un reato non può essere punito se non è espressamente previsto, come atto illecito, da una legge penale. Infine l'interpretazione giurisdizionale avviene quando lo stesso giudice esprime ed adegua la norma attraverso una sua interpretazione al caso particolare con la motivazione della sentenza. Questo criterio però non è tale da vincolare la norma, e l'interpretazione futura dei giudici, come ad esempio il caso del precedente, ma darà un orientamento alla legge.

Secondo il principio di separazione dei poteri spetta alle camere la possibilità di modificare o innovare l'ordinamento giuridico, ciò avviene tramite due diverse procedure, una aggravata, l'altra ordinaria. Questa funzione è la funzione legislativa delle camere, al principio di separazione dei poteri vi possono essere delle deroghe in cui è il Governo che può emanare atti aventi forza di legge, ma solo in casi estremamente gravi. Quindi il potere delle camere può anche modificare una legge costituzionale, ciò avviene con una legge di revisione della costituzione questa legge passa attraverso la procedura aggravata, poiché la rigidità della nostra costituzione non permette la modifica delle sue leggi in maniera normale (ordinaria), come la modifica di qualsiasi legge ordinaria. L'aggravamento rispetto alle leggi ordinarie si differenzia in due momenti. In primo luogo il progetto di revisione dovrà essere votato da entrambe le camere per due volte e fra la prima e la seconda deliberazione dovranno passare non meno di tre mesi, ciò per tenere conto delle reazioni del popolo alla modifica di tale legge, poi nella seconda seduta la legge di revisione dovrà passare con la maggioranza assoluta dei rappresentanti di ciascuna camera, per far sì che quella determinata legge costituzionale non sia abrogata solo da una parte del parlamento. Ancora l'aggravamento non finisce perché per tre mesi la legge revisionata non è trasformata in legge effettiva, perché 500.000 elettori, o 1/5 dei rappresentanti di ogni camera, o 5 consigli regionali possono indire un referendum per abrogare tale legge, se entro tre mesi non viene indetto nessun referendum , il progetto di revisione costituzionale viene tacitamente approvato, e si trasforma in legge promulgato dal Presidente della Repubblica e pubblicato nelle fonti dovute. Però non tutte le leggi costituzionali possono essere revisionate. Infatti ART.139 determina che lo stato Italiano ha una forma Repubblicana e ciò non può essere cambia da nessuna altra legge. Tale vincolo è un limite esplicito imposto dalla costituzione. Ma vi sono anche limiti impliciti che impediscono la modifica di alcune parti della costituzione, come gli articoli che determinano lo stato democratico , o quelli che lo costituisco fondato sul lavoro, i vari diritti civili, le libertà fondamentali. Queste materie non hanno un divieto esplicito, ma si è arrivati all'impossibilità di modifica tramite una sentenza della corte costituzionale ART.1146/88 della C.C.

Procedura di formazione della legge

La procedura di formazione di una legge ordinaria si distingue in tre meccanismi diversi: la procedura ordinaria, la procedura per commissioni e la procedura mista. La procedura ordinaria è quella in cui il progetto di legge viene esaminato e discusso in una commissione competente per materia a quella legge e che svolge il suo lavoro in "sede referente". La commissione potrà non solo svolgere una funzione istruttoria, ma potrà redigere o modificare taluni articoli del progetto. Dopo le prime fasi la commissione trasmette il progetto di legge alle camere allegando della relazioni. All'assemblea il compito di discuterlo e votarlo, dapprima articolo per articolo, ed infine nella sua totalità con scrutinio segreto (ma non al senato, solo alla camera). Tale procedura deve essere sempre attuata per i disegni di legge costituzionali, per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione dei trattati internazionali, di approvazioni di bilanci e consuntivi. Si può anche stabilire una procedura abbreviata per l'approvazione di progetti di legge che non si distacca dalla procedura ordinaria, ma diminuisce di molto i termini dell'approvazione. La procedura per commissioni consiste non solo nell'esaminare il progetto di legge, ma anche approvandolo. Per questo tale procedura viene chiamata anche decentrata, perché non si svolge innanzi all'intera assemblea, ma in una commissione "deliberante". Con tale procedura, però, possono essere approvate solo quelle leggi che non abbiano specifiche rilevanze di ordine generale, ma solo, le c.d. leggine. Il procedimento misto consiste nella possibilità nono solo di discutere e istruire il progetto, ma redigerlo, da qui sede "redigente", tramite un orientamento di principia parte dell'assemblea su quel progetto. Infatti , tale progetto, è deliberato dalla commissione stessa dopo che il parlamento ha dato delle linee di principio sulla materia, dopodiché viene trasmesso alle camere che lo approvano. Ogni progetto di legge che passa dalle camere per essere approvato deve essere votato e approvato dall'assemblea nel medesimo testo, ciò vuol dire che se una camera apporterà della modifiche, il progetto modificato dovrà ritornare alla camera che per primo lo ha votato e votarlo di nuovo, questa è la c.d. "navette". Dopo che entrambe le camere hanno votato il medesimo testo di legge, esso viene trasmesso al presidente della Repubblica, che promulga tale legge.

La promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica deve avvenire entro un mese dall'approvazione. Tale passaggio non è solo un atto formale, infatti, la funzione svolta dal Presidente della Repubblica è quella di controllo. Infatti egli non è tenuto a promulgare una legge se ritiene che vi siano dei vizi di natura formale ( se il procedimento di formazione non è quello previsto dalla Costituzione) o sostanziale (quando la norma contenuta nel testo di legge sia in contrasto con una contenuta nella costituzione. Se il capo dello stato riscontra una certa illegittimità nel progetto di legge può inviarla nuovamente alle camere con alcuni messaggi in cui esporrà le sue motivazioni. Se però le camere riapprovassero il medesimo testo, senza le modifiche proposte dal presidente, egli stesso dovrà comunque promulgare la legge.

La pubblicazione avviene con la firma del presidente della Repubblica sotto la responsabilità del guarda sigilli, il ministro di grazia e giustizia, che controfirma il documento, la legge viene inserita nella raccolta ufficiale e pubblicata nella gazzetta ufficiale. La legge entra in vigore dopo 15 gg. Dalla pubblicazione ed ha valore ex nunc, questo periodo è chiamato "vacatio legis" ed ha lo scopo di far aggiornare i consociati sulla legge in modo da adeguare la condotta in coerenza con la nuovo disposizione ed in modo da non poter invocare la non conoscenza della legge, nel caso di sanzione.

Un particolare tipo di leggi solo quelle denominate "rinforzate". Tale leggi, che possono essere di natura costituzionale o ordinaria, indicata questa dicitura un maggiore aggravamento del processo di formazione.

Le leggi costituzionali rinforzate consentono di fondere tra loro delle regioni o di crearne delle nuove, tale procedura oltre al normale aggravamento, poiché trattasi di legge costituzionale, deve essere integrata con un'apposita richiesta da parte di un numero di consigli regionali, nonché la produzione di un referendum per valutare il consenso del popolo.

Le leggi ordinarie rinforzate non si discostano molto da quelle costituzionali, tranne che sono prodotte da leggi ordinarie e si riferiscono a comuni o province che vorrebbero fondersi o costituirsi come nuova formazione. Il procedimento è il medesimo rispetto alle leggi costituzionali rinforzate in questo caso si interpellano ancora i consigli regionali e si produce un referendum.

In deroga al principio della separazione dei poteri, il governo può emanare atti aventi forza di legge. Tale funzione è chiamata materialmente legislativa, poiché appunto tali atti hanno il contenuto tipico delle leggi, ma non la forma, cioè il procedimento formale di formazione. Gli atti aventi forza di legge sono i decreti, che hanno forza ed efficacia equiparati alle leggi (decreti-legge, decreti legislativi) e i regolamenti atti di efficacia inferiore.

I decreti legge sono emanati dal governo quando vi sono due essenziali presupposti: "la necessita e l'urgenza", e possono essere adottati dal Governo solo se vi siano casi straordinari. Ciò avviene solo perché le camere in taluni casi non hanno la possibilità di intervenire in maniera rapida e tempestiva (ad esempio nei casi di calamità naturali o nella variazione di tariffe doganali). La responsabilità di tale atto viene addossata al Governo, ma anche al Parlamento il quale converte i decreti-legge in legge effettiva. La conversione deve avvenire entro 60 gg., infatti hanno un'efficacia di 60 gg. dal momento della loro pubblicazione nella gazzetta ufficiale. Lo stesso giorno della pubblicazione devono essere trasmessi alle camere che dovranno riunirsi e votare per convertire o meno il decreto-legge in legge o potranno non riunirsi e far decadere il decreto. Proprio questa è la differenza tra denegata e mancata conversione. La denegata conversione si ha quando l'assemblea si è riunita ed ha espresso un voto negativo nei confronti di quel decreto-legge. Per mancata conversione, invece, si intende l'impossibilità o la non volontà di riunirsi delle camere entro i 60 gg. previsti e il conseguente decadimento del decreto. Poiché questo potere straordinario del Governo era in passato continuamente usato anche quando non vi erano espressi e obiettivi casi di necessità e urgenza la corte costituzionale regolamentò nella legge 400/88 questa disciplina, escludendo il medito della reiterazione e cioè la possibilità di rinnovare il decreto-legge dopo la sua decadenza o quando una delle due camere aveva dato un parere negativo e inoltre che in ogni decreto-legge doveva contenere misure di immediata applicazione e il contenuto doveva essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. Altra possibilità da parte del governo di formulare un atto avente efficacia di legge è il decreto legislativo. La formazione di questo atto può avvenire anche nei casi in cui, a differenza del decreto-legge, non vi sia una situazione di necessità e urgenza. In una situazione di normalità il Governo potrà emanare degli atti aventi forza di legge, ma che per tale funzione sia delegato dal parlamento, per mezzo di una legge: la legge delega. Le camere ricorrono a questo meccanismo di produzione nei casi in una materia sia complessa a molto lunga e per questo risulta impossibile promulgarla con procedura ordinaria (ad es. testi unici o codici). Comunque la formazione dei decreti legislativi è soggetta a della condizioni precise. Infatti la legge delega con la quale le camere danno il benestare al Governo per formare la legge deve contenere: A) i principi generali ai quali il Governo deve attenersi nella produzione del decreto; B) l'indicazione del limite di tempo entro il quale il Governo dovrà emanare i decreti; C) l'oggetto predefinito sul quale il Governo dovrà legiferare. Esclusivamente la legge delega dovrà essere prodotta da una procedura ordinaria. In entrambi i casi sia quando il Governo produce un atto avente forza di legge attraverso un proprio potere (decreto-legge), sia quando è delegato dal parlamento, l'assemblea attua un controllo sull'operato del Governo. Nel caso del decreto-legge dopo la promulgazione con il processo di conversione, nel caso del decreto legislativo ponendo determinati limiti all'opera del Governo direttamente nella legge delega. In tal modo è fatto saldo il principio di separazione dei poteri, perché all'operato dell'esecutivo non è lasciato un potere indiscriminato, ma sempre attraverso procedure determinate. Atti che possono essere emanati dal Governo con efficacia inferiore rispetto alla legge sono i regolamenti.

I regolamenti sono disciplinati dalla legge 400/88, vengono emanati dal Presidente della Repubblica, deliberati dal consiglio dei ministri, udito il consiglio di stato. Vengono inseriti nella raccolta ufficiale ed entrano in vigore dopo una vacatio di 15 gg. vi sono vari regolamenti: regolamenti di esecuzione che rendono più esplicito il contenuto di una legge e vengono prodotti tutte le volte che è necessaria una più chiara comprensione nell'applicazione dei casi concreti; regolamenti di attuazione sono molto simili a quelli di esecuzione, ma in più posseggono il carattere dell' innovazione per far attuare una legge o un decreto o integrare le disposizioni; regolamenti autonomi vengono emanati in materie non ancora disciplinate e dove non vi sia la necessità di uno specifico intervento del legislatore; regolamenti di organizzazione si riferiscono all'organizzazione, alla ripartizione delle competenze, entro certi limiti, infatti, sono riservati alla legge l'organizzazione dei ministeri, la presidenza del consiglio e le competenze e l'attribuzione della responsabilità degli uffici pubblici. I regolamenti hanno un limite per la loro potestà, infatti, oltre alla loro posizione all'interno del sistema della fonti, vi sono limiti espliciti indicati dal legislatore nella costituzione. Questo per garantire a determinate materie la procedura ordinaria di formazione delle leggi e la competenza del parlamento. Questo limite è detto riserva di legge. Per tale prassi la giurisprudenza costituzionale ha distinto due diverse riserve: riserva assoluta e relativa. Riserva assoluta di legge sta ad indicare che intere materie sono disciplinate e regolate da leggi del parlamento (ad es. il codice penale o i diritti fondamentali del cittadino). Riserva relativa di legge comprende quella parte di giurisprudenza e quelle materie che possono essere disciplinate da regolamenti o da legge formale, ma solo quando esse hanno già stabiliti orientamenti di principio essenziali per la disciplina. Inoltre esiste una riserva di legge rafforzata nei casi in cui non solo la costituzione impone che la materia sia regolata da legge , ma pone altri limiti alla discrezionalità del legislatore (art. 16 limitazione sulla libera circolazione per motivi di sanità o sicurezza). O anche riserva costituzionale quando determinate materie devono essere regolate secondo leggi costituzionali.

Referendum

Una fonte del diritto è anche data dal referendum. Tale strumento è regolato e sancito dall'art. 75 della costituzione. Nella nostra costituzione l'unico tipo di referendum che si può produrre è quello abrogativo, anche se ha una valenza negativa, tale fonte produce una lacuna nell'ordinamento giuridico , ed è per tale motivo che viene inserito anch'esso nelle fonti. Il referendum abrogativo può essere indetto per abrogare una legge o una parte di essa da 500.00 elettori o da 5 consigli regionali. Anche il referendum ha dei limiti, infatti non possono essere abrogate leggi tributarie e di bilancio, amnistia e indulto, di ratifica di trattati internazionali. Al referendum hanno diritto di voto gli elettori che eleggono i rappresentanti della camera dei deputati (cioè tutti gli elettori attivi). Per essere approvato un referendum dovrà passare 2 vincoli:1) dovranno votare la metà più uno di tutti quelli aventi diritto; 2) si conteranno i voti relativi alle diverse fazioni (del si e del no) per vedere chi avrà ricevuto più voti. Una volta abrogata una legge la corte costituzionale dovrà controllare la legittimità del referendum, verificando che la legge abrogata non sia inerente e leggi di bilancio, tributarie ecc. ecc., che tale legge non sia già stata abrogata o che sia già stato indetto lo stesso referendum nel arco di 5 anni, perché in tale arco di tempo non è possibile ripetere lo stesso referendum. La legge abrogata dal referendum viene pubblicata nella G.U.R.I. e inserita nella raccolta ufficiale. Il referendum ha effetto dal giorno successivo alla sua pubblicazione ed ha efficacia ex nunc.

La regione.

La regione è un ente pubblico a rilevanza costituzionale e rappresentativo di una comunità stanziale nel territorio, aventi poteri e funzioni proprie e un ordinamento autonomo nei limiti prefissati dalla costituzione. I caratteri rappresentativi della regioni sono: 1) territorio inteso come centro di riferimento degli interessi comunitari che in esso trovano collocamento; 2) comunità regionale cioè la comunità stanziata sul territorio regionale, destinataria sia delle norme regionali, sia delle norme statali; 3) apparato autoritario. In Italia vi sono 20 regioni divisi in due tipologie di cui 15 a Statuto ordinario e 5 a Statuto speciale (Sicilia, Sardegna, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, Val D'Aosta), a tali regioni è stata concessa una speciale autonomia dovuta a differenze linguistiche ed etniche, per squilibri nello sviluppo economico ed anche per la locazione particolare all'interno del territorio nazionale. Le regioni a statuto speciale vennero barate prima delle altre, e quindi della costituzione , infatti gli statuti ordinari per le regioni vennero varati nel 1970. Le regioni hanno diverse potestà: statuaria (art.123), legislativa (art.117), finanziaria (art. 199), amministrativa (art. 119) e politica.

Potestà statuaria. Ogni regione ha uno statuto che è composto come una mini-costituzione. Le regioni autonome hanno uno statuto speciale che è una legge costituzionale. Alle 5 regioni vengono attribuite forme e condizioni particolari di autonomia. Per modificare tali statuti si deve adempiere la procedura riportata nell'art. 138 della costituzione (procedura aggravata). Le regioni ordinarie hanno come statuto una legge rinforzata, cioè tale statuto viene approvato a maggioranza assoluta dai consigli regionali e poi successivamente approvato con legge del parlamento non potendo però emendarla, cioè non può apportare modifiche allo statuto approvato dal consiglio regionale. Per modificare un tale statuto si dovrà ricorrere al procedimento disposto nell'art. 123 C., il consiglio dovrà approvare la modifica a maggioranza assoluta con due delibere, con un intervallo tra le due non minore di 2 mesi. Il governo della repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti, dinanzi alla corte costituzionale, entro 30 gg., dalla data di promulgazione. Lo statuto può anche essere sottoposto a referendum se ne fanno richiesta 1/50 degli elettori della regione e 1/5 dei consiglieri regionali. Mentre no è sottoposta a referendum se lo statuto è votato e approvato dalla maggioranza dei voti validi del consiglio regionale. In generale in tutti gli statuti vi è una parte regolata dall'art.123 C.C., che delinea i principi di legittimità , infatti ogni statuto deve in armonia con la costituzione, determinare la forma di governo, che può essere diversa da quella statale, e regolare su questi termini l'organizzazione interna e il funzionamento delle regioni, inoltre, sono inseriti anche i diritti di iniziativa e del referendum sulle leggi regionali e la pubblicazione di quest'ultimi e dei regolamenti. La forma di governo della regioni a statuto ordinario sono a carattere parlamentare con tendenza assembleare. Al consiglio spetta l'elezione del presidente della regione e della giunta regionale, di conseguenza determina l'indirizzo politico ed elegge l'esecutivo. Oggi comunque tramite un riforma delle regioni è possibile l'elezione diretta del presidente delle 15 regioni a statuto ordinario, mentre per le regioni a statuto ordinario è da approvare, se non si fa ricorso a referendum. In tal caso si avranno regioni con forma di governo presidenziale, ma al consiglio resterà comunque la possibilità di sfiduciare il presidente. Tale pratica è antitetica a questa forma di governo, infatti l'elezione diretta del presidente è un elemento caratterizzante della forma di governo presidenziale, mentre la sfiducia è un elemento della forma di governo parlamentare. A tal proposito si è scelto, per risolvere tali problemi, di dare una certa libertà alle regioni per darsi una forma di governo diversa da quella statale. Le regioni ad autonomia speciale hanno 3 tipi di potestà legislativa, le quali si differenziano per i limiti di sovranità a cui vanno incontro. Si avrà:

1) potestà legislativa esclusiva o primaria attribuita alle regioni solo per le materie elencate nello statuto e per le quali hanno una competenza piena. La potestà primaria è una delle forme e condizioni particolari di autonomia attribuite dalla costituzione alle regioni;

2) potestà legislativa concorrente o ripartita è propria delle regioni a statuto speciale, ma anche delle regioni ordinarie. Tale potestà è divisa tra i due enti a rilevanza costituzionale , lo stato e la regione, al primo il compito di stabilire con leggi dette "cornice" i principi generali e fondamentali, alle regioni spetta il compito di svolgere i principi stessi, adattando la sua legislazione alle condizioni particolari e agli interessi propri;

3) potestà legislativa integrativa la hanno tutte le regioni a statuto speciale, tranne la Sicilia. Tale potestà permette di emanare norme di integrazione a supporto delle disposizioni statali in determinate materie, ciò avviene affinché la regione possa adeguare le leggi dello stato alle sue particolari esigenze. Per quanto riguarda la potestà legislativa delle regioni ad autonomia ordinaria esse hanno solo la potestà legislativa concorrente o ripartita, regolamentata dell'art. 117, che elenca le materie per le quali le regioni possono concorrere, con lo stato, all'approvazione di leggi. Mentre per le regioni a statuto speciale le materie dove esse possono esercitare la potestà legislativa sono elencate nello statuto stesso.

Per le regioni a statuto ordinario vi è un'altro tipo di potere, la potestà attutiva. Una delega che lo stato fa alle regioni per far attuare ed adeguare al proprio territorio un determinata legge. Questo avviene per ampliare il potere legislativo delle regioni a statuto ordinario, anche oltre i limiti di materia espressi nell'art.117. Tutti i vari tipi di potestà legislativa incontrano limiti generali di legittimità e possono essere portati in giudizio alla corte costituzionale. I principali limiti sono: limite costituzionale, limite territoriale, limite delle materie, limite degli obblighi internazionali assunti dallo stato, limiti delle grandi riforme economico-sociali.

Limite costituzionale. Tutto ciò che viene approvato in una legge regionale deve per forza di cose essere in linea e conforme alle leggi costituzionali. Questo perché le leggi regionali non possono derogare le leggi costituzionali. I limiti imposti possono essere esplicitamente citati nella costituzione, come ad es. l'art.120 C. che esprime l'impossibilità, e quindi il limite di imporre dazi doganali di importazione e esportazione o di transito, non possono essere adottati provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone e delle cose, infine non può essere limitato il dirotto di esercitare in qualunque sua parte del territorio la professione degli individui. Vi sono limiti impliciti, che sono rivolti espressamente a leggi dello stato, ma devono essere imposti anche a leggi regionali, come ad es. l'art.81 che esprime il limite di imporre tasse con l'approvazione della legge di bilancio, o come l'art. 25 relativo alla materia penale, infatti le regioni non possono disciplinare con legge tali rapporti, così anche per la materia processuale o quella di diritto privato. Ovviamente vi è un limite territoriale, infatti la legislazione regionale ha efficacia solo nel proprio territorio ed è inerente a servizi o attività all'interno di esso, non può intralciare o interferire con disposizioni nel territorio di altre regioni.

Vi è anche un limite delle materie, tali materie per le quali il governo regionale può legiferare sono elencate nella costituzione (art.117) per le regioni a statuto ordinario, nello statuto stesso per le regioni a statuto speciale. Le materie per le quali le regioni a statuto ordinario possono porre regolamentazioni, sempre che non entrino in contrasto con la costituzione o con leggi di altre regioni, sono l'ordinamento degli uffici o degli enti amministrativi dipendenti dalla regione, circoscrizioni comunali, polizia locale, assistenza sanitaria e ospedaliera, assistenza scolastica ecc. Comunque oggi è stato ritenuto che anche le regioni a statuto speciale che non prevedono di talune materie indicate nell'art.117, si avvalgano di tale articolo per legiferare a riguardo (sentenza del T.A.R. di Catania).

Un altro limite è costituito dagli obblighi internazionali assunti dallo stato. È appurato che l'unico soggetto che può intraprendere rapporti di diritto internazionale e garantirne l'esecuzione è lo stato, di conseguenza la regione non può concludere trattati internazionali con altri stati. Però la giurisprudenza tutta oggi ha mostrato una tendenza ad allargare il potere estero alle regioni, anche se vi deve pur sempre essere un'intesa preliminare tra lo stato e la regione o un successivo assenso dello stato per un qualsiasi rapporto di diritto internazionale da parte delle regioni.

Il limite del principio delle grandi riforme economico-sociali è un limite quanto mai vago, con tale principio il legislatore nazionale ha imposto un proprio veto anche su quelle materie in cui è possibile una legislazione da parte delle regioni. Infatti molte proposte di legge sono state bocciate del parlamento perché in conflitto con tale principio. Inoltre è stato usato il termine "grandi riforme economico-sociali" per un processo di riforme e riordino anche su quelle materie di competenza regionale e quest'ultima ha dovuto rispettare l'orientamento deliberato del parlamento, anche se in contrasto con la postetà legislativa esclusiva. Infine vi è un limite di merito e cioè il contrasto che viene a crearsi tra le leggi del legislatore regionale e l'interesse nazionale o delle altra regioni. Ciò avviene quando una qualsiasi legge regionale lede gravemente gli interessi generali della nazione (i valori o i fini politici, l'interesse unitario, i fini fondamentali costituzionalmente protetti ecc.) o gli interessi delle regioni (tradizione, linguaggi, religione, o gli interessi sociali, economici o politici assunti dall'indirizzo politico regionale).

Poi vi sono limiti speciali per ogni tipo di potestà legislativa. La potestà legislativa primaria o esclusiva va sottoposta al limite dei principi generali dell'ordinamento giuridico. Sappiamo che le regioni a statuto speciale hanno un'elencazione di materie per le quali è possibile legiferare, ma nel caso in cui la regione non abbia provveduto alla regolamentazione di tale materia, allora si dovrà rifare alla legge statale che disciplina la materia interessata. Quando la regione disciplinerà con una legge tale materia si avrà "l'effetto ghigliottina" nei confronti della legge dello stato da parte di quella regionale.

La potestà concorrente o ripartita è sottoposta al limite dei principi stabiliti con legge dello stato, per ogni singola materia emanata nell'art.117 C. Questo limite impone alle regioni a statuto ordinario di attenersi, per le materie elencate nel art. 117, alle leggi quadro emanate dal parlamento. Ciò vuol dire che il parlamento impone degli orientamenti di principio su determinate materie, il compito delle regioni è quello di legiferare , rispettando queste imposizioni, le norme di dettaglio. In tali casi non è possibile stabilire un criterio gerarchico tra le leggi dello stato e quelle delle regioni, ma si applicherà il criterio delle competenze. La differenza tra le limitazioni della potestà primaria o esclusiva e la potestà concorrente o ripartita consiste nel fatto che la prima non deve attenersi a nessuna legge quadro, ma semplicemente non violare i principi generali dell'ordinamento giuridico, mentre la potestà concorrente o ripartita è limitata nella sua elaborazione dalle leggi cornice che impongono e limitano la discrezionalità delle regioni.

La potestà integrativa è sottoposta al limite di rispettare sia i principi fondamentali, sia le leggi di dettaglio della materia. Tale potestà consiste nell'adottare leggi statali già esistenti e applicarli alle esigenze del proprio territorio (ad es. lo spostamento dell'inizio delle lezioni scolastiche). Tale potestà legislativa è propria delle regioni a statuto speciale, tranne che per il Trentino Alto Adige e per la Sicilia. La potestà attuativa ha lo stesso limite di quella integrativa, solo che per le regioni a statuto ordinario deve essere lo stato stesso che demanda alle regioni l'attuazione della legge, a differenza delle regioni a statuto speciale, che possono esercitare la potestà integrativa e ricercare autonomamente la legge dello stato relativa alla materia di interesse ed applicarla.

L'esercizio della potestà legislativa da parte delle regioni e il conseguente procedimento di formazione delle leggi è cosa semplice rispetto al parlamento, perché la natura monocamerale dell'organo legislativo regionale rende molto più snella la procedura di formazione. Mentre assai più complessa è la fase di controllo da parte dello stato sulle leggi regionali, perché vi è la necessità di un'attività preventiva di verifica, da parte del governo, sulle leggi prima della promulgazione e di un eventuale ricorso alla corte costituzionale o al parlamento. Il processo di formazione delle leggi è previsto nell'art.127 C. Dell'iniziativa legislativa sono titolari oltre i singoli consiglieri regionali e la giunta (titolare del potere esecutivo), anche gli enti locali e frazioni del corpo elettorale, secondo le previsioni contenute sui diversi statuti regionali. Il disegno di legge viene esaminato dalle commissioni consiliari competenti, che dispongono in genere solo dei poteri referenti (non deliberanti o redigenti) ed adottano dunque il procedimento ordinario. Il disegno di legge poi viene discusso e votato articolo per articolo ,prima, interamente poi, da consiglio regionale (Assemblea Regionale Siciliana per la Sicilia). L'adozione del testo di legge da parte del consiglio avviene con la maggioranza prescritta dai rispettivi statuti. Ogni legge regionale deve poi essere comunicata entro 5 gg. dalla sua approvazione, dal consiglio regionale e dal presidente, al commissario di Governo (commissario di stato per la Sicilia). Il commissario di governo è l'organo intermediario tra lo stato e la regione, ha sede in ogni capoluogo di regione e ha il compito di trasmettere i testi di legge al governo, ma anche quello di vistarli, salvo il caso di opposizione da parte del governo, entro 30gg. dalla comunicazione. L'apposizione del visto da parte del commissario di governo non è cosa indispensabile, infatti il governo ha la possibilità di visionare il testo, il quale se non è rinviato al consiglio regionale entro 30gg. sarà comunque promulgato dal presidente del consiglio regionale ed entrerà in vigore. Se invece il testo di legge sarà vistato il presidente del consiglio si attiverà per promulgarlo entro 10 gg. La legge promulgata sarà pubblicata nella gazzetta ufficiale regionale ed entrerà in vigore dopo 15gg. dalla sua pubblicazione.se per casi di necessità viene dichiarata l'urgenza della legge da parte del consiglio regionale e il governo della repubblica lo consente, la promulgazione e l'entrata in vigore possono non rispettare i tempi previsti. Durante la fase di controllo, e nell'arco dei 30 gg., il governo potrà riscontrare dei vizi di invasione delle competenze dello stato (conflitto di attribuzione), o vizi di legittimità formale (relativo alla forma) o sostanziale (eccesso di potere, violazione della costituzione, incompetenza) o vizi di merito (contrasto tra la scelta del legislatore regionale e l'interesse nazionale o della altre regioni). A tal punto rinvia la legge che presenta uno di questi vizi al consiglio regionale motivandola. Il consiglio a sua volta potrà: 1) cestinare il progetto; 2) riapprovare a maggioranza assoluta le legge nell'identico testo, allora il governo o approverà la legge o entro 15 gg. dalla comunicazione potrà sottoporla al giudizio della corte costituzionale, se avrà riscontrato vizi di legittimità , o al parlamento per vizi di merito. Comunque sia il governo non potrà rinviare il testo di legge al consiglio regionale.tale tipo di controllo è chiamato preventivo , e consiste nel controllare al legge prima entri in vigore, lo stato per impugnare la legge della regione dovrà aspettare l'entrata in vigore della stessa. Una eccezione è dato dallo statuto siciliano che prevede l'impugnazione da parte del commissario dello stato, entro 15 gg., direttamente alla corte costituzionale, per quella legge ritenuta illegittima. Il commissario di stato in Sicilia ha dunque un forte potere perché può impugnare una legge senza sottoporla al vaglio del governo. Si parla invece di controllo successivo quando un istituto si rifà alla corte costituzionale nel caso in cui ritiene che una legge dello stato abbia invaso la sua competenza (ad es. quando una regione ritiene che lo stato non si è attenuto ad emanare solo la legge quadro, ma anche la legge di dettaglio). Il controllo successivo si riscontra nel fatto che comunque è una legge già entrata in vigore. 3) modifica la legge attenendosi alle richieste del governo. In tal caso il governo non potrà più rinviare il testo al consiglio regionale, anche se ha tale potere, comunque tale possibilità gli è stata preclusa da una sentenza della corte costituzionale; 4) il consiglio regionale modifica il progetto non attenendosi o attenendosi in parte alle richieste del governo. In questo caso il governo potrà rinviare il testo al consiglio regionale, ovviamente entro il termine previsto, perché si tratta di un nuovo disegno di legge. La potestà regolamentare delle regioni è disciplinata dall'art.121 C. I vari regolamenti sono promulgati dal presidente della giunta per le regioni a statuto ordinario e per la Sicilia e la Val D'Aosta, mentre sono emanati dal presidente della giunta per le altre regioni a statuto speciale. La formazione dei regolamenti è per molti versi simile alla formazione delle leggi, infatti dapprima si votano articolo per articolo, poi nella loro complessità, l'unica differenza e che non viene apposto nessun sigillo da parte del commissario del governo. Comunque la fase di controllo non è mai semplice anzi per molti versi diventa più complessa così come la fase di formazione. A tal proposito le regioni di regola non adottano mai questo strumento, perché i regolamenti hanno un'efficacia inferiore delle leggi ed è per questo che si predilige quest'ultimo atto. Di norma però i regolamenti vengono emanati con strumenti di attuazione delle leggi regionali oppure per disciplinare l'assetto degli uffici o del personale (regolamenti di organizzazione).