COMPENDIO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Nozione di pubblica amministrazione (in senso oggettivo) il termine indica la cura in concreto di interessi;è quindi riferibile dunque ad un qualsiasi soggetto,che svolge un'attività rivolta alla soddisfazione degli interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propine di perseguire. (in senso soggettivo):è amministrativa l'attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici (organizzazione amministrativa).

Nozione di diritto ammnistrativo:è la disciplina giuridica della P.A. nella sua organizzazione,nei beni e nell'attività ad essa peculiari e nei rapporti che,esercitando tale attività,si instaurano con gli altri soggetti dell'ordinamento.

Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo

Amministrazione comunitaria:insieme degli organismi e delle istituzioni dell'unione europea (creata con il trattato di Maastricht sottoscritto il 7 febbraio 1992) cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente e di emanare atti amministrativi.

Il moltiplicarsi dei compiti dell'Unione europea, a seguito del trattato di Maastricht e del trattato di Amsterdam e del trattato di Nizza, impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione.

Principio di sussidiarietà:introdotto nel nostro ordinamento dalla L.59/1997 e dall'art.3 co. T.U. enti locali,e dalla L. cost. n. 3 /2001 ,il principio è stato inserito nel trattato istitutivo della comunità europea e costituisce una regola di riparto delle competenze tra stati membri e unione. Nei settori di competenza concorrente tra Stati membri e Unione,consente all'Unione di intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possano essere dunque essere meglio realizzati a livello comunitario,a motivo delle dimensioni o degli effetti dell'azione stessa.

Ordinamento giuridico e amministrazione. Disciplina costituzionale

Ordinamento giuridico generale:assetto giuridico e insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Indirizzo politico:direzione politica dello Stato,e quindi complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico,le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico,mentre l'indirizzo amministrativo,che deve essere stabilito nel rispetto dell'indirizzo politico,consiste nella prefissione di obiettivi dell'azione amministrativa.

Atti di alta amministrazione:caratterizzati da un'altissima discrezionalità ,considerati l'anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale (ex:provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere).

Principio di responsabilità (art. 28 C.):i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,secondo le leggi penali,civili e amministrative,degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Principio di legalità:esprime che l'esigenza dell'amministrazione sia assoggettata alla legge,anche se è applicabile non soltanto all'amministrazione,ma a qualsivoglia potere pubblico.

Convivono più concezioni del principio di legalità:

• Non contraddittorietà dell'atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge)
• Conformità formale:il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest'ultima di contraddire la legge,ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.
• Conformità sostanziale:necessità che l'amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge,ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa,che incide anche sulle modalità di esercizio dell'azione e penetra all'interno dell'esercizio del potere.

La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione.legge ed amministrazione,e imponendo la disciplina legislativa di una data materia,delimita l'esercizio del potere normativo spettante all'esecutivo.

Il principio di legalità invece attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa:il mancato rispetto determina l'illegittimità dell'azione amministrativa.

Legittimità:conformità del provvedimento e dell'azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge,anche se ad essa collegati.

Principio di imparzialità:esprime il dovere dell'amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Principio di buon andamento (art. 97 C.):impone che l'amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il buon andamento va invece riferito alla P.A: nel suo complesso,non al funzionario,ma all'ente.

Criterio d'efficienza. Necessità di misurare il rapporto tre il risultato dell'azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato:esso costituisce la capacità di organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Criterio di efficacia:è collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o di un programma.

Criterio di trasparenza:può essere riferito sia all'attività sia all'organizzazione e dunque alla duplice declinazione del termine amministrazione (diritto di accesso,pubblicità degli atti,la motivazione,la univoca definizione delle competenze,istituzione degli uffici di relazione con il pubblico,responsabile del procedimento,attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni.

Principio di finalizzazione:il buon andamento significa congruità dell'azione in relazione all'interesse pubblico ;l'imparzialità,direttamente applicabile all'attività amministrativa,postula l'esistenza di un soggetto parte ,il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l'ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

Principio di sussidiarietà:attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitatile soltanto nell'ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati.

Decentramento. fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse:burocratico (trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente),oppure autarchico (se comporta l'affidamento ,ad enti diversi dallo Stato,del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici)

Decentramento burocratico:implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l'assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro.

Decentramento autarchico:può essere previsto a favore di enti locali,consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata ad enti esponenziali,di collettività locali,ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramenti istituzionali).

Conferimento di funzioni e compiti amministrativi

La L.59/1997 art.1 co.2 ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità ,nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato,centrali o periferici,ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici. (con il termine conferimento si vogliono intendere più fenomeni ,e cioè trasferimento,delega o attribuzione di funzioni e di compiti.

Il principio di sussidiarietà può essere inteso non soltanto in senso verticale (relativamente alla distribuzione di competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazione della società)

Principi costituzionali applicabili alla P.A.

Principio di eguaglianza art.3 C.

Principio di solidarietà art.2

Art. 52 C.:l'ordinamento delle forze armate deve essere informato allo spirito democratico della Repubblica. Quindi se il principio democratico informa l'ordinamento militare,deve essere riferibile all'amministrazione nel suo complesso.

Soggetti di diritto nel diritto amministrativo:gli enti pubblici. Sono dotati di di capacità giuridica,e come tali,sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi:in questo senso possono essere definiti come centri di potere.

Accanto alle amministrazioni statali,vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali,riconosciuti dall'ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici.

Accanto agli enti territoriali tradizionali,spesso connotatati di politicità,si sono aggiunti enti legati a questi livelli territoriali da relazioni più o meno stringenti anche di natura finanziaria.

La complessa questione dell'individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori:

• Costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico
• Nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dellop Stato o di altro ente pubblico
• Esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici
• Attribuzione di poteri autoritativi

L'ente pubblico è istituito con una specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva. Ciò determina il fenomeno per cui l'ente pubblico non può disporre della propria esistenza,a differenza dei soggetti privati,che possono decidere di ritirarsi e cioè di dimettere l'attività ,oppure modificare l'oggetto della stessa . si noti peraltro che l'indisponibilità della propria esistenza è soltanto una conseguenza della doverosità del perseguimento dell'interesse pubblico.

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi:

• Enti a struttura istituzionale,nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all'ente, e presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse (prevalenza dell'elemento patrimoniale)
• Enti associativi:i soggetti facenti parte del corpo sociale,di cui sono esponenti ,determinano direttamente o a mezzo rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell'ente. Si verifica quindi il fenomeno dell'autoamministrazione. Sono enti caratterizzati dalla presenza di un'assemblea .
• Enti a struttura rappresentativa:i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente,ma attraverso le proprie organizzazioni.
• Enti autonomi (autonomie locali) :la costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia a comuni,province,città metropolitane e regioni.

Il principio dell'autonomia nei limiti fissati dall'ordinamento è alla base della disciplina costituzionale delle università ,delle istituzioni di alta cultura e delle accademie,soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato.

La legge ha introdotto (art.1 d.lgs.112/1998) la categoria degli autonomie funzionali o enti locali funzionali,per indicare quegli enti (università,camere di commercio,industria,artigianato e agricoltura,istituzioni scolastiche) ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali.

Un'altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici la cui disciplina generale è prevista nel codice civile (art.2201 c.c.,che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale ;art.2221 c.c. che esclude dal fallimento gli enti pubblici) e in altre norme di legge (art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970).

L.70/1975:in ordine agli enti statali non economici (parastatali9,escluse università,camere di commercio e ordini professionali,pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego,ai controlli,alla gestione contabile,alla nomina degli amministratori.

Enti a struttura associativa (sopra analizzati):sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all'estinzione pura e semplice in ragione del fatto che la formazione sociale di cui sono esponenti non può cessare di esistere.

Enti territoriali:comuni,province,città metropolitane,regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi e ciò comporta una serie di conseguenze.

L'ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera tendenzialmente nell'interesse di tutto il gruppo. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali,posti al servizio di tutta la collettività. E' molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale:la legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici,denominati agenzie,direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative

1. Un primo tipo di relazione intersoggettiva è quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi già propri di un altro ente,ovvero dalla situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente,stabilita dalla legge nei confronti di un altro ente,nella quale il primo viene a rivestire una situazione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. L'ente principale dispone di una serie di poteri di ingerenza,di indirizzo,di vigilanza,di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell'ente subordinato (ex:azienda speciale,ente strumentale del comune,che ai sensi dell'art. 114 T.U. enti locali,dispone di alcuni tra i poteri ,e gli enti dipendenti dalle regioni.
2. un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia,che non si trovano in una posizione di strumentalità organizzativa e strutturale. Si tratta di enti che svolgono un'attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale (ex:camere di commercio,Siae,enti parastatali)

Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo stato o con altro ente pubblico. Nella categoria rientrano gli enti esponenziali di formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ordini e collegi professionali,Coni,accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici,enti locali non territoriali e via).

Vigilanza:condìsiderata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro,distinguendosi dalla tutela,che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto non si esaurisce nel mero controllo,in quanto si estrinseca anche nell'adozione di una serie di atti ,quali l'approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dell'ente vigilato ,nella nomina di commissari straordinari,nello scioglimento degli organi dell'ente, nell'esercizio di poteri volti ad ottenere informazioni,nella prefissione di indirizzi. Perciò la differenza tra vigilanza e potere di controllo è questa:la vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva.

Direzione:caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto ,da parte dell'ente sovraordinato,di un ambito di autonomia dell'ente subordinato. La direzione si estrinseca in una serie di atti,le direttive,che determinano l'indirizzo dell'ente,lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.

Avvalimento (era previsto in generale dall'art. 118 C. vecchia formulazione):non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall'utilizzo da parte di ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attività di carattere ausiliario,che rimane imputata all'ente titolare ,senza che si determini alcuna deroga all'ordine delle competenze ,trattandosi di una vicende interna di tecnica organizzativa.

Sostituzione:si indica in generale l'istituto mediante il quale un soggetto è legittimato a far valere un diritto ,un obbligo o un'attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito),operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità . le modificazioni giuridiche che subiscono diritti ,obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito ,in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell'attività posta in essere dal sostituto.

L'ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui il soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite. E la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida.

Delega di funzioni amministrative:figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. In particolare le regioni ,secondo quanto disposto dalla vecchia formulazione dell'art. 118 C.,esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative delegandole alla province,ai comuni ed agli altri enti locali queste deleghe sono operate con legge,sono perciò un atto di organizzazione di pubblici uffici in attuazione dell'art. 97 C.,comportante uno stabile trasferimento della titolarità dei poteri ,e dunque di un modello organizzativo dei raporti tra enti per l'esercizio delle funzioni amministrative.

La recente riforma operata dalla L. 3/2001,sostituendo l'art.118 C.,non fa più cenno a siffatta figura,costituzionalizzando l'istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza in quadro comune caratterizzato dal fatto che gli enti locali sono titolari delle funzioni.

Federazioni di enti:svolgono attività di coordinamento de indirizzo dell'attività degli enti federati,nonché attività di rappresentanza degli stessi. Non si sostituiscono agli enti federati nello svolgimento dei compiti loro propri.

Consorzi:costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. Agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall'esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati,obbligatori e facoltativi. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Nell'ambito delle forme associative tra enti,devono essere ricordate le unioni di comuni. Caratteri simili ai consorzi gli uffici comuni che ai sensi dell'art. 30,co.4 T.U.,enti locali,gli enti locali possono costituire mediante convenzione.

Vicende degli enti pubblici

La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge,anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata. Sussistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali,la libertà di associazione e altre attività private. In ordine all'estinzione degli enti pubblici ,deve innanzitutto osservarsi che può aprire una vicenda di ordine successorio,normalmente disciplinata direttamente dalla legge,allorché le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L'estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge.

Modificazioni degli enti pubblici:mutamento degli scopi,modifiche del territorio degli enti territoriali,le modificazioni delle attribuzioni,la trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della consistenza patrimoniali. Un limite alla modificazione degli scopi degli enti sussiste per quelli a carattere associativo ,soprattutto se riconducibili alle formazioni sociali di cui all'art.2 C. :il legislatore non può liberamente modificarne gli scopi originari. Gli enti pubblici possono essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato.

Riordino degli enti pubblici:può comportare l'estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

L.70/1975 :ha previsto per gli enti dipendenti dallo Stato la sottoposizione ad un giudizio di valutazione operato dal governo,destinato ad accertare la necessità del loro mantenimento ai fini del loro sviluppo economico,civile,culturale e democratico del paese.

Organo

Attraverso l'organo la persone giuridica agisce e l'azione svolta dall'organo si considera posta in essere dall'ente. L'organo non è separato dall'ente ,così,a differenza di quanto accade nella rappresentanza,l'azione non è svolta in nome e per conto di altri diventando attività propria dell'ente. La capacità giuridica spetterebbe però all'ente ,che è centro d'imputazioni di effetti e fattispecie. Pare quindi corretto riferire la capacità d'agire soltanto all'organo e ritenere l'ente mero centro d'imputazione di effetti e di attività.

L'organo perciò è uno strumento di imputazione, cioè l'elemento dell'ente che consente di attribuirgli atti ed attività. E in particolare,l'organo si identifica nella persona fisica o nel collegio perché investiti della competenza loro attribuita dall'ordinamento.

I poteri vengono attribuiti soltanto all'ente che ha soggettività giuridica,e questo si serve di più organi,dei quali ciascuno esercita una quota dei predetti poteri (competenza).

Detta competenza può essere ripartita secondo svariati criteri:

• materia
• valore
• grado
• territorio

occorre infine distinguere la competenza dall'attribuzione,cioè la sfera di poteri che l'ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico (collegata di norma alla personalità giuridica dell'ente)

Imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione

Le attività pubbliche possono essere esercitate in molte ipotesi da soggetti privati:il notaio che certifica,i concessionari che emanano atti amministrativi o erogano servizi pubblici,il cittadino che ha la potestà di procedere all'arresto in caso di flagranza di reato,etc..

Classificazione degli organi

• esterni:competenti ad emanare provvedimenti o atti con rilevanza esterna (ex:i dirigenti,vedi art.4 d.lgs. 165/2001)
• interni:organi procedimentale competenti ad emanare atti aventi rilevanza procedimentale.
• Centrali:estendono la propria competenza all'intera attività dell'ente
• Periferici:hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività,individuato con criterio geografico
• Ordinari:previsti dal normale disegno organizzativo dell'ente
• Straordinari:operano in sostituzione degli organi ordinari
• Permanenti e stabili:i primi sono stabili e i secondi svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo
• Attivi:competenti a formare ed eseguire la volontà dell'amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati
• Consultivi:rendono pareri
• Di controllo:sindacano l'attività posta in essere da organi attivi
• Rappresentativi:i loro componenti vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce la base dell'ente (ex:sindaco)
• Con legale rappresentanza:particolare tipo di organo esterno,cioè quello che esprime la volontà dell'ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che avendo capacità processuale conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.

La personalità giuridica spetta solo all'ente;alcuni organi però per espressa volontà di legge sono anche dotati di personalità giuridica (organi con personalità giuridica),e sono perciò titolari di poteri e come strumenti d'imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest'ultimo). Un esempio di questo tipo è l'ISTAT,alla dipendenza del Consiglio dei ministri.

• Monocratici:organi il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali invece si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.

Distinzione tra quorum funzionale e strutturale:il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di norma la metà più uno dei componenti;nei collegi perfetti è imposta la presenza di tutti i componenti );il quorum funzionale invece indica il numero dei membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione.

Relazioni interorganiche. Modelli teorici:gerarchia,direzione e coordinamento

Tra gli organi di una persona giuridica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto,che hanno carattere di stabilità e riflettono la posizione reciproca di essi nell'ambito dell'organizzazione.

Gerarchia:esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

• Potere di ordine (che consente di vincolare l'organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività )
• Di direttiva:con cui si indicano fini ed obiettivi da raggiungere,con un margine di scelta in ordine al modo con cui conseguire l'obiettivo
• Di sorveglianza sull'attività degli organi subordinati,che possono essere sottoposti ad ispezioni e inchieste
• Potere di decidere i ricorsi gerarchici
• Potere di annullare d'ufficio e di revocare gli atti emanati dall'organo subordinato
• Potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati
• Poteri in capo all'organo superiore di avocazione (per singoli affari,per motivi di interesse pubblico (per singoli affari,per motivi di interesse pubblico,indipendentemente dall'inadempimento dell'organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell'organo inferiore).

Direzione:caratterizzata dal fatto che,pur essendoci due organi posti in posizione di diseguaglianza,sussiste una sfera di autonomia in capo al subordinato. L'organo ha il potere di indicare gli scopi da perseguire,ma deve lasciare al subordinato la facoltà di scegliere modalità e tempi dell'azione. L'organo sovraordinato ha il potere di indirizzo,il potere di emanare direttive, e quello di controllare l'attività amministrativa in considerazione degli obiettivi.

Si individua in dottrina,quale ulteriore relazione interorganica,il coordinamento,riferito ad organi equiordinate, che devono essere ordinate secondo un disegno unitario.

Controllo

Il controllo indica un'attività di verifica,di esame e di revisione dell'operato altrui,e costituisce un'autonoma funzione svolta da organi peculiari. In quanto relazione interorganica,il controllo consiste in un esame,da parte di un apposito organo,di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato.

Il controllo,che è sempre doveroso,accessorio rispetto ad un'attività principale e svolto nelle forme previste dalla legge,si conclude con la formulazione di un giudizio,positivo o negativo,sulla cui base s'adotta una misura.

Art.3 co.8 L.20/1994:la Corte dei Conti può effettuare ispezioni.

Art.126 C. e artt.141 e ss. T.U. enti locali:prevedono il controllo sugli organi territoriali.

Misure adottabili:

• Repressive:annullamento dell'atto,il quale è esercizio di un potere vincolato,senza considerazione dell'interesse pubblico
• Impeditive:ostano a che l'atto produca efficacia (l'esito negativo del controllo non determina l'eliminazione dell'atto)
• Sostitutive:alla privazione della capacità di agire in capo al controllato si accompagna l'esercizio di funzioni di amministrazione attiva da parte del sostituito o dell'organo da lui nominato.

Nell'ambito dei controlli sugli atti,si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e controlli successivi (quando l'atto ha già prodotto effetti). Esistono inoltre i controlli mediante riesame,che procrastinano l'efficacia dell'atto all'esito di una nuova deliberazione dell'autorità decidente

Controllo di ragioneria nell'amministrazione statale e il controllo della corte dei conti

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e delle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali,che provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull'efficacia degli atti.

Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla corte dei conti,con il meccanismo della registrazione e dell'apposizione del visto.

LL. 20/1994:limita l'ambito degli atti soggetti a controllo preventivo di legittimità

Art. 3 L.20/1994:demanda alla Corte dei conti il compito di identificare alcune categorie di atti assoggettate a controllo (anche se temporaneo).

Controlli spettante alla Corte dei conti:

• Controllo preventivo
• Controllo preventivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo
• Controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale (art.60 d.lgs. 165/2001) sui contratti e i relativi atti di esecuzione,in materia di sistemi informativi automatizzati,stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti;nei primi due casi si tratta di controllo-referto.
• Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali
• Controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria,esercitato da una speciale sezione della Corte.
• Controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie
• Controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche,nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. D.lgs. 419/1999 estende il controllo successivo anche sulla gestione degli enti di diritto privato risultanti dalla privatizzazione prevista da tale fonte,limitatamente all'esercizio di funzioni e servizi pubblici.

La Corte,nell'esercizio di una funzione giurisdizionale,pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato,con relazione.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L. 20/1994 e del T.U. corte dei conti. Il testo unico della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva ,che consente all'atto di venire vistato e registrato. A fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri,su iniziativa del ministro interessato,può adottare una deliberazione con cui insiste nella richiesta della registrazione. La Corte delibera a sezioni riunite,e ove non riconosca cessata la causa del rifiuto,ne ordina la registrazione e appone il visto con riserva.

Art.27,L.340/2000:la registrazione con riserva può essere richiesta anche relativamente a una o più parti dell'atto. L'atto che il governo ritiene debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano deliberato entro 30 giorni dalla richiesta.

Con il controllo successivo (in via eccezionale) la Corte dei conti il potere della Corte dei conti non può avere effetti impeditivi nei confronti dell'efficacia dell'atto. Si avrebbe un implicito annullamento dell'atto controllato;per altri vi sarebbe l'obbligo dell'amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimità e di non dare corso all'esecuzione dell'atto.

Controlli interni

Il d.lgs. n.286/1999 stabilisce che le P.A.,nell'ambito della propria autonomia,debbano istituire controlli interni,contrapposti al controllo esterno,affidato alla Corte dei conti.

• Controllo di regolarità amministrativa e contabile:garantisce la legittimità,la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa e deve rispettare,in quanto applicabili,i principi generali della revisione aziendale utilizzati dagli ordini e collegi professionali operanti nel settore.
• Controllo di gestione:mira a verificare l'efficacia,efficienza ed economicità dell'azione amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati.
• Valutazione della dirigenza:è svolta,sulla base dei risultati del controllo di gestione e in coerenza a quanto stabilito al riguardo dei contratti collettivi nazionali di lavoro,da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell'unità organizzativa interessata. Tale valutazione ha ad oggetto le prestazioni dei dirigenti,e i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali,umane e organizzative ad essi assegnate,tenendo conto dei risultati dell'attività e della gestione.
• Valutazione a controllo strategico:valuta l'adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione ,dei piani,programmi ed altri strumenti di determinazione dell'indirizzo politico,in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti.

I controlli interni si differenziano per alcuni caratteri specifici:innanzitutto hanno ad oggetto l'intera attività e non soltanto i singoli atti. Inoltre si svolgono sulla base di parametri anche diversi dalla legittimità. I controlli interni non hanno efficacia automaticamente paralizzante dell'attività stessa. Infine i controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al farsi del potere.

Rapporti tra organi e utilizzo da parte di un ente,degli organi di un altro ente

Avocazione:un organo esercita i compiti,spettanti ad altro organo in ordine a singoli affari,per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall'inadempimento dell'organo istituzionalmente competente.

Sostituzione:ha come presupposto l'inerzia dell'organo sostituito nell'emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell'azione,previa diffida,da parte di un organo sostituito degli atti di competenza di un altro organo. L'organo sostituto è di norma in commissario.

Gestione sostitutiva coattiva:sostituzione degli organi dell'ente,caratterizzata dallo scioglimento dell'organo o degli organi dell'ente e dalla nomina di altri soggetti,quali organi straordinari che gestiscano l'ente per un periodo limitato di tempo. In taluni casi la sostituzione è subordinata al controllo:controllo sostitutivo.

Delegazione:figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale,ad un altro organo di esercitare la stessa competenza,la delegazione richiede una espressa previsione legislativa,che contempli la possibilità che un organo eserciti una competenza in luogo di quello al quale la stessa è attribuita. La delegazione fa sorgere un rapporto nell'ambito del quale il delegante mantiene poteri,specificati normalmente nell'atto di delegazione,di direttiva,di vigilanza,di revisione e di avocazione. L'organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio ,anche se per conto e nell'interesse del delegante,sicchè la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso.

Dalla delegazione va distinta la delega di firma,che non comporta spostamento di competenza. Questa spetta sempre all'organo delegante,mentre il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere l'atto;l'atto sarà imputabile al delegante,ed in capo ad esso sorge l'eventuale responsabilità nei confronti dei terzi.

Uffici e rapporto di servizio

Negli enti e accanto agli organi esistono gli uffici,nuclei elementari dell'organizzazione che si possono definire a contrario rispetto agli organi, cioè svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra descritto.

Struttura degli uffici:sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali,risorse,attrezzature,etc..) e personali svolgono uno specifico compito,che in coordinamento con quello degli altri uffici e strumentalmente rispetto all'esercizio delle competenze,concorre al raggiungimento di un obiettivo.

Ex:URP,ufficio per i rapporti con il pubblico,che ha il compito di curare l'informazione dell'utenza e di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini.

Preposto:se in situazione di primarietà è il titolare;l'ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito ,viene affidato al supplente mentre si ha la reggenza nell'ipotesi di mancanza di titolare,che dirige il lavoro dell'ufficio e ne è responsabile.

Dovere di ufficio:gli addetti e titolari che prestano il proprio servizio sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività ,denominato dovere d'ufficio,al quale si contrappone una serie di diritti.

Rapporto di servizio:i soggetti legati da rapporto di servizio all'amministrazione di norma sono dipendenti (rapporto di servizio d'impiego). Il rapporto può anche essere coattivo,ovvero non professionale (onorario), oppure instaurato in via di fatto. Il rapporto di servizio lega all'ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte dell'organizzazione.

Rapporto organico:corre tra il titolare dell'organo e l'ente e viene in evidenza ai fini della imputazione delle fattispecie.

Vicende del rapporto

Una volta instaurato il rapporto di lavoro è caratterizzato da vicende (aspettative,congedi,comandi) e può anche estinguersi (per scadenza del termine).

Divieto di prorogatio:L.444/1994 (si applica agli organi dello Stato e degli enti pubblici,quando alla nomina dei componenti concorrono lo Stato o gli enti pubblici;non riguarda regioni,province,comuni,comunità montane e organi di rilevanza costituzionale) ha previsto il divieto di prorogatio. Stabilisce infatti che gli organi siano prorogati di 45 giorni,decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno;scaduto tale termine senza che si sia provveduto alla loro ricostituzione,gli organi amministrativi decadono e gli adottati adottati dagli organi decaduti sono nulli (sono nulli anche gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili).

Disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche

La cosiddetta privatizzazione del rapporto d'impiego è stata operata dal d.lgs. 29/1993 ed è stata completata dal d.lgs. 165/2001.

In sintesi i principi della normativa di cui al d.lgs.165/2001:

• I rapporti di lavoro sono disciplinati dalla disposizioni del codice civile "fatte salve le diverse disposizioni" e dalla contrattazione sia sul piano individuale,sia su quello collettivo. L'unica eccezione all'assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie indicate all'art.3 (personale in regime di diritto pubblico:magistrati,avvocati dello Stato,personale militare e delle forze di polizia di Stato,personale della carriera diplomatica e prefettizia)
• La legge prevede limiti all'autonomia contrattuale individuale o collettiva (ex:disciplina legale della parità di trattamento e dell'attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori)
• Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi,gli uffici,i principi fondamentali dell'organizzazione,i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e quello di avviamento,i ruoli,le incompatibilità,le responsabilità ad eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari,la determinazione delle dotazioni organiche.
• Le organizzazioni internazionali,devono essere consultate o informate senza che sia richiesto il loro consenso (art.6,d.lgs 165/2001)
• La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa).Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un apposita agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A. (ARAN)
• Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario,in funzione di giudice del lavoro,tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti,con l'eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo)
• I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa (per danni cagionati all'amministrazione),penale e contabile;la responsabilità disciplinare è regolata dall'art. 55,d.lgs. 165/2001 che impone alcune garanzie a favore del dipendente nel corso del procedimento disciplinare;se non sono previste procedure di conciliazione stragiudiziali,l'interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la disciplina entro 90 giorni.
• Il reclutamento del personale (non dirigenziale) avviene tramite procedure selettive che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno
• Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico e gestione (spettante ai dirigenti)

Dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici

Disciplina riordinata dalla L.145/2002. Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione,con il compito di organizzare il lavoro,gli uffici e le risorse umane e finanziarie,nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo,rispondendo del conseguimento dei risultati. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto,mentre in passato per i dirigenti della qualifica più elevata,si basava su un atto amministrativo unilaterale. La disciplina del rapporto di servizio va distinta dal momento della preposizione dell'organo mediante incarico della funzione che è sempre conferito a tempo determinato.

Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale:sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabili al dirigente. La disciplina volta a stabilire i rapporti tra organi politici e dirigenti di uffici dirigenziali generali stabilisce che gli organi di governo esercitino le funzioni di indirizzo politico-amministrativo,definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare,adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni e verificando la rispondenza dei risultati dell'attività svolta,mentre i dirigenti adottano i provvedimenti amministrativi e curano la gestione finanziaria,tecnica ed amministrativa.

Art 14 c.1 d.lgs. 165/2001:il ministro definisce obiettivi,priorità,piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l'attività amministrativa e per la gestione. Tale organo non può revocare,riservare o avocare a sé o adottare atti di competenza dei dirigenti. La norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il ministro fissa un termine per provvedere,e se l'inerzia permane,ha il potere di nominare un commissario ad acta.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistico

Beni pubblici:sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si applica agli altri beni per ciò che riguarda i profili dell'uso,della circolazione e della tutela.

Patrimonio disponibile:beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata (con l'eccezione prevista dall'art. 828 c.1 c.c.),destinati a produrre un reddito secondo le regole dell'economia privata (patrimonio mobiliare,fondiario ed edilizio).

Patrimonio indisponibile:va ricondotto ai beni pubblici.

In linea di principio i beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione, e di acquisto.

La titolarità della proprietà dei beni pubblici appartenenti agli organi pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni beni appartengono allo Stato e alla regione ex lege (beni del demanio naturale marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile,nonché di altri beni quali i beni di interesse artistico,storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo ,i relitti marittimi e di aeromobili,etc..

La titolarità può derivare anche da:

• Fatti acquisitivi:acquisto della proprietà di beni mediante occupazione,invenzione,accessione,specificazione,unione,usucapione,successione
• Atti di diritto comune (contratti,testamento,donazione,pagamenti,provvedimenti giudiziari di esecuzione)
• Fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica,indennità di guerra,successione ad altro stato) o basati sul diritto pubblico interno
• Atti pubblicistici che comportano l'ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (confisca,espropriazione,requisizione in proprietà o in uso,etc..)

Regime giuridico dei beni demaniali

La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta negli artt.822 e ss.,c.c.,nel r.d.lgs. 2240/1923 e nel r.d. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello Stato)

Beni demaniali: sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo,dal demanio idrico e dal demanio militare.

Art. 822 c.c. e art.28 cod. Navig. :fanno parte del demanio marittimo il lido del mare,le spiagge,i porti,le lagune,le rade,le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo.

Non costituisce bene demaniale il mare territoriale (res communis omnium),che si estende per 12 miglia dalla costa.

Demanio idrico:è costituito da fiumi,torrenti,laghi ed altre acque pubbliche,i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione appartengono al demanio regionale.

Demanio militare:comprende le opere destinate alla difesa nazionale:fortezze,piazzeforti,linee fortificate,,opere destinate al servizio delle comunicazioni militari (porti,aeroporti,strade,ferrovie,stazioni radio,etc..)

Demanio accidentale:composto da strade,autostrade,aerodromi,acquedotti,immobili riconosciuti di interesse storico,archeologico e artistico,raccolte dei musei,pinacoteche,archivi,biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio. Il codice civile ricomprende tra i beni del demanio accidentale anche le strade ferrate ,che sono state sdemanializzate ad opera della L.210/1985.

L'art. 824 co.2 c.c. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali I cimiteri e I mercati comunali (demanio comunale).

Art. 823 c.c. :tutti I beni demaniali sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi ,se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

E' esclusa anche (finché non sia pronunciata la sdemanializzazione,la espropriabilità dei beni demaniali,non solo per soddisfare pretese creditorie dei terzi,ma anche per finalità di pubblica utilità.

Va esclusa in modo assoluto la trasferibilità dei beni del demanio necessario ,che sono beni riservati e non possono appartenere allo stato ,o alle regioni.

Art. 823 c.c.:spetta all'amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Ha la facoltà sia di procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa ,irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale.

La cessazione della qualità di bene demaniale deriva,oltrechè dalla distruzione del bene,dalla perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione (espressa o tacita). Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio al patrimonio indisponibile:art.829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell'atto che dichiara tale passaggio.

Regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati nell'art.826 e nell'art. 830 c.c.

Art.826c.c.:fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che costituiscono il demanio forestale dello Stato,le miniere,le cave e torbiere,le cose di interesse storico,archeologico,paletnologico,paleontologico e artistico,da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo,i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica,le caserme,gli armamenti,Gli aeromobili militari e le navi da guerra.Fanno parte (inoltre) del patrimonio indisponibile dello Stato,o delle province e dei comuni,gli edifici destinati a sede di edifici pubblici,con i loro arredi,e gli altri beni destinati a pubblico servizio.

Art.830 c.c.:I beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. I beni del patrimonio indisponibile possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e comprendono beni immobili e mobili.

In ordine ai beni del patrimonio indisponibile occorre infine osservare:

• Cave,torbiere,acque termali e minerali  e foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione,con d.p.r. 616/1977
• Le miniere sono riservate allo Stato
• Le cose mobili di interesse storico,paletnologico,paleontologico,artistico,appartenenti a qualsiasi ente pubblico,sono assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei,pinacoteche,archivi e biblioteche.

N.B.:a differenza dei beni demaniali,i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente in commerciabili:gli atti di disposizione devono rispettare il vincolo di destinazione. Si aggiunga però che:

• Alcuni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di beni riservati ;gli altri sono in commerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori solo in costanza di destinazione pubblica
• Altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità,salvo permesso amministrativo

Privatizzazione dei beni pubblici

Le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato sono tre (art.7 L.140/1997;art.3 L.662/1996;art.19 L.448/1998 sostituito dall'art.4 L.488/1999)

1. Il ministro dell'economia è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994. i fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all'offerta al pubblico delle quote derivate dall'istituzione del fondo.
2. i beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari ,individuati dal ministro dell'economia e delle finanze,possono essere alienati.
3. modello della cartolarizzazione.

La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di cartolarizzazione è stata estesa a Regioni,Province, e Comuni dall'art.84 L.289/2002.

Diritti demaniali su cose altrui,diritti d'uso pubblico e usi civici

Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici,l'ordinamento prevede l'esistenza di altri diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico,accomunati alla proprietà nel concetto,utilizzato dal codice,di appartenenza.

Quanto ai diritti patrimoniali su beni altrui,si pensi al diritto di servizio gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico,ovvero alla servitù di via alzaia. Dalle servitù prediali vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della proprietà privata,che non creano diritti in capo all'amministrazione,ma restringono le facoltà del proprietario di alcuni privati. Tipici esempi di diritti d'uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita di beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali),ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico.

Organizzazione degli enti pubblici

Lo Stato-amministrazione può essere qualificato come ente pubblico ,dovendosi riconoscere ad esso la qualità di persona giuridica in forza di riferimenti normativi (art.28 C.,e art. 822 c.c.)

Tuttavia la frammentazione dell'amministrazione statale e la distinzione in ministeri,portano a concludere che non sussiste l'unicità della personalità statale.

Si diramano così varie teorie che riconoscono ai ministeri la qualifica di figure soggettive (centri di imputazione di figure giuridiche soggettive,o di alcune situazioni soggettive.

Governo e ministeri

Al vertice dell'organizzazione statale è collocato il governo,formato dal presidente del Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 C.). anche il presidente della repubblica svolge importanti funzioni attinenti all'attività amministrativa (nomina dei più alti funzionari e emanazione dei regolamenti governativi).

Art.5 co.2 L.400/1988:il presidente del Consiglio dei ministri indirizza ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del C.d.M.;coordina e promuove l'attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano la politica generale del governo ,può sospendere l'adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche ed amministrative,sottoponendoli al C.d.M.;adotta le direttive per assicurare l'imparzialità,il buon andamento e l'efficienza degli uffici pubblici;può disporre l'istituzione di particolari comitati di ministri o di gruppi di studio e di lavoro.

La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici. L'organizzazione degli uffici della presidenza del Consiglio è disciplinata da decreti del Presidente del Consiglio.

Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della presidenza è il segretario generale (rapporto fiduciario con il presidente),che può essere coadiuvato da uno o più vicesegretari generali.

Il presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri,e sulla base delle relative proposte,quelli dei ministri proponenti.

Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall'art.2 L.400/1988 :accanto quella di indirizzo politico a quella normativa,possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento ,e i poteri d'annullamento d'ufficio degli atti amministrativi. I ministri sono gli organi di vertice dei vari dicasteri:numero,attribuzioni,e organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 co.3 C.). Con decreto del presidente della Repubblica possono essere nominati,su proposta del presidente del Consiglio, i ministri senza portafoglio,che pur essendo membri del governo non sono titolari di dicasteri,quindi né di un apparato organizzativo di uffici,né della gestione di uno stato di previsione della spesa.

Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con d.p.R.,su proposta del presidente del Consiglio,di concerto con il ministro che il sottos. Coadiuverà. Art.10 L.400/1988, a non più di 10 sottosegretari può essere conferito il titulo di viceministro,se ad essi sono conferite deleghe dal ministro competente.

d.lgs. 300/1999:è stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata rimodellata la loro struttura organizzativa.

Agenzie:sono strutture che svolgono attività a carattere tecnico operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici.

d.lgs. 300/1999:istituisce 4 agenzie fiscali (agenzia delle entrate,delle dogane,del territorio,e del demanio);l'agenzia industrie difesa;agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici;agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture;agenzia di protezione civile;agenzia per la formazione e l'istruzione professionale.

Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche. Hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge,e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro.

A capo dell'agenzia è posto un direttore generale. Le agenzie possono anche avere personalità giuridica.

Strutture di raccordo tra i vari ministeri

Innanzitutto il collegamento tra i vari ministeri è garantito dall'azione politica del consiglio dei ministri,dal presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri.

CONSIGLIO DI GABINETTO:organo collegiale ristretto costituito dal presidente del Consiglio dei ministri e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri.

COMITATI INTERMINISTERIALI:possono essere formati anche da non ministri,in particolare esperti e rappresentanti delle amministrazioni.

L. 537/1993 : soppressione di 13 comitati e ridistribuzione delle funzioni tra ministeri,regioni e CIPE.

CIPE:comitato interministeriale programmazione economica,presieduto dal presidente del C.d.M. e composto da ministri.

d.lgs. 430/1997: il CIPE è competente in via generale su questioni di rilevante importanza economico-finanziaria,e/o con prospettive di medio lungo termine,che necessitino di coordinamento a livello territoriale o settoriale.

CICR:comitato interministeriale per il credito e il risparmio,si occupa di politica creditizia,esercitando poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d'Italia.

CIS:comitato interministeriale per le informazioni,che si occupa di politica della sicurezza.

ORGANIZZAZIONE DELL

'AMMINISTRAZIONE CONTABILE DELLO STATO

Gli uffici centrali del bilancio sono dipendenti dalla ragioneria centrale dello Stato del ministero del tesoro,del bilancio,e della programmazione economica.

DIPARTIMENTI PROVINCIALI,si occupano delle amministrazioni statali decentrate e sono articolati al loro interno nelle ragionerie provinciali.

ISTAT:istituto centrale di statistica.

AVVOCATURA DELLO STATO:legali che forniscono consulenze alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. E' incardinata presso la presidenza del consiglio dei ministri. Al vertice è l'avvocato generale dello Stato,con sede a Roma e nominato con decreto del presidente della Repubblica su proposta del presidente del C.d.M.

DIREZIONE GENERALE DEL DEMANIO

PROVVEDITORATO GENERALE DELLO STATO

AUTORITA' PER L'INFORMATICA NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (AIPA,istituita con d.lgs. 39/1993)

SERVIZIO DI TESORERIA DELLO STATO:insieme di operazioni ed atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla Pubblica amministrazione viene raccolto,conservato e impiegato.

CONSIGLIO DI STATO:organo di consulenza giuridico-amministrativa di tutela della giustizia nell'amministrazione (art.100 co.1 Cost.)

CORTE DEI CONTI:oltre ad esercitare funzioni di controllo dispone di funzioni giurisdizionali e di funzioni consultive,principalmente con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla contabilità dello Stato e alle proposte di legge riguardanti l'ordinamento e le funzioni della Corte.

3 sezioni di controllo (1 per gli atti del governo e dell'amministrazione centrale,1 per gli enti locali e 1 per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria,che prevede anche una sezione affari internazionali e comunitari)

CNEL,Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro,previsto dall'art.99 Cost. come organo ausiliario del governo. Composto da un presidente e da 111 membri svolge compiti di consulenza tecnica.

AZIENDE AUTONOME,o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo:

sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero,ma di avere ciononostante un'organizzazione separata da quella del ministero.

Svolgono attività prevalentemente tecnica,amministrano in modo autonomo le relative entrate,dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici,anche se non hanno un proprio patrimonio.

Molte di esse sono state trasformate in enti pubblici economici o in società per azioni,come previsto dal D.l. 386/1991 convertito in L.35/1992.

AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI

Come autorità indipendenti generalmente vengono ricordate:

• BANCA D'ITALIA
• CONSOB
• ISTITUTO PER LA VIGILANZA SULLE ASSICURAZIONI PRIVATE (ISVAP)
• AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
• AUTORITA' GARANTE PER LA CONCORRENZA ED IL MERCATO
• AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
• AUTORITA' PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS
• GARANTE PER LA TUTELA DELLE PERSONE  E DI ALTRI SOGGETTI RISPETTO AL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI
• COMMISSIONE DI GARANZIA PER L'ATTUAZIONE DELLA LEGGE SUL DIRITTO DI SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI

Le autorità sono indipendenti dal potere politico del Governo pur dovendo di norma trasmettergli relazioni,oltre che al Parlamento,in ordine all'attività svolta.

Di conseguenza non sono tenute ad adeguarsi all'indirizzo politico espresso dalla maggioranza e adottano decisioni simili a quelle degli organi giurisdizionali.

Problematiche relative all'assenza di copertura costituzionale nei loro confronti.

ENTI PARASTATALI

Termine utilizzato dal 1975 per definire gli enti disciplinati dalla L. 70/1975. La legge si applica a tutti gli enti con esclusione di quelli espressamente indicati e li raggruppa in 7 categorie in base al settore d'attività:

1. enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza
2. enti di assistenza generica
3. enti di promozione economica
4. enti preposti a settori di pubblico interesse
5. enti preposti ad attività sportive,turistiche e del tempo libero
6. enti scientifici di ricerca e di sperimentazione
7. enti culturali e di promozione turistica

La legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti,ha stabilito le modalità di nomina,revoca e conferma degli amministratori;ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e le modalità di controllo e vigilanza

Art. 30 L.70/1975 :tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei Conti (ad esempio INPS e INAIL)

Anche il CONI è ricompresso tra gli enti parastatali,ma non è stato trasformato (ma la L.178/2002 gli affianca una società per azioni)

ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Sono titolari d'impresa e agiscono con gli strumenti del diritto comune. Vi è una tendenza legislativa a trasformarli in società per azioni. Ma la regola della trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni non è assoluta. Infatti la L.59/1997 prevede che con i decreti legislativigli enti ad alto indice di autonomia finanziaria siano trasformati in ente pubblico economico o in società di diritto privato.

Le aziende speciali ,cui possono essere equiparati ad alcuni consorzi,possono essere ricondotte sotto la categoria degli enti pubblici economici.

Dato che gli enti pubblici economici operano con strumenti di diritto comune,si contesta la possibilità di riferire loro la nozione di autarchia. Esiste comunque un minimum di potestà pubblica:

1. poteri di autocertificazione
2. poteri di autoorganizzazione interna
3. prerogativa dell'autotutela

ORDINI E COLLEGI PROFESSIONALI:enti pubblici associativi ad appartenenza necessaria,esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l'autogoverno della categoria stessa.

CAMERE DI COMMERCIO,INDUSTRIA,ARTIGIANATO E AGRICOLTURA:sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema della imprese. Sono enti d'appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territoriale delimitata(a base provinciale) che raggruppano commercianti,industriali,agricoltori e artigiani.

Compiti principali

1. cura degli interessi delle categorie rappresentate
2. tenuta del registro delle imprese
3. formazione di mercuriali e listini prezzi
4. amministrazione delle borse valori
5. funzioni di supporto e di promozione degli interessi generali delle imprese
6. promozione della formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra imprenditori e tra questi e gli imprenditori

AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

Sul territorio nazionale convivono amministrazione statale periferica,quella regionale e degli enti locali.

Gli ambiti territoriali di decentramento più frequenti sono la provincia e talvolta la regione.

Art. 9 L.265/1999 Quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono,gli uffici periferici dell'amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia.

Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero,mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato,aventi sede in ogni luogo in cui opera una Corte d'appello.

Controllo sulla spesa > esercitato da dipartimenti provinciali e in particolare dalle ragionerie provinciali.

PREFETTO:organo del ministero dell'interno,preposto all'ufficio territoriale del governo,chiamato a rappresentare sia il potere esecutivo nella provincia,sia a svolgere la funzione di tramite tra centro e periferia.

d.p.r. 361/2000 Poteri in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private.

d.lgs. 300/1999 ha istituito la conferenza permanente dei responsabili degli uffici statali,presieduto dal prefetto.

Art. 11 d.lgs. 300/1999 Ha trasformato le prefetture in uffici territoriali del Governo a cui sono preposti i prefetti.

L. 131/2003 "Il prefetto preposto all'ufficio territoriale del governo avente sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie"

Organizzazione amministrativa territoriale non statale (disciplina costituzionale e recenti riforme)

Art. 2 L. 131/2003 (recante disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale n.3/2001) conferisce ora una delega al governo ad emanare decreti legislativi per emanare decreti legislativi per dare attuazione all' art. 117 Cost.

L'art. 117 nel definire le materie di competenze esclusiva statale,indica alcuni ambiti trasversali :

• tutela della concorrenza
• determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale
• ordine pubblico e sicurezza

Problema delle funzioni amministrative

L'art. 118 ammette 2 letture:

1. i comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative (poteri originari)
2. le funzioni ed i poteri sono ad essa conferiti da regioni e Stato (poteri derivati)

La riforma accoglie il criterio della generalità della funzione normativa regionale e della funzione amministrativa comunale,ma si può osservare che le funzioni amministrative sono allocate tenendo conto dell'attitudine dei vari livelli ad assicurare l'esercizio unitario.

Art. 118 C.:la distribuzione delle funzioni deve avvenire sulla base dei principi di

• SUSSIDIARIETA'
• DIFFERENZIAZIONE
• ADEGUATEZZA

Art.7 L.131/2003 "Lo Stato e le regioni,secondo le rispettive competenze,provvedono a conferire le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge,sulla base dei principi di sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza,attribuendo alle province,città metropolitane,regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare l'unitarietà di esercizio,per motivi di buon andamento,efficienza o efficacia dell'azione amministrativa,ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità territoriale,nel rispetto,anche ai fini dell'assegnazione di ulteriori funzioni,delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale ,anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei servizi. Stato,regioni,città metropolitane,province,comuni e comunità montane favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini,singoli o associati,per lo svolgimento di attività di interesse generale,sulla base del principio di sussidiarietà".

Ai fini del trasferimento il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge collegati alla manovra finanziaria annuale,per il recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali,da concludere in sede di conferenza unificata,diretta all'individuazione dei beni e delle risorse finanziarie,umane,strumentali e organizzative necessarie per l'esercizio delle funzioni e dei compiti da conferire.

Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti ,le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti,fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte Costituzionale.

L'art. 117 prevede la potestà legislativa regionale concorrente,relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni spetta (ma non è riservata) la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Art. 118 Le regioni esercitano funzioni amministrative conferite loro per assicurare l'esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza (presumibilmente saranno le funzioni di indirizzo,programmazione e controllo)

Art. 121 Cost. Il presidente della giunta regionale dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione ,conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica.

La Costituzione prevede anche intese con altre regioni,per il migliore esercizio delle proprie funzioni,anche con individuazione di organi comuni.

Potere governativo di indirizzo e coordinamento

L'art. 118 prevede che la legge statale disciplini forme di coordinamento tra Stato e regioni nelle materie di:

1. immigrazione
2. ordine pubblico e sicurezza
3. forme di intesa e coordinamento nella materia dei beni culturali

Art. 2 T.U. enti locali:"si intendono per enti locali

i comuni

le province

le città metropolitane

le comunità montane

le comunità isolane

le unioni di comuni

Il testo unico estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipino enti locali.

Art. 93 T.U. : responsabilità patrimoniale dei dipendenti.

L. 59/1997 (legge Bassanini) contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali,per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa.

La legge mira a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività.

Art. 2 La disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni spetta alle regioni quando è riconducibile alle materie di cui all'art. 117 I co. C.

Nelle restanti materie spetta alle regioni emanare norme attuative.

Art. 5 d.lgs. 112/1998 prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle regioni e agli enti locali.

Art. 120 C. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli organi delle regioni,delle città metropolitane,delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l'incolumità e la sicurezza pubblica,ovvero quando lo richiedano la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali,prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

Art. 8 L. 59/1997 "gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali,gli atti di coordinamento,tecnico,e le direttive relative all'esercizio delle funzioni delegate,sono adottate previa intesa con la conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,le regioni,le province autonome di Trento e Bolzano,o con la singola regione interessata.

Rapporti tra lo Stato e l'autonomia contabile della regione

La Corte costituzionale ha individuato quale principio generale per i rapporti tra Stato e regioni quello di LEALE COOPERAZIONE.

Il principio impone la previsione di adeguate forme di raccordo procedurale tra regione e Stato per assicurare la mutua informazione e il rispetto dell'obbligo di preavviso in vista dell'adozione di provvedimenti sostitutivi.

La L. 31/2003 prevede la figura del rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie.

Istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,la regione e le province autonome (compiti di informazione,consultazione e raccordo,in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale)

d.p.c.m. 2 luglio 1996 E' stata istituita la Conferenza Stato-città-autonomie locali (compiti di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali,e di studio,informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che possono incidere sulle funzioni proprie di comuni e province e quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato.

Potere governativo di annullamento degli atti regionali

Il potere di annullamento da parte del governo,riconosciuto dall'art. 6 t.u. 383/1934

Non è esercitatile nei confronti degli atti amministrativi regionali.

La Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art.2 co.3 lett. P L.400/1988 che attribuiva tale potere al C.d.M. nei confronti delle regioni.

Art. 3 co. 4 l. 20/1994 Il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali concerne il perseguimento degli obiettivi stabilititi dalle leggi di principio e di programma.

Controllo sugli organ. l'art. 126 prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto e il presidente della Giunta rimosso con decreto del presidente della repubblica,sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali,quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge.

Rapporti finanziari tra Stato e regioni.

Art. 119 Cost. :le regioni,così come comuni,province e città metropolitane,hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri,in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio.

Il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario è materia di legislazione concorrente.

Per quanto riguarda il ruolo dello Stato,l'art. 119 prevede l'istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale per abitante e la destinazione da parte dello Stato di risorse aggiuntive nonché l'effettuazione di interventi speciali in favore di determinati regioni o enti locali.

D.lgs. 76/2000 disciplina in particolare:

1. il bilancio pluriennale
2. il bilancio annuale
3. la legge finanziaria regionale
4. le leggi di spesa
5. il rendiconto.

Organizzazione regionale

1. Consiglio regionale:esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi
2. Giunta regionale:è l'organo esecutivo. Esercita potestà regolamentari e dispone anche di poteri d'impulso e di iniziativa legislativa
3. Presidente della Giunta regionale:rappresenta la regione;dirige la politica della giunta e ne è responsabile;promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali;dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione,conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica

Art. 123 C. la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo Statuto

Delega di funzioni

Per la cura degli interessi ad essa affidati la regione ,oltre ad impiegare il modello di amministrazione diretta e il conferimento di funzioni agli enti locali,può avvalersi anche di enti dipendenti,che si caratterizzano come uffici regionali entificati.

ASL (aziende sanitarie locali) Hanno il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale. Il D. lgs. 502/1992 modificato dal d.lgs. 517/1993,le qualifica come aziende dotate di personalità giuridica pubblica di autonomia organizzativa,amministrativa,patrimoniale,contabile,gestionale e tecnica.

Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali.

L'art. 16 L. 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali.

Posizione e funzione degli enti locali

Comuni,province e città metropolitane sono "enti autonomi con propri statuti,poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.

L. Cost. 3/2001 adegua il titolo V della parte seconda della Costituzione all'evoluzione ispirata dal principio di sussidiarietà (legge Bassanini)

Evoluzione normativa relativa a province e comuni

• D.p.r. 616/1977
• L.142/1990 modificata dalla L.265/1999
• L.127/1997

L. 142/1990 Ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province ponendo una disciplina generale.

Art.1 co.4 T.U. enti locali "le leggi della repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

Art.4 L.142/1990 "la legislazione in materia di ordinamento dei comuni e delle province e di disciplina dell'esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per l'autonomia normativa dei Comuni e delle Province.

T.U. enti locali riconosce che "le comunità locali,ordinate in comuni e province sono autonome" e dispone che "i comuni e le province hanno autonomia statutaria ,normativa,organizzativa,ed amministrativa,nonché autonomia impositiva e finanziaria nell'ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica.

L.131/2003 conferisce al governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi al fine di dare attuazione all'art.117 C.

Funzioni del comune

Art. 118 Al comune sono attribuite tutte le funzioni amministrative.

Comuni,province,città metropolitane e regioni sono titolari di funzioni               amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale,secondo le rispettive competenze.

Funzioni della provincia

Art.3 t.u. enti locali:"la provincia è un ente intermedio tra comune e regione,che rappresenta la propria comunità,ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo"

Art.19 le sono attribuite le funzioni amministrative di interesse provinciale,che riguardino vaste zone intercomunali o l'intero territorio provinciale,relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati.

2 requisiti:

1. esistenza di un interesse provinciale
2. attinenza della funzione a vaste zone intercomunali o all'intero territorio provinciale

compiti provinciali in materia ambientale :L.61/1994 le regioni devono provvedere ai sensi dell'art 3 L.142/1990 all'organica ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale.

Art.19 e 20 T.U. affidano alla provincia ,importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico,produttivo,commerciale e turistico,sia in quello socia,culturale e sportivo,e compiti di programmazione e pianificazione territoriale.

Organizzazione di comuni e province

Art. 36 t.u. :Sono organi di governo il sindaco,il consiglio,e la giunta (ma esistono anche altri organi:direttore generale,dirigente,revisore dei conti)

Art. 51 t.u. gli organi di governo durano in carica 5 anni

Sindaco (o il presidente della provincia) è l'organo responsabile dell'amministrazione del comune (o della provincia).

• Rappresenta l'ente
• Convoca e presiede la giunta
• Sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti
• Sovrintende all'espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia

Consiglio comunale (consiglio provinciale) è l'organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo.

Ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge:

• Statuti
• Regolamenti
• Piani territoriali ed urbanistici
• Piani particolareggiati e di recupero
• Assunzione dei pubblici servizi
• Indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche

I consigli (comunali e provinciali) con popolazione superiore a 15000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta,cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio.

Giunta comunale (o provinciale) Organo a competenza residuale. Collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell'amministrazione,attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e d'impulso nei confronti del Consiglio. Sindaco e presidente della provincia nominano il presidente della giunta,tra cui un vicesindaco e un vicepresidente.

Adotta regolamenti sull'ordinamento degli uffici e dei serviz,nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio.

Art.53 co.23 L.388/2000 modificato dall' art. 29 L.488/2001.

Negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti il regolamento degli uffici e dei servizi prevede l'attribuzione ai componenti dell'organo esecutivo della responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.

Art. 90 t.u. :uffici di supporto per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo.

Nei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti il consiglio (negli altri la possibilità può essere prevista dallo statuto)

Elezioni comunali e provinciali

Sindaco e presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini. Nei comuni con popolazione fino a 15000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con un premio di maggioranza.il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale,con ballottaggio tra i due canditati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti.

L'elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto,con doppio turno e ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti.

L'elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali:al gruppo o ai gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente è comunque assegnato il 60% dei seggi.

Dirigenti comunali/provinciali

Svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato,e sono responsabili,in relazione agli obiettivi dell'ente,della correttezza amministrativa e dell'efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall'organo politico.

Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa,finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa ,di organizzazione delle risorse umane ,strumentali e di controllo. Sulla base dello Statuto e del regolamento possono esercitare funzioni delegate dal sindaco

City manager (direttore generale)

Art. 108 Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente della provincia,previa deliberazione della giunta comunale o provinciale,possono nominare un direttore generale,al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato .Può essere revocato dal sindaco,previa deliberazione della giunta.

Quest'organo costituisce un fiduciario del sindaco.

Segretario (comunale/provinciale)

Organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall'amministrazione degli interni

(dopo la L. 549/1995)

Tale organo,pur legato da un rapporto funzionale con l'ente,dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell'interno,ed è nominato dal sindaco tra gli iscritti in apposito albo,per la durata del mandato del sindaco.

Compiti e funzioni

Il segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi,allo Statuto e ai regolamenti (art 97 t.u.)

Tale organo partecipa,con funzioni consultive,referenti e di assistenza alle riunioni del Consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione.

Controllo sugli atti e sugli organi degli enti locali

Co.re.co. (organo regionale)

Difensore civico

La L. 142/1990 aveva già soppresso il controllo di merito e ridotto le categorie di atti soggetti a controllo. Ulteriori limitazioni si sono avute con la L. 127/1997

Art. 136 t.u. qualora i comuni e le province ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per legge,si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale ovvero dal comitato regionale di controllo.

Art.138 T.U. tra i controlli si cita l'annullamento straordinario governativo di cui alla L.400/1988.

Art. 147 T.U. disciplina i controlli interni degli enti locali.

Il controllo sugli organi,in quanto espressione del momento di unitarietà dell'ordinamento complessivo,spetta allo Stato ed è disciplinato dagli artt. 39 e ss. L.142/1990.

Il presidente della repubblica,su proposta del ministro dell'interno,ha il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali.

Le cause di scioglimento sono:

1. compimento di atti contrari alla Costituzione,gravi e persistenti violazioni di legge,gravi motivi di ordine pubblico
2. impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni,impedimento permanente,rimozione,decadenza,decesso del sindaco,o del presidente della provincia,per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la metà più uno dei consiglieri
3. mancata approvazione del bilancio nei termini

Istituti di partecipazione negli enti locali

Art. 8 T.U. :i comuni valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione all'amministrazione locale.

• Potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all'adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive
• Forme di consultazione della popolazione e procedure per l'ammissione di istanze ,petizioni e proposte dei cittadini singoli

Tra gli istituti di partecipazione sono compresi :

1. l'azione popolare
2. il diritto di accesso agli atti amministrativi
3. il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione,alle strutture e ai servizi degli enti,alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni

L. cost. 3/2001 la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni.

Territorio. E' elemento costitutivo del comune,considerato ente a fini generali;la regione,con propria legge,sentite le popolazioni interessate,istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione.

Art.15 T.U. salvo i casi di fusione tra più comuni,non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore ai 10000 abitanti.

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

Interessi:aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni

Situazione giuridica soggettiva:concreta situazione in cui è collocato un soggetto dall'ordinamento.

• Diritto soggettivo
• Interesse legittimo
• Potere
• Obbligo
• Dovere

Qualità giuridiche:modi di essere giuridicamente definiti di una persona,di una cosa,di un rapporto giuridico,di cui l'ordinamento faccia altrettanti presupposti per l'applicabilità di disposizioni particolari o generali alla persona,alla cosa,al rapporto.

Status:qualità attinenti ad una persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l'applicazione al soggetto di una serie di norme.

Capacità giuridica:idoneità di un soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche.

Capacità giuridica degli enti pubblici:l'amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche. Inoltre vi sono disposizioni che escludono la possibilità per alcuni enti di compiere talune attività di diritto comune,ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli specificamente indicati dalla legge.

Capacità di agire:idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare,e che si acquista con il compimento del 18esimo anno d'età.

Legittimazione ad agire:si riferisce a situazioni specifiche e concrete,effettivamente sussistenti,ed ai singoli rapporti.

Potere:potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto. Il potere è collocato al di fuori di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni delle situazioni.

Non necessariamente il potere è autoritativo e unilaterale.

Provvedimenti:atti giuridici mediante i quali si concretizza la possibilità di tenere un certo comportamento produttivo di effetti giuridici.

Vicende giuridiche:sono rappresentate dalla costituzione,modificazione,estinzione di situazioni giuridiche.

Diritto soggettivo:situazione in cui la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico curato dall'amministrazione .

Può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal potere.

Norme di relazione:norme che attribuendo poteri,riconoscono interessi pubblici superiori a quelli privati.

Dovere:vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo o negativo

Obbligo:vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio.

Interesse pretensivo:la soddisfazione dell'aspirazione del soggetto passa attraverso il comportamento attivo dell'amministrazione.

Interesse oppositivo:il soggetto vedrà soddisfatta la propria pretesa quando la pubblica amministrazione non avrà esercitato il potere.

Norme di azione:disciplina che regolamenta l'esercizio in concreto del potere,accanto a quella che lo attribuisce.

Interesse legittimo:pretesa alla legittimità dell'azione amministrativa.

Situazione soggettiva di vantaggio,costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente e autonomamente ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto,meramente strumentale,alla legittimità dell'atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale.

Riferimenti all'interesse legittimo nella Costituzione:

1. art. 24 C. è accostato al diritto soggettivo,garantendone la tutela giurisdizionale
2. art. 103 C. è contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa
3. art. 113 C. La sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione

poteri di reazione:il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali,volti ad ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo

poteri di partecipazione al procedimento amministrativo:documenti e osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall'amministrazione procedente.

Potere di accedere a documenti amministrativi:art. 22 L. 241/1990 ammette la possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti.

Interessi procedimentali:hanno la caratteristica di attenere a fatti procedimentali

Nota Bene:l'interesse legittimo non sorge tutte le volte in cui un soggetto venga implicato dall'esercizio di un potere,bensì quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall'esercizio di un potere.

L'interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma.

Interessi diffusi:dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti ;dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata (non frazionabilità del loro oggetto)

Interessi collettivi:interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Hanno il carattere della personalità e della differenziazione,necessario per qualificarli come legittimi e per le tutela davanti al giudice amministrativo.

Associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore:

art. 18 L. 349/1986 le associazioni in materia ambientale possono impugnare gli atti amministrativi.

l. 281/1998 riconosce la legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi a quelle iscritte in apposito elenco delle associazioni e degli utenti rappresentative a livello nazionale,presso il ministero dell'industria,del commercio e dell'artigianato.

Degradazione o affievolimento del diritto:vicenda di un diritto il quale,venendo a configgere con un potere,si trasforma in un interesse legittimo.

Diritto in attesa di espansione:situazione in cui l'esercizio di un diritto dipende dal comportamento dall'amministrazione che consentirebbe la sua espansione.

Facoltà:possibilità di tenere un certo comportamento materiale. costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto e non produce modificazione giuridiche.

Aspettativa:situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie sostitutiva di una situazione di vantaggio,diritto,potere.

Principio di libera circolazione delle persone:implica l'abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Una deroga alla libertà di circolazione è ammessa per motivi di ordine pubblico,sicurezza pubblica e sanità pubblica.

Art. 38 d. lgs 165/2001 disciplina gli impieghi presso la pubblica amministrazione.

Libertà di stabilimento (artt.43-48 trattato CE):comporta l'accesso alle attività non salariate ed al loro esercizio,nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall'ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini.

Libera prestazione di servizi:il servizio è ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma sempre dell'Unione)

Libertà di concorrenza

Libertà di circolazione dei beni

Obblighi di servizio pubblico

Modalità di produzione degli effetti giuridici

Schema NORMA-FATTO-EFFETTO la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti.

Legge provvedimento:la legge può determinare la produzione dell'effetto non già in relazione a tutti i rapporti di un certo tipo,bensì in riferimento ad un singolo rapporto. La legge provvedimento non presenta il carattere della generalità.

Schema NORMA-POTERE-EFFETTO l'effetto non risale immediatamente alla legge,ma vi è l'intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto,con il quale si regolamenta il fatto e si pone in essere la norma giuridica.

POTERI AMMINISTRATIVI

Potere autorizzatorio ha l'effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all'esercizio di una preesistente situazione di vantaggio (previa verifica della compatibilità dell'esercizio con l'interesse pubblico) esempio:permesso di costruire

Abilitazione:sono atti il cui rilascio è subordinato all'accertamento della idoneità tecnica di soggetti a svolgere una determinata attività.

Omologazione:rilasciata dall'autorità in seguito all'accertamento della sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall'ordinamento.

Nullaosta:atto endoprocedimentale necessario emanato da un'amministrazione diversa da quella procedente,con cui si dichiara che,in relazione ad un particolare interesse non sussistono ostacoli per l'adozione del provvedimento finale.(compatibilità con l'interesse curato)

Dispensa:provvedimento con cui l'ordinamento prevede che l'amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all'osservanza del relativo divieto o obbligo.

Approvazione:provvedimento permissivo,avente ad oggetto un atto rilasciato ,a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell'atto stesso.

Approvazione condizionata:annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l'approvazione.

Licenza:provvedimento che permette lo svolgimento di un'attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici ,ovvero della sua convenienze in settori cui soprintende la P.A. con fini di coordinamento.

Poteri concessori:poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati.

Concessione-contratto:convenzione bilaterale di diritto privato,per dare assetto a rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all'amministrazione ,ed è trasmesso al privato;è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo.

Concessione di opere pubbliche:la legislazione le equipara all'appalto ,o comunque limita la discrezionalità dell'amministrazione,per tutelare la concorrenza.

Concessione di servizi pubblici:l'amministrazione affida lo svolgimento a privati mediante un provvedimento concessorio per garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività.

Sovvenzioni:attribuiscono al destinatario vantaggi economici. Categoria disciplinata dall'art.12 L.241/1990 (si riferisce sovvenzioni,contributi,sussidi ed ausili finanziari,e all'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati).

Contributi:attengono ad attività culturali o sportive.

Sussidi:attribuzioni rientranti nella beneficenza generale.

Poteri ablatori:incidono negativamente nella sfera giuridica del destinatario;impongono obblighi ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato,attribuendole di norma all'amministrazione.

Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.

L'effetto ablatorio può incidere su diritti reali,diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale.

(espropriazioni,occupazioni,requisizioni,confische,sequestri)

Espropriazione: provvedimento che ha l'effetto di costituire un diritto di proprietà o un altro diritto reale in capo ad un soggetto previa estinzione del diritto in capo ad altri soggetti al fine di consentire la realizzazione di un'opera pubblica e dietro il versamento di un indennizzo (art.42 co.3 Cost.)

Occupazione temporanea (occupazione d'urgenza nel caso in cui l'opera da realizzare sia considerata indifferibile e urgente)

Occupazione acquisitiva

Occupazione usurpativa

Requisizioni:provvedimenti mediante i quali l'amministrazione dispone della proprietà ,o utilizza il bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico.

Requisizioni in proprietà:riguardano soltanto cose mobili e possono essere disposte dietro corresponsione di un'indennità.

Requisizione in uso:provvedimento che ha come presupposto l'urgente necessità;riguarda sia beni mobili che immobili e prevede la possibilità di utilizzare il bene che rimane in proprietà del titolare.

Ordinanze di necessità e urgenza:non aprono la via all'indennizzo.art. 7 L.2248/1868:"allorché per grave necessità pubblica l'autorità amministrativa debba disporre della proprietà privata."

Confisca:provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi,bensì sanzionatorio,e consegue alla commissione di un illecito amministrativo.

Sequestro:provvedimento ablatorio di natura cautelare

Ordini:impongono un comportamento al destinatario.Si distinguono in comandi e divieti.

Direttive:presentano,rispetto agli ordini,una minore vincolatività.

Diffida:consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento nella legge.

POTERI SANZIONATORI

Sanzione:conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico.

Illecito:violazione di un precetto compiuta da un soggetto

Sanzione:

• ha carattere affittivo
• è la conseguenza del comportamento antigiuridico dio un soggetto,di cui è diretta e immediata conseguenza

sanzione amministrativa misura affittiva non consistente in una pena criminale o in una sanzione civile,irrogata nell'esercizio di potestà amministrativa come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo.

Sanzioni ripristinatorie:che colpiscono le res e mirano a reintegrare l'interesse pubblico leso.

Sanzioni afflittive:si rivolgono direttamente all'autore dell'illecito.

Sanzioni disciplinari:si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con l'amministrazione. Ai dipendenti presso le pubbliche amministrazioni si applicano l'art.2106 c.c. e art. 7 L.300/1970.Sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie attinenti al loro rapporto di lavoro,comprese quelle riguardanti le sanzioni disciplinari.

Sanzioni accessorie:consistono nella privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della P.A.

L. 689/1981 prevede una riserva di legge per l'illecito amministrativo.Ai fini dell'esistenza dell'illecito si richiede il dolo o la colpa.

Potere di ordinanza:esercitatile nelle situazioni di necessità e urgenza.La legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi.

Il suo esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità e urgenza.

Ordinanze con tingibili e urgenti del sindaco;ordinanze dell'autorità di pubblica sicurezza.

Poteri di pianificazione e di programmazione:

la programmazione indica il complesso degli atti mediante i quali l'amministrazione,individua le misure coordinate.La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e di pianificazione sotto il profilo procedimentali (art.24 L.241/1990)

vincolo amministrativo:la legge attribuisce alla P.A. di sottoporre alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali e urbanistiche a vincolo amministrativo.

Efficacia dichiarativa:incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola ,specificandone il contenuto o affievolendola.

Atti di certazione:producono certezze che valgono extra omnes. Sono tipici e nominati ed è da ritenere che siano espressione di un potere certificativo che partecipa di molti caratteri di quella procedimentali.

Certificato:documento tipico rilasciato da un'amministrazione avente funzione di ricognizione,riproduzione e partecipazione a terzi di Stati,qualità personali e fatti contenuti in albi,elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche.

Certificazioni:dichiarazioni di scienze esternate mediante certificato (rapporto tra contenuto e contenente)

Registrazione:non è un certificato,in quanto la sua funzione prevalente è quella di acquisire conoscenze rispetto a quella di esternare.

Attestati:atti amministrativi sempre tipici,ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata dalle certazione e che non mettono in circolazione una certezza.

Attestazioni atipiche:sul piano dell'ordinamento generale creano una presunzione.

Atti di notorietà:atti formati,su richiesta di un soggetto,da un pubblico ufficiale,in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni.

Dichiarazione sostitutiva:dichiarazione del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendone lo stesso effetto giuridico.

La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d'ufficio (art. 74 T.U.):la legge attribuisce alla P.A. il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive,che avviene con il raffronto del contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione.

2 TIPI DI DICIHARAZIONI SOSTITUTIVE

1. dichiarazione sostitutiva di certificazione:documento,sottoscritto dall'interessato in sostituzione dei certificati.
2. dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà:atti con cui il privato comprova,nel proprio interesse e a titolo definitivo,tutti gli stati,fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri,albi ed elenchi,nonché stati,fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza.

Art. 71 T. U.:il controllo sulle dichiarazione sostitutive deve avvenire in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla loro veridicità.E' effettuato secondo due modalità:

1. consultando gli archivi dell'amministrazione certificante
2. richiedendo conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri

Atti amministrativi generali:sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti,titolari di quei rapporti,pur se risultano privi di forza precettiva.

Esempio:chiamata alle armi,bandi di concorso,ordinanze del ministero della pubblica amministrazione per la determinazione delle modalità di conferimento di incarichi e di supplenze e di trasferimento degli insegnanti,atti con cui si aggiornano i canoni di concessione di beni demaniali e patrimoniali dello Stato.

Sono ricollegabili allo schema NORMA-POTERE-EFFETTO.Non sono caratterizzati dall'astrattezza,in quanto la produzione dell'effetto non necessità di ulteriore esercizio di poteri da parte di altro o medesimo soggetto pubblico.

Autorizzazioni generali:L. 675/1996 in materia di autorizzazioni rilasciate dal garante per la protezione dei dati personali per intere categorie di titolari o di trattamenti.

Decorso del tempo:produce la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza.

Rinuncia:negozio avente effetto abdicativi cui può seguire un effetto traslativo o estintivo.

Il potere,intrasmissibile e imprescrittibile,non può essere oggetto di un atto di rinunzia. Anche l'interesse legittimo è irrinunciabile. I diritti soggettivi invece normalmente sono rinunciabili.

L'azione correlata a interesse legittimo è rinunciabile.

ESERCIZIO DEL POTERE

Norme di azione:norme che hanno ad oggetto l'azione dell'amministrazione e non l'individuazione di assetti intersoggettivi.

Discrezionalità amministrativa:spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell'amministrazione.

Discrezionalità tecnica:possibilità di scelta che spetta all'amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione,e si riduce ad un'attività di giudizio a contenuto scientifico.

L'essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione,comparativa dei vari interessi secondari in ordine all'interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta.

FONTI DEL DIRITTO

Norme di relazione nella Costituzione:anche nella Costituzione possono essere individuate norme direttamente attributive di poteri e di diritti.

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Quindi la violazione di una norma di relazione comporta la lesione di un diritto soggettivo.

Carenza di potere e nullità degli atti amministrativi. L'atto amministrativo emanato in assenza di potere è da qualificare come nullo ed è sindacabile dal giudice ordinario. Il giudice ordinario ha la giurisdizione nei casi in cui l'amministrazione abbia agito in carenza di potere.

L'azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima ;ma se sono rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere,l'atto finale non è nullo,perché sussiste per esso la giuridica possibilità di produrre effetti .Gli effetti così prodotti sono precari,nel senso che l'ordinamento non può tollerare che siano equiparati a quelli derivati da un'azione legittima.

L'atto illegittimo può essere disapplicato dal giudice ordinario.

Fonti soggettivamente amministrative

Regolamenti:sono emanati da organi amministrativi (dello Stato,della regione e degli altri enti pubblici) titolari del potere normativo,consistente nella possibilità di emanare norme astratte.

L'attività normativa dell'amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge,ma anche a quello di legalità,che impone che ogni manifestazione di attività normativi trovi il proprio fondamento in un a legge generale,che indichi l'organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla.

La L. 400/1988 ha comportato un deciso aumento degli atti ministeriali emanati al di fuori delle regole procedurali (volontà dell'organo politico di sottrarsi ai condizionamenti che comportano)

Se ricorre lo schema norma-potere-effetto,atti amministrativi generali e atti amministrativi presentano queste differenze:

• solo gli atti normativi sono astratti
• gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo nel senso che non costituiscono esercizio di azione dell'amministrazione,ma ne disciplinano il futuro svolgimento

Regolamenti governativi La loro disciplina è fissata dalla L. 400/1988 che ha superato i problemi di una legge L. 100/1926 emanata prima dell'entrata in vigore della Costituzione.

L'art. 17 della L. 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi.

Regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante cui sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire.

Regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio,possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale. Possono sviluppare i principi posti dalla legge,introducendo elementi d'integrazione.

Regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge,sempre che non siano materie comunque riservate alla legge.

Regolamenti che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge.

Art. 17 L. 400/1988 l'organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo emanato ai sensi del co. 2.

L'art. 17 co. 2 L. 400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione:"con decreto del presidente della Repubblica,previa deliberazione del C.d.M.,sentito il Consiglio di Stato,sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie,non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione,per le quali la legge della Repubblica,autorizzando l'esercizio della potestà regolamentare del governo,determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l'abrogazione delle norme vigenti,con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari".

L'effetto abrogante è da riferire alla legge che autorizza l'emanazione e non al regolamento stesso.

Regolamenti ministeriali e regolamenti interministeriali

I regolamenti ministeriali devono trovare il fondamento in una legge che conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle materie di competenza del ministro.

Fonti secondarie

L'autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e regioni ma anche ad altri enti pubblici,con l'emanazione di Statuti e regolamenti. L'autonomia statutaria e regolamentare è stata espressamente riconosciuta dalla L. 142/1990,secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare linee fondamentali dell'organizzazione dell'ente,lasciando alle scelte autonome la possibilità di specificare.

E' un atto espressione di autonomia costituzionalmente garantita,che deve osservare i principi fissati dalla Costituzione.

L. cost. 3/2001 "comuni,province e città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti,secondo i principi fissati dalla Costituzione.

La normazione degli enti locali non si esaurisce nello Statuto,perché la legge riconosce loro anche la potestà regolamentare (art. 117 co. 6 Cost.).

Il T.U. enti locali prevede diverse materie da disciplinare con regolamento:

• accesso ai documenti
• individuazione dei responsabili del procedimento
• organizzazione delle circoscrizioni
• poteri,organizzazione e forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al Consiglio

N.B. :non sono fonti del diritto le circolari,gli atti che pongono le norme interne e la prassi.

Principi enunciati dalla legge 241/1990

Art. 1 l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di economicità,efficacia e di pubblicità.

L'economicità si traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento.

L'efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l'amministrazione miri al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.

La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell'amministrazione .Necessaria preordinazione della sua attività alla soddisfazione di interessi pubblici e richiede la trasparenza dell'amministrazione stessa.

Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento.

Un ulteriore principio ricavabile dalla l. 241 è quello dell'azione in via provvedimentale:ai sensi dell'art. 2l'amministrazione deve concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Fasi del procedimento:

• fase preparatoria
• fase decisoria
• fase integrativa dell'efficacia

Tra i due estremi del procedimento trovano posto gli atti endoprocedimentale (generano l'impulso alla progressione del procedimento,e contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale,ovvero la produzione dell'effetto sul piano dell'ordinamento generale).

L'illegittimità di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l'illegittimità del provvedimento finale.

In sede giurisdizionale,il terzo potrà far valere e dedurre anche i vizi che attengono agli atti endoprocedimentale,in quanto hanno concorso alla formazione del provvedimento che ha concluso il procedimento.

Pluriqualificazione e delle fattispecie giuridiche:lo stesso atto può rilevare sia come atto del procedimento sia come atto lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi.

L'effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l'arresto del procedimento.

Rapporto tra procedimenti amministrativi

Il rapporto può derivare dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase di un procedimento principale (subprocedimenti)

I procedimenti si dicono connessi quando l'atto conclusivo di un autonomo procedimento,condiziona l'esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale)

Presupposizione:al fine di esercitare legittimamente un potere,occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene,cosa o persona che costituisce oggetto anche del successivo provvedere (esempio:dichiarazione di pubblica utilità ripetto all'emanazione del decreto di esproprio).

Presupposto: art. 3 L. 241/1990 Si tratta di una circostanza che deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato.

Consecuzione:per svolgere una certa attività il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico,ma di fatto attinenti al medesimo bene della vita. In tali ipotesi il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione,ma di consecuzione,i vari procedimenti corrono cioè in parallelo,mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato è subordinata alla conclusione dell'ultimo degli stessi.

Iniziativa del procedimento amministrativo

Il procedimento si apre con l'iniziativa,che può essere ad istanza di parte ovvero d'ufficio. L'iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell'atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall'amministrazione cui è attribuito il potere o da un organo differente da quello competente a provvedere. In questi ultimi 2 casi l'istanza consiste in un atto amministrativo.

Proposta:atto di iniziativa,anche con contenuto valutativo,con cui si suggerisce l'esplicazione di una certa attività. Può essere vincolante o non vincolante. Se vincolante,la proposta comporta il dovere dell'amministrazione procedente di conformarsi alla stessa,e di far proprio il contenuto dell'atto proposto. Se invece la proposta non è vincolante,l'amministrazione ha la possibilità di seguirla o no.

Richiesta:atto d'iniziativa,consistente in una manifestazione di volontà,mediante il quale un'autorità sollecita ad un altro soggetto pubblico l'emanazione di un determinato atto amministrativo.

Designazione:consiste nell'indicazione di uno o più nominativi all'autorità competente a provvedere ad una nomina.

Istanza:proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.

Art. 39 T.U.:è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere l'autenticazione della sottoscrizione delle domande per la partecipazione a selezioni per l'assunzione nelle pubbliche amministrazioni,nonché ad esami per il conseguimento di abilitazioni,diplomi o titoli culturali.

Le istanze hanno anche contenuto rappresentativo d'interessi,svolgendo una funzione anticipatrice di quella che la legge affida alle memorie e osservazioni che possono essere prodotte nel corso dell'istruttoria. A fronte dell'istanza,l'amministrazione deve dar luogo al procedimento,ma può anche rilevarne l'erroneità o l'incompletezza. In tale ipotesi deve procedere alla richiesta della rettifica. Il dovere per l'amministrazione di procedere sorge soltanto quando l'ordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato. In caso contrario l'atto del privato si configura come mera denuncia,mediante la quale si rappresenta una mera situazione di fatto all'amministrazione,chiedendo l'adozione di provvedimenti,o più in generale di misure,senza tuttavia che l'ordinamento riconosca in capo al privato un interesse protetto.

La nozione di denuncia è usata anche per indicare la comunicazione da parte del privato dell'inizio dell'attività sottoposta al controllo previsto dall'art. 19 L. 241/1990.

Iniziativa d'ufficio:

Dovere di concludere il procedimento

Art. 2 L.241/1990 entro il termine stabilito il procedimento deve essere concluso.

Il procedimento si conclude con l'emanazione dell'ultimo atto della serie procedimentale,che non necessariamente coincide con il provvedimento. esempio:atti di controllo o accettazione dell'interessato,che seguono l'emanazione del provvedimento.

Il legislatore chiarisce che la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento,mediante l'adozione di un provvedimento espresso.il termine si intende rispettato quando entro 30 giorni emani il provvedimento finale.

Se li termine decorre inutilmente senza che l'amministrazione abbia emanato, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici .il ritardo può causare una responsabilità dell'amministrazione per la lesione di interessi meritevoli di tutela.

Silenzio inadempimento:si forma quando l'amministrazione non ha emanato l'atto nel termine prefissato,in una situazione in cui l'ordinamento non attribuisce a questo comportamento nessun effetto giuridico,equivalente al rilascio di un provvedimento positivo o di un diniego.

Talora l'ordinamento riconosce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti.

Illecito disciplinare:il ritardo nell'emanazione dell'atto amministrativo può integrare un'ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente. L'ordinamento prevede altresì la responsabilità civile a carico dell'agente. Il privato può chiedere il risarcimento dei danni conseguenti all'omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l'impiegato sia tenuto per legge o per regolamento. L'interessato,quando siano trascorsi 60 giorni dalla data di presentazione dell'istanza ,deve notificare una diffida all'amministrazione e all'impiegato,a mezzo di ufficiale giudiziario;decorsi inutilmente 30 giorni dalla diffida,egli può proporre l'azione volta al risarcimento del danno.

328 c.p. (modificato dalla L.86/1990) il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio ,che,entro 30 giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo,è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino ad 1032 euro.

Mancato coordinamento tra l'art.329 c.p. e la L.241/1990

Perché si integri il reato è sufficiente l'inerzia nel compiere un atto,che non è necessariamente il provvedimento finale (richiedendosi il requisito del dolo).

Principio tempus regit actum Ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui essa è posta in essere.il principio vale anche per il provvedimento finale,così,nell'ipotesi in cui la sua emanazione richieda,ai sensi della normativa sopravvenuta,l'esistenza di atti endoprocedimentali non previsti dalla legge precedente e non sussistenti,l'amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (fatta salva l'ipotesi di integrazione).

Responsabile del procedimento

Soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell'azione amministrativa sia allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.

Art. 4 L.241/1990 le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale,nonché all'adozione del provvedimento finale.

Seguirà l'individuazione del responsabile del procedimento,persona fisica che agirà in concreto.

Compiti del responsabile art. 6 L.241/1990

Guida del procedimento,coordinatore dell'istruttoria,organo d'impulso.Inoltre il responsabile rappresenta il punto centrale di riferimento per i privati,per l'amministrazione procedente,e per gli organi di altre amministrazione.

Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.

Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento:propone l'indizione,o (se ne ha la competenza) indice la conferenza di servizi,che hanno un rilievo istruttorio.

Il responsabile instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione dell'avvio del procedimento,lo prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo l'emanazione del provvedimento finale.

Conclusione del procedimento amministrativo:provvedimento e accordi amministrativi

L'amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione.

Decisione:il termine è usato oggi dal legislatore con riferimento a tutti i provvedimenti anche perché tutti i procedimenti devono consentire la partecipazione e il contraddittorio con gli interessati.la fase decisoria può essere costituita da una serie di atti,da un atto proveniente da un unico organo,da un fatto ovvero da un accordo.

Allorché la fase decisoria consista nella emanazione di atti o deliberazioni preliminari determinati dal contenuto del provvedimento finale,si assiste all'adozione da parte di un organo di un atto che per produrre effetti deve essere esternato ad opera di un altro organo.

Atto complesso:Determinazione preliminare e atto finale:i 2 atti si fondono in un medesimo atto dando luogo all'atto complesso ,formato appunto da più manifestazioni di volontà,tutte attinenti alla fase decisoria.

Concerto:istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente:solo l'autorità concertante ha potere di iniziativa.

Intesa:di norma viene raggiunta tra enti differenti ai quali si imputa l'effetto (un'amministrazione deve chiedere l'intesa ad altra autorità ,il cui consenso condiziona l'atto finale)

Conferenza di servizi decisoria

La legge ammette che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possono essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi.

L'art 14 della l.241/1990 differisce dalla conferenza istruttoria,anche se in alcune parti la disciplina è identica:introduce infatti i modello della conferenza decisoria.

Il legislatore la circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire intese,concerti,nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche. La conferenza di servizi tende ad un accordo tra amministrazioni il quale non elimina la necessità dell'emanazione del successivo provvedimento. In caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza,l'art 14 della L.241/1990 consente che la determinazione conclusiva del procedimento possa essere comunque assunta dall'amministrazione procedente "sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria si conforma il provvedimento finale,che sostituisce autorizzazioni,concessioni,nulla osta e atti di assenso.

SILENZIO-INADEMPIMENTO,SILENZIO-RIGETTO,SILENZIO SIGNIFICATIVO,SILENZIO DEVOLUTIVO

Silenzio-inadempimento:è un mero fatto e si realizza quando l'amministrazione,ometta di provvedere senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia.

Art.2 L.241/1990 trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento,il silenzio può ritenersi formato. Si ritiene formato il silenzio inadempimento allo scadere del termine per provvedere,a partire dal quale decorre il termine per proporre ricorso giurisdizionale,volto ad ottenere una sentenza dichiarativa dell'obbligo di provvedere.

Silenzio-rigetto:si forma nei casi in cui l'amministrazione,alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo,sia rimasta inerte.La disciplina è stabilita dal d.p.R. 1199/1971 che dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico.

Silenzio significativo:l'ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all'emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio assenso) o di diniego (silenzio-diniego) a seguito di un'istanza di un privato titolare di un interesse pretensivo.

Esempio di silenzio diniego:art. 53 d.lgs. 165/2001 ai sensi del quale l'autorizzazione richiesta dai dipendenti pubblica all'amministrazione di appartenenza al fine dello svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando sia inutilmente decorso il termine di 30 giorni per provvedere.

In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante è punito con la sanzione di cui all'art.483 c.p.

Silenzio devolutivo:art. 17 L.241/1990 l'inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad un'altra amministrazione,al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa dall'amministrazione alla quale era stata inizialmente richiesta.

Denuncia di inizio attività,disciplinata dall'art. 19 L.241/1990

Con la denuncia di inizio attività è eliminata l'intermediazione di un potere amministrativo in ordine all'esplicazione di un'attività privata,con la conseguenza che lo svolgimento di siffatta attività trova il proprio titolo di legittimazione nella legge ,che ne fissa il regime. A differenza del silenzio assenso,la denuncia di inizio attività non costituisce una forma di conclusione del procedimento amministrativo,che manca,in assenza di un potere abilitativo.

Unico onere del privato è quello di comunicare l'avvio dell'attività con un atto che non è una domanda,ma una informativa cui è subordinato l'esercizio del diritto.

Spetta all'amministrazione competente,entro e non oltre 60 giorni dalla denuncia,verificare d'ufficio la sussistenza del presupposto e dei requisiti di legge richiesti e disporre,se del caso,con provvedimento motivato da notificare all'interessato entro il medesimo termine il divieto di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti salvo che,l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente della attività ed i suoi effetti entro il termine prefissato dall'amministrazione stessa.

Potere di controllo non costituisce l'esercizio di autotutela. L' amministrazione si limita a riscontrare la corrispondenza con la normativa di quanto dichiarato dal privato ,senza operare ponderazioni tra l'interesse pubblico e quello del privato.

Atto amministrativo:è definito come qualsiasi manifestazione di volontà,desiderio,giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell'esercizio di una potestà amministrativa.

Provvedimento:atto con cui si chiude il procedimento amministrativo (è emanato dall'organo competente). Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell'ordinamento generale.

Comunque l'amministrazione pone anche in essere comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono atti amministrativi in senso proprio (operazioni materiali e misure di partecipazione

Interpretazione del provvedimento giuridica qualificazione del provvedimento stesso,del suo contenuto e dei suoi effetti. L'atto di norma è composto da una intestazione (indica l'autorità emanante),da un preambolo (in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto),dalla motivazione (ragioni giuridiche e presupposti di fatto del provvedere) e dal dispositivo (rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione)

Agli atti amministrativi si applicano alcune delle norme del codice civile per l'interpretazione del contratto:

art. 1362 c.c. rilevanza dell'intenzione del soggetto e comportamento complessivo

art.1363 c.c. le clausole si interpretano l'una per mezzo delle altre

art. 1364 c.c. l'atto non si riferisce che agli oggetti suoi propri

art.1367 c.c. le disposizioni devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto.

Art.1366 c.c. il contratto si deve interpretare secondo buona fede.

Non è possibile l'interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte dell'amministrazione autrice dell'atto (riconosciuta solo al legislatore).

Componente fondamentale del procedimento è la volontà intesa come volontà procedimentale.

Autoritatività:connotazione del potere rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi,propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita,indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

Unilateralità,tipicità e nominatività del potere

Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell'ordinamento generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati.

Tipicità del provvedimento amministrativo:diretta espressione del principio di legalità,è in primo luogo correlata agli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche soggettive di terzi.

Principio di nominatività:la P.A. per conseguire effetti tipici può ricorrere soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge.

La distinzione tra nominatività e tipicità si percepisce se si pensi alle ordinanze di necessità e urgenza,atti nominati,ma i cui effetti non sono compiutamente definiti dalla legge.

L'ordinamento generale appresta 2 tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall'amministrazione,la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti.

Elementi essenziali del provvedimento e clausole accessorie

Elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita,e che costituiscono i limiti del potere attribuito all'amministrazione il cui provvedimento è espressione.

Soggetto:il potere è conferito ad un soggetto pubblico,dotato di personalità giuridica.La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del provvedimento. Lo svolgimento da parte di un'autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un atto che non produce effetti straripamento del potere o incompetenza assoluta

Contenuto del provvedimento

Il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica:contenuto dispositivo del potere.La dottrina distingue tra contenuto:

Necessario

Accidentale

Implicito o naturale

L'insieme delle disposizioni,dette anche clausole accessorie,che la volontà dell'amministrazione può produrre nell'atto,in aggiunta a quelle di contenuto necessario,costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell'atto (condizione,termine,modo)

Sono apponibili ai provvedimenti le condizioni sempre che l'amministrazione disponga di discrezionalità.

Termine:spesso la limitazione temporale all'efficacia di un atto deriva direttamente dalla legge.

Modo:è proprio solo degli atti di liberalità.

Oggetto del provvedimento

termine passivo della vicenda che verrà a prodursi in seguito all'azione amministrativa:deve essere possibile,lecito,determinato e determinabile. l'oggetto può essere il bene,la situazione giuridica o l'attività destinati a subire effetti giuridici.

Il potere e il corrispondente provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell'interesse pubblico che è risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi,risolto dalla norma di relazione (finalità o causa del potere)

La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l'atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità (di norma si tratta della forma scritta)

Difformità del provvedimento dal paradigma normativo :nullità e illiceità del provvedimento amministrativo

Le conseguenze che l'ordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento sia difforme dal paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata.:

Il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere è nullo.

Nel caso del mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto,il provvedimento va qualificato come illecito.

Ove sia difforme dalle norme di azione che disciplinano l'esercizio del potere va qualificato come annullabile

La dottrina amministrativa riconduce nullità,illiceità e annullabilità nell'ambito della categoria dell'invalidità,consistente nella difformità dell'atto dalla normativa che lo disciplina. Il regime giuridico della nullità è ripreso da quello codicistico:assenza di effetti,insanabilità,rilevabilità d'ufficio,e possibilità di conversione dell'atto in qualsiasi tempo.

Secondo la giurisprudenza,il criterio di discriminazione tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario si fonda sulla contrapposizione tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Il potere non esiste e l'effetto non si produce quando l'amministrazione agisce violando una norma attributiva del potere.

L'illegittimità del provvedimento amministrativo

L'atto emanato nel rispetto delle norme attributiva del potere ma in difformità di quelle di azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime dell'annullabilità

Produce effetti perché le norme che riconoscono la possibilità di produrre effetti sono state rispettate;questi effetti sono precari,nel senso che l'ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli. L'atto illegittimo inoltre è annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela,ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi;può essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il provvedimento legittimo può essere convalidato.

Tipi di illegittimità (4 tipi)

illegittimità originaria:L'illegittimità si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell'atto.

illegittimità sopravvenutaLa normativa sopravvenuta successivamente all'emanazione del provvedimento in generale non incide sulla validità dello stesso. Il mutato quadro normativo può aprire la via all'adozione di provvedimenti di riesame.

illegittimità derivata:l'ipotesi di annullamento dell'atto che costituisce il presupposto di altro atto dà luogo ad un caso di illegittimità derivata.E' incerto se l'annullamento dell'atto presupposto travolga automaticamente gli atti successivi. Dall'illegittimità caducante si distingue l'illegittimità meramente invalidante dell'atto successivo,che deve essere impugnato o annullato autonomamente.

illegittimità parziale:si riscontra quando solo una parte del contenuto sia illegittimo ,sicchè soltanto essa sarà oggetto di annullamento,salvo che eliminandola non sia più possibile configurare come tale l'atto amministrativo;la restante parte resta in vigore,determinando un cambiamento del contenuto originario dell'atto.

Vizi di legittimità del provvedimento amministrativo

I vizi di legittimità degli atti amministrativi sono :

incompetenza

violazione di legge

eccesso di potere

l'analisi dei vizi va condotta tenendo conto che essi conseguono alla violazione delle norme di azione,cioè delle disposizioni che attengono alle modalità di esercizio di un potere..

incompetenza:vizio che consegue alla violazione della norma di azione che definisce la competenza dell'organo,e cioè il quantum di funzioni spettante all'organo stesso.

Incompetenza assoluta:violazione di una norma attinente all'elemento soggettivo ma che sia norma di relazione.

Incompetenza relativa:consegue alla violazione di norme di azione (l'atto sarà nullo per carenza di potere).

Tipi di incompetenza:

l'incompetenza può aversi per:

materia

valore

grado

territorio

Il vizio di violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi altra norma di azione generale ed astratta che non attenga alla competenza.

Il vizio ricorre dunque in tutti i casi in cui sia violata una norma di azione,indipendentemente dal fatto che essa sia contenuta nella legge in senso formale,ovvero in altra fonte (Costituzione,normativa comunitaria,regolamento,statuto,etc..)

La violazione di legge abbraccia moltissime situazioni:

violazioni procedimentale

vizi di forma

Carenza di presupposti fissati dalla legge

Violazione delle norme sulla formazione della volontà collegiale

Violazione del principio di parità di trattamento

VIZIO DI ECCESSO DI POTERE

Sussiste quando la facoltà di scelta spettante all'amministrazione non è correttamente esercitata.

Principio di logicità congruità

Forma classica dell'eccesso di potere è lo sviamento,che ricorre quando l'amministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le è stato conferito.

La giurisprudenza ha elaborato una serie di figure sintomatiche. Per il giudice amministrativo è di norma sufficiente ,ai fini dell'annullamento,rilevare il sintomo senza che si avverta l'urgenza di compiere indagini ulteriori.

Violazione della prassi

Manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito)

Contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo o motivazione) o tra più atti

Disparità di trattamento tra situazioni simili

Travisamento dei fatti

(si assume a presupposto dell'agire una situazione che non sussiste in realtà )

incompletezza e difetto dell'istruttoria

inosservanza dei limiti dei parametri di riferimento

e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell'azione

meritano un cenno particolare i vizi della motivazione e la violazione delle circolari e delle norme interne.

Ricorre eccesso di potere allorché la motivazione sia:

insufficiente

incongrua (dà peso indebito ad alcuni profili)

contraddittoria

apodittica

dubbiosa

illogica

perplessa

in tali ipotesi si parla di difetto di motivazione.

L'assenza di motivazione (altrimenti detta carenza di motivazione) oggi dà luogo al vizio di violazione di legge,atteso che la motivazione è obbligatoria.

Costituiscono eccesso di potere anche le violazione i di circolari ,di ordini e di istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa.

Circolare:atto non avente carattere normativo,mediante la quale l'amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici.

Prassi amministrativa:comportamento costantemente tenuto da un'amministrazione nell'esercizio di un potere. Non si tratta di una fonte del diritto:tale qualifica spetta alla consuetudine,che si differenzia dalla prassi perché è il risultato del comportamento di una certa generalità di consociati è perché è caratterizzata dall'opinio juris ac necessitatis. Quindi l'inosservanza della prassi non dà luogo a violazione di legge ,ma può essere sintomo (senza adeguata motivazione) di eccesso di potere.

Norme interne

Norme non operanti per l'ordinamento generale,non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare soltanto i rapporti interni.

Motivazione di provvedimenti e di atti amministrativi

Il dovere di motivazione è stato introdotto dall'art. 3,co. 1 L. 241/1990,secondo cui ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. Secondo la giurisprudenza invece è richiesta per gli atti di alta amministrazione.

Contenuto della motivazione

La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa,in relazione alle risultanze dell'istruttoria.la legge raggruppa in un'unica definizione sia ciò che precedentemente la dottrina qualificava come motivazione in senso stretto (indicazione dei motivi) sia la giustificazione (indicazione dei presupposti dell'agire). Quindi anche i provvedimenti vincolati devono essere motivati.

Ai sensi dell'art.3 L.241/1990 il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relationem). La motivazione deve essere comunque formata contestualmente all'adozione della decisione.

L'esclusione del dovere di motivazione degli atti a contenuto generale non impedisce che,quando contengano clausole specifiche di peculiare applicazione,queste possano essere considerate provvedimentali e debbano essere quindi motivate.

Vizi di merito e irregolarità del procedimento

Merito amministrativo:insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l'azione discrezionale,distinguibili e graduabili tra di loro soltanto utilizzando criteri di opportunità e convenienza.

Irregolarità:l'atto,pur difforme dal diritto,non solo è pienamente efficace,ma non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell'agente o altre conseguenze che non incidono sull'atto. Sarebbero ipotesi di irregolarità:

la mancata indicazione,nel provvedimento,del termine e dell'autorità cui deve essere presentato l'eventuale ricorso

l'errore nell'intestazione del provvedimento o nell'indicazione di una legge

violazione di disposizioni relative alle procedure concorsuali

La figura dell'irregolarità è riferita in dottrina alle carenze di natura fiscale:in questi casi in attesa della regolarizzazione l'atto è spesso inefficace.

Procedimenti di riesame dell'atto illegittimo:convalida,conferma,annullamento,riforma

I provvedimenti di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi e fatti equipollenti.

Poteri di riesame sotto il profilo della validità

Poteri di revisione relativi all'efficacia di precedenti atti

Il procedimento di riesame può avere esiti differenti:

conferma della legittimità

riscontro dell'illegittimità (sanabile) dell'atto

riscontro dell'illegittimità non sanabile dell'atto

il provvedimento che viene adottato quando l'amministrazione verifica l'insussistenza di vizi nell'atto sottoposto a riesame viene definito atto di conferma o atto confermativo

Convalida:provvedimento di riesame a contenuto conservativo,posto in essere dall'amministrazione competente ad emanare l'atto viziato o dall'amministrazione gerarchicamente superiore.

Sanatoria:ricorre allorché il vizio dipende dalla mancanza,nel corso del procedimento,di un atto endoprocedimentali la cui adozione spetta a soggetto diverso dall'amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale.L' atto può essere sanato da un intervento tardivo che dà luogo ad una sostanziale inversione dell'ordine procedimentale.

Annullamento d'ufficio (o annullamento in sede di autotutela):provvedimento mediante il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti (anche se consistono nella costituzione di un diritto soggettivo in capo al destinatario).

Presupposti dell'annullamento:

Illegittimità del provvedimento e sussistenza di un interesse pubblico specifico.

Efficacia dell'annullamento

La produzione degli effetti retroattivi dell'annullamento può essere impedita dall'esistenza di situazioni già consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione configgerebbe con il principio di buona fede o di affidamento ingenerato in capo a chi vi abbia dato esecuzione.

Convalescenza

Il potere di annullamento viene esercitato senza un limite temporale,pur se l'eccessivo decorso del tempo,rapportato all'affidamento ingenerato nei terzi,può causare l'illegittimità del relativo atto.in questo caso ricorre la figura della convalescenza dell'atto per decorso del tempo,la quale impedisce l'annullamento d'ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo.

Titolarità del potere di annullamento

Spetta all'autorità che ha emanato l'atto, o a quella gerarchicamente superiore.

Potere governativo di annullamento

L'ordinamento prevede il potere del governo di procedere in ogni tempo (art. 118 T.U. enti locali e art.2 L.400/1988) all'annullamento degli atti di ogni amministrazione. Il potere in esame ha carattere straordinario,ed è da ascrivere a quelli di alta amministrazione (il provvedimento, su proposta del ministro dell'interno, è emanato,d'ufficio o su denuncia,con decreto del presidente della Repubblica ,su deliberazione del Consiglio dei ministri e previo parere del consiglio di Stato).

Riforma:la parte annullata è sostituita da altro contenuto,con efficacia ex nunc.

Esistono due tipi di riforma:aggiuntiva e sostitutiva.

Conversione:istituto che riguarda gli atti nulli.In luogo dell'atto nullo è da considerare esistente un differente atto ,purchè sussistano tutti i requisiti di questo.Opera ex tunc.

In dottrina e in giurisprudenza si ammette talora la possibilità della conversione anche di atti annullabili.

Inoppugnabilità:è la condizione in cui l'atto viene a trovarsi qualora siano trascorsi i termini per impugnarlo. L'atto inoppugnabile è sempre annullabile d'ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario.

Acquiescenza:accettazione spontanea e volontaria,da parte di chi potrebbe impugnarlo ,delle conseguenze dell'atto,e quindi della situazione da esso determinata.

Ratifica:ricorre quando sussiste la legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione d'urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo ,il quale ratificando fa proprio il provvedimento originariamente legittimo.

Rettifica:riguarda atti irregolari e consiste nell'eliminazione dell'errore.E' ammissibile nei limiti in cui sia configurabile l'irregolarità

Retrodatazione degli atti amministrativi:conferita ad atti adottati ora per allora,cioè ad atti che l'amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare.

Atti ad efficacia istantanea:l'effetto si produce,esaurendosi,in un dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o isolata situazione.

Atti ad efficacia durevole o prolungata:attengono ad una pluralità di comportamenti considerata come una categoria unitaria.Solo per questi atti si pone il problema delle vicende,perché l'efficacia può venire meno per l'estinzione del soggetto,il maturare del termine finale,il realizzarsi della condizione risolutiva ,estinzione del rapporto instaurato con l'atto.

Proroga:provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell'efficacia di un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata prima della scadenza del provvedimento di primo grado (se emanata successivamente si tratta in realtà di rinnovazione).

Revoca:provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole,a conclusione di un procedimento per verificare se i risultati cui si è pervenuti meritano di essere conservati

Da pag. 314 (cancellare in stampa)

Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo

Esecutività:idoneità del provvedimento a produrre i suoi effetti una volta diventato efficace.

Esecutorietà:possibilità che l'esecuzione del provvedimento sia compiuta,in quanto espressione di autotutela,direttamente dalla pubblica amministrazione,senza dover ricorrere direttamente ad un giudice.

Mezzi dell'esecutorietà:

• se il contenuto del provvedimento comporta la diretta incisione nella sfera del soggetto ed in particolare un obbligo di dare o consegnare, a fronte del rifiuto del privato l'amministrazione può egualmente conseguire il risultato pratico.
• Se il provvedimento costituisce obblighi di fare infungibili l'amministrazione può procedere alla coercizione diretta,se ammessa dalla legge e se compatibili con i valori costituzionali
• Se l'obbligo consta di una prestazione infungibile può essere prevista l'esecuzione d'ufficio:l'amministrazione esegue direttamente,con propri mezzi ma a spese del terzo.
• Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro ,la legge prevede l'esecuzione forzata esattoriale.

ACCORDI AMMINISTRATIVI

Accordi tra amministrazione e privati ex. Art.11, L.7 agosto 1990 ,n.241

Accordi sostitutivi di provvedimento:tiene luogo del provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti.

Accordo integrativo:accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.E' ammissibile soltanto nell'ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale e fa sorgere un vincolo tra le parti. L'amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell'accordo.

Contratti di programma:

atto mediante il quale i soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. In questo il contratto di programma si contrappone all'accordo di programma,che coinvolge soltanto soggetti pubblici.

Forme di contratto simili:

• Programmazione negoziata
• Intese istituzionali di programma
• Accordi di programma quadro
• Patti territoriali
• Contratti di programma
• Contratti d'area

Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede misure di raccordo e di semplificazione.

Accordi di programma:vedi art. 34 T.U. enti locali. Rispetto alla norma base costituita dall'art. 15 L.241,gli accordi di programma del testo unico enti locali si caratterizzano per la specificità dell'oggetto,per il carattere fortemente discrezionale,e per il contenuto di regolamentazione dell'esercizio dei poteri delle amministrazioni interessate.

OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE

Contratto,fatto illecito,elegge e altri fatti o atti di cui all'art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. Con riferimento alle obbligazioni a carico dell'amministrazione si parla in dottrina di obbligazioni pubbliche.

Contratti della pubblica amministrazione

Evidenza pubblica:termine utilizzato per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione,il quale indica il fsatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l'iter seguito dall'amministrazione.

Normativa in materia

La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla l. di contabilità dello stato (r.d.2240/1923) e del relativo regolamento (r.d. 827/1924),dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici (L.2248/1865)

Specifiche figure sono sottoposte a disciplina differenziata,soprattutto di derivazione comunitaria:gli appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla L.109/1994 (legge Merloni) modificata dalla L. 166/2002;gli appalti di fornitura dal d.lgs. 525/1999 .

Con riguardo ai riflessi sul bilancio dell'ente si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi l'amministrazione si procura entrate,vendite e locazioni) e contratti passivi (attraverso i quali l'amministrazione si procura beni e servizi,quindi tali contratti comportano l'erogazione di spese).

Il procedimento ad evidenza pubblica si apre con la determinazione di contrattare ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto. Il progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli d'oneri;la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le clausole ritenute essenziali;l'atto iniziale della procedura deve essere conforme ai capitolati d'oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo o per il singolo rapporto contrattuale.

Capitolati generali :definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro ,appalto o contratto e leforme da seguirsi per le gare. La giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo,sicchè la fonte della loro efficacia risiede nell'adesione ad essi prestata dalle parti ;la violazione di tali capitola ti non dà luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi essi possono essere derogati dal contratto e disattesi dall'amministrazione (se con congrua motivazione).

Capitolati speciali:la dottrina gli riconosce carattere non normativo. Riguardano le condizioni che si riferiscono più particolarmente all'oggetto proprio del contratto e quindi pongono parte della regolamentazione del contratto.

La determinazione a contrattare e il progetto possono essere sottoposti a controlli e pareri. Inoltre sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni,non rilevanti per i terzi e come tali non impugnabili e non revocabili dall'amministrazione. Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e delle questioni relative alla progettazione e alla esecuzione delle opere pubbliche è svolta sia dall'avvocatura dello Stato sia dal consiglio superiore dei lavori pubblici.

Scelta del contraente e aggiudicazione

Le modalità con cui la scelta del contraente può essere effettuata sono:

Asta pubblica

Licitazione privata

Appalto concorso

L'art. 24 L.340/2000 prevede che con regolamento emanato ai sensi dell'art.17 L.400/1988 siano definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono utilizzare per l'acquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi.

Ai sensi dell'art.3 r.d. 2240/1923 l'asta è obbligatoria per i contratti dai quali deriva un'entrata per lo Stato (contratti attivi) salvo che non sia opportuno ricorrere alla licitazione.

Contratti passivi:sono preceduti da gara mediante appalto pubblico incanto o mediante licitazione privata,a giudizio discrezionale dell'amministrazione

L' asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando ,mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che in base ad una valutazione preliminare sono ritenute idonee a concludere il contratto. Nell'asta pubblica e nella licitazione privata la pubblica amministrazione predefinisce compiutamente lo schema negoziale, senza che il privato possa negoziare il contenuto del contratto.

La procedura è ristretta nella gara privata e aperta in quella pubblica:a livello comunitario si parla di procedure aperte e di procedure ristrette (cioè asta e licitazione).

La struttura della gara,simile nelle due ipotesi,è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell'asta pubblica, e dell'invito nella licitazione (solo per gli interessati).

Il procedimento si articola nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte,la scelta della migliore e l'aggiudicazione) se si tratta di asta,mentre la licitazione di norma si svolge con le seguenti scansioni:

Avviso o bando

Richiesta di invito da parte degli interessati

Invito a partecipare rivolto dalla stazione appaltante agli interessati

Valutazione delle offerte

Scelta dell'offerta migliore

Aggiudicazione

I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e società ,ma anche consorzi tra società cooperative e tra imprese artigiane,consorzi stabili e associazioni temporanee costituite ai soli costituite ai soli fini della partecipazione all'appalto dai predetti soggetti che conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi,il quale esprime l'offerta in nome e per conto anche dei mandanti.

Aggiudicazione:atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell'asta o della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata. I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni legale effetto al contratto.

Appalto-concorso,trattativa privata e servizi in economia

La P.A. può richiedere la collaborazione di privati anche al fine di redigere il progetto dell'opera che intende realizzare. In altri casi la formazione del contratto non può che avvenire sulla base di una trattativa con la controparte.

Appalto-concorso:viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalle legge,quando l'amministrazione,in base a prestabilite norme di massima,richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli:consta in una gara relativa al progetto,cui segue una trattativa privata con il soggetto di cui sia scelto il progetto tecnico. Alla prima fase volta alla scelta ,sulla base di una comparazione,del progetto migliore,segue quella di contrattazione con il concorrente prescelto ,nel corso del quale possono concordarsi aggiunte e miglioramenti.

Trattativa privata:impiegabile in situazioni tassativamente indicate (gara andata deserta, ipotesi di urgenza, o quando sul mercato vi sia un solo soggetto in grado di stipulare il contratto) l'amministrazione dispone di una maggior discrezionalità nella scelta del privato contraente:vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l'aggiudicazione.

Nella trattativa,dopo aver interpellato più persone o ditte. Il privato negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto ,come accade negli ordinari rapporti interprivati.

Art. 24 L.289/2002 :nelle ipotesi in cui la vigente normativa ammetta la trattativa,può essere utilizzata soltanto in casi eccezionali e motivati ,previo esperimento di una documentata

Stipulazione,approvazione,controllo ed esecuzione del contratto

Stipulazione:i contratti della pubblica amministrazione devono essere sempre conclusi per scritto,anche se non attengono a beni immobili. La stipulazione non è necessaria nell'ipotesi in cui vi sia stata l'aggiudicazione che tiene luogo del contratto:può comunque seguire a fini riproduttivi ed è comunque obbligatoria,oltre che in ipotesi di trattativa privata,allorché siano necessarie ulteriori precisazioni,ovvero quando sia prevista nell'avviso di gara o nella legge.

L'esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata all'approvazione da parte della competente autorità.

Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dall'inesistenza della copertura finanziaria,ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico oppure dall'incongruità dell'offerta o dell'eccessiva onerosità del prezzo.

I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti (fase che fino alla sua conclusione impedisce al contratto di diventare esecutivo).

Questo controllo si differenzia rispetto a quello del momento dell'approvazione perché è svolto da un organo sterno e non dall'amministrazione procedente.

Successivamente alla conclusione e al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo,il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche ,fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza,vigilanza,e direzione dell'amministrazione,nonché al potere di disporre l'esecuzione d'urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o somministrazione allorché penda giudizio. Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo all'amministrazione nell'ipotesi di lavori pubblici.

Vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validità del contratto

Secondo la giurisprudenza più tradizionale del giudice ordinario,l'annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto ,incide sulla validità in quanto priva l'amministrazione della legittimazione e della capacità stessa a contrattare,determinando l'annullabilità del contratto. Questo annullamento può essere pronunciato soltanto su richiesta dell'amministrazione,la quale sarebbe l'unica interessata ai sensi dell'art. 1441 c.c.

Seconda tesi:il contratto stipulato a seguito di un'aggiudicazione illegittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative,mentre la prevalente giurisprudenza utilizza la figura della caducazione automatica del contratto ,come conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione.

Va anche ricordata la posizione giurisprudenziale secondo cui il contratto risulterebbe affetto da inefficacia sopravvenuta relativa:il contratto non perderebbe efficacia in modo automatico ,richiedendosi invece una ulteriore azione da parte del contraente pretermesso.

Ord. N. 3355/2004 della sez. IV del consiglio di Stato è stata disposta la remissione di una serie di questioni dell'adunanza plenaria,tra cui appunto quella degli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto.

Tale ordinanza ha sposato la tesi della nullità ,osservando come l'aggiudicazione abbia la duplice natura di atto amministrativo conclusivo della procedura ad evidenza pubblica e di accettazione della proposta,con la conseguenza che la sua demolizione priva il contratto dell'elemento essenziale dell'accordo. Corollario di questa tesi è che,in difetto di una tempestiva impugnazione dell'aggiudicazione nel prescritto termine di decadenza ,l'azione di nullità risulta non proponibile.

Normativa sui lavori pubblici:appalti e concessioni

Art. 2 co.1 ,L. 109/1994 :I lavori pubblici sono le "attività di costruzione,demolizione,recupero,ristrutturazione,restauro e manutenzione di opere e impianti,anche di presidio e difesa ambientale di ingegneria naturalistica".

Ai sensi dell'art.19 L.109/1994 i lavori pubblici disciplinati dalla legge medesima possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici,fatto salvo il caso dei lavori in economia ,ammessi sino all'importo di 20000 euro.

Appalto:l'appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei 2 contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.

L.2248/1865 riconosce alla parte pubblica che abbia stipulato contratti relativi all'esecuzione del lavori pubblici una serie di poteri peculiari.

Art. 340 L.2248/1865:l'amministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di appalto quando l'appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate . in questi casi l'appaltatore avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente e sarà passibile del danno che provenisse all'amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione d'ufficio.

Art.345:l'amministrazione può risolvere in qualunque tempo i contratti d'appalto di opere,verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti ,dei materiali esistenti in cantiere e del decimo dell'importo dei lavori rimasti ineseguiti.

Disciplina dei lavori pubblici

L'appalto pubblico dei lavori è disciplinato non solo dalla L.2248/1865 ma in modo determinante dalla normativa di ispirazione comunitaria che si applica ai contratti di importo superiore ad una determinata soglia. In ambito comunitario gli appalti pubblici di lavori sono stati oggetto della direttiva 93/37/CEE di recente modificata dalla normativa 78/2001.

L.166/2002:ai fini dell'applicazione della legge stessa l'appalto è il contratto a titolo oneroso ,concluso in forma scritta tra un imprenditore e pubbliche amministrazioni o soggetti formalmente privati ad esse equiparati avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici ovvero in alcuni casi la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici.

La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto anche la gestione delle opere.

La L. Merloni ha disciplinato lo strumento del project financing:è una tecnica di finanziamento per l'esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati.

Appalti di forniture,appalti di servizi e appalti nei c.d. settori esclusi

Direttiva 2004/18/CE,relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro,di forniture e di servizi. Unifica la disciplina degli appalti nei vari settori,e introduce procedure e servizi innovativi come l'accordo quadro,il c.d. dialogo competitivo,i sistemi dinamici di acquisizione,e le aste elettroniche

Appalto di forniture:è disciplinato dalla direttiva Cee 93/96 ,dal d.lgs. 402/1998.le pubbliche forniture sono "contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l'acquisto ,la locazione finanziaria,la locazione,l'acquisto a riscatto con o senza opzioni per l'acquisto,conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori".

Appalti di servizi: sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice,aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati. L'ambito di applicazione del decreto è limitato agli appalti il cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di 20000 valori speciali di prelievo .

Appalti nei settori esclusi:per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti relativi ai settori dell'acqua, dell'energia ,dei trasporti e delle telecomunicazioni.

Direttiva 531/1990 e direttiva 38/1993 : l'Unione europea ha proceduto a dettare un'organica disciplina degli appalti di lavori,di servizi e di forniture indetti nei settori esclusi.

d.lgs. 158/1995:l'Italia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti in tsali settori.

Gestione d'affari,arricchimento senza giusta causa e pagamento   di indebito

Gestione d'affari:disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c. ,ove è previsto l'obbligo,in capo a chi assume la gestione di un affare altrui di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l'interessato non sia in grado di provvedervi da sé. L'istituto può applicarsi all'amministrazione nell'ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico,purchè non si tratti dell'esercizio di pubbliche potestà.

Arricchimento senza giusta causa (actio in rem verso),disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 c.c.: "chi si è arricchito senza una giusta causa a danno di un'altra persona è tenuto nei limiti dell'arricchimento a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale". Arricchimento: consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incremento del patrimonio ,da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni.

Pagamento di indebito (indebito oggettivo):trova applicazione nelle ipotesi in cui l'amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare.

Art. 2033 c.c. : "chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.

Responsabilità civile dell'amministrazione e dei suoi agenti:art. 28 C. e responsabilità extracontrattuale

Art. 28 C. :i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,secondo le leggi civili,penali,e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Il richiamo all'applicazione delle leggi civili permette di completare la fattispecie di illecito con la indicazione del solo requisito della "lesione di diritti".

Per gli altri requisiti occorre fare riferimento all'art. 2043 c.c. ove siano contenuti.

Identificata la iniuria occorre ricordare:

Condotta:comportamento attivo od omissivo imputabile all'agente

Danno:pregiudizio economico o comunque valutabile in termini economici

Dolosità o colposità della condotta

Nesso di causalità tra condotta e danno

Affinché in capo alla P.A. sorga l'obbligo di risarcimento occorre che intercorra tra questa e l'agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una responsabilità per un fatto altrui.

T.U.: degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/1957)

Art.22 T.U. :sancisce la personale responsabilità dell'impiegato "che cagioni ad altrui un danno ingiusto" definendo ingiusto (art.23) il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave.

Sentenza Corte cost. n.2/1968 :se una norma legislativa sulla responsabilità del funzionario o dipendente non la nega totalmente o non esclude del tutto quella dello Stato ,essa è conforme a Costituzione,con ciò ammettendo che qualsiasi legge,anche amministrativa,possa sancire una disciplina diversa da quella delle leggi civili e più favorevole all'impiegato e all'ente da cui dipende ,purchè non la annulli in toto.

Responsabilità diretta della P.A.:la fattispecie viene individuata in quella prevista dall'art. 2043 c.c.. l'elemento oggettivo non è quello della colpa grave ,bensì la colpa dell'uomo medio che è un grado più attenuato di colpa.

Sentenza corte di cassazione n. 500/1999:è affermato che il giudice dovrà effettuare una indagine estesa alla valutazione della colpa,non del funzionario agente ,ma della P.A. intesa come apparato,che sarà configurabile "nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità,di correttezza,e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare,in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità".

Responsabilità dei dipendenti:è richiesta la colpa grave.

Responsabilità della P.A.:è richiesta la colpa dell'uomo medio,o quando il fatto dannoso consista nell'emanazione di un atto amministrativo,la colpa intesa come "colpa dell'apparato" che pur sempre non si identifica con la colpa grave.

Responsabilità precontrattuale:per violazione dell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dell'art.1338 c.c. (che si occupa del dovere di comunicare all'altra parte le cause di invalidità del contratto).

Problema del risarcimento degli interessi legittimi

L'ordinamento risolve conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati,la cui lesione integra la fattispecie di cui all'art. 2043c.c.,ma non è eluso che altri interessi meritevoli di tutela correlati a beni della vita particolarmente importanti,possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento.

Sentenza n.500/1999 :potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l'interesse legittimo ,secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto ,effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento;il diritto al risarcimento del danno è distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto che può avere natura di diritto soggettivo,di interesse legittimo,o di interesse comunque rilevante per l'ordinamento.

Art. 35 co.5 d.lgs. 80/98 modificato dalla L. 205/2000: consente al giudice amministrativo ,nell'ambito della sua giurisdizione,al conoscere anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Quindi la pronuncia di annullamento è consequenziale rispetto a quella di risarcimento del danno.

Riforma introdotta dalla L.205/2000:pare configurare la questione attinente ai diritti patrimoniali consequenziali,sicchè potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti consequenziale rispetto all'annullamento dell'atto:in assenza di annullamento (al di fuori dell'ambito della giurisdizione esclusiva),sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.

Responsabilità contrattuale della P.A.:fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti,sorto in virtù di contratto,ex lege,per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento).

Responsabilità dell'amministrazione per emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo

Responsabilità precontrattuale,contrattuale o extracontrattuale?

La soluzione seguita dalla sentenza n.500/1999 dalla Cassazione è quella di ritenere la responsabilità in esame di natura extracontrattuale (si riferisce in generale alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante con tutte le conseguenze che derivano dall'applicazione dell'art. 2043c.c.,anche in ordine all'elemento psicologico della fattispecie.

Responsabilità da contatto amministrativo:collegato alla violazione di obblighi di protezione esistenti in capo all'amministrazione. La sussistenza di un contatto tra privato e amministrazione comporta il sorgere di alcuni obblighi senza prestazione in capo all'amministrazione la cui violazione comporta una responsabilità ex art. 1218c.c. quanto al riparto dell'onere della prova relativo all'elemento psicologico.

Responsabilità amministrativa:responsabilità in cui incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico,il quale,in violazione di doveri da tale rapporto derivanti ,abbia cagionato un danno alla P.A.

Art.18d.p.r. 3/1957:stabilisce che di fronte alla responsabilità civile fatta valere da un terzo nei confronti della sola P.A. ,l'impiegato è tenuto a risarcire il danno a questa cagionato ,consistente nella somma da essa pagata al terzo,sia pure come conseguenza dalla violazione di obblighi di servizio (responsabilità civile-amministrativa).

Art.82 r.d. 2240/1923 :l'impiegato che,per azione od omissione ,anche solo colposa,nell'esercizio delle sue funzioni cagioni danno alla Stato è tenuto a risarcirlo. Quando l'azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati ,ciascuno risponde per la parte che vi ha presa,tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio,tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire.

Art.18 r.d. 3/1957:se l'impiegato ha agito per un ordine va esente da responsabilità salva la responsabilità del superiore che ha impartito l'ordine;l'impiegato invece è responsabile se ha agito per delega.

Rapporto di servizio:elemento alla radice della responsabilità di cui si tratta (ma l'art.1,co.4 L.20/1994 sembra estendere la giurisdizione della Corte anche a controversia caratterizzate dal fatto che il danno causato dal dipendente o dall'amministratore è cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza.

Ma vi sono anche altri elementi oltre a quello del rapporto di servizio:

Elemento psicologico

Danno

Nesso di causalità

Responsabilità amministrativa dopo la L.20/1994

Le novità introdotte dall'art. 1 sono

1. carattere personale della responsabilità stessa e trasmissibilità del debito agli eredi
2. responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole,nel caso di deliberazioni di organi collegiali
3. limitazione della responsabilità ai fatti e alle omissioni commesse con dolo o colpa grave.
4. condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso  valutate le singole responsabilità dalla Corte dei conti.
5. circostanza che la corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza
6. prescrizione del diritto al risarcimento del danno,in ogni caso,in cinque anni

responsabilità contabile:riguarda solo gli agenti che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto. I contabili si distinguono in contabili di diritto (svolgono tale funzione in base a norme,a rapporto d'impiego o a contratto) e in contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di denari e di beni).

Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione,agenti pagatori e consegnatari di oggetti o beni pubblici.

Obbligazioni e servizi pubblici

Il tema dei servizi pubblici si caratterizza come crocevia di problematiche amministrative:

• aspetto organizzativo
• punto di vista economico
• posizione giuridiche dei cittadini utenti
• autonomie territoriali
• rapporto pubblico-privato

servizio pubblico:complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico,che organizza una offerta pubblica di prestazioni,rendendola doverosa,ed utenti.

Il servizio è pubblico in quanto reso al pubblico e per la soddisfazione dei bisogni della collettività ,nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso.

Il servizio pubblico è assunto dal soggetto pubblico con legge o con un atto generale,rendendo doverosa la conseguente attività. Alla fase dell'assunzione del servizio segue quella della sua erogazione,e cioè la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. L'ordinamento prevede forme tipizzate di gestione ,contemplando spesso anche l'intervento di privati. Di recente si è introdotto l'impiego del contratto di servizio quale strumento per disciplinare i rapporti tra l'amministrazione e soggetto esercente.

Al fine di garantire la continuità dell'offerta di una prestazione,la disciplina comunitaria talora prevede il meccanismo,alternativo rispetto al contratto,dell'imposizione ai privati già presenti sul mercato di obblighi di servizio.

Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province gli artt.112 e ss. T.U. enti locali distinguono tra i servizi a rilevanza economica (energia elettrica,trasporto,raccolta rifiuti e ciclo delle acque) e servizi privi di tale rilevanza.

L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore con conferimento della titolarità del servizio:

• a società di capitali individuate
• a società a capitale misto pubblico
• a società a capitale interamente pubblico

accanto all'affidamento mediante gara la legge prevede l'affidamento diretto a società pubbliche secondo il modello dell'in house providing.

Sentenza Corte costituzionale n.272/2004:inquadrando la disciplina statale in tema di servizi pubblici locali nell'ambito della materia "tutela della concorrenza",ha salvato le norme del T.U. che garantiscono la concorrenza nell'ambito dei rapporti relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi.

Per quanto attiene ai servizi pubblici di rilevanza economica,la sentenza ha individuato una ulteriore legittima compressione dell'autonomia regionale e locale,dichiarando incostituzionale l'intera normativa.

Tipologie di servizi pubblici

• la Costituzione parla di servizi pubblici essenziali. L'art.43 C. si occupa della riserva operata con legge allo Stato,ad enti pubblici o comunità di lavoratori o di utenti di determinate attività ed individua,quale oggetto della riserva,le imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali (si esclude la libertà di iniziativa economica)
• con riferimento agli enti locali la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità. Sono finanziati dalle entrate fiscali,le quali integrano comunque la contribuzione erariale per l'erogazione dei servizi indispensabili.
• Servizi sociali,sono caratterizzati dai seguenti elementi:finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona,doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatte attività.
• Servizio universale:insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo accessibile. Il servizio pubblico universale,rivolto a tutti i cittadini,indipendentemente dalle loro condizioni personali ed economiche e dall'ubicazione territoriale,è nozione elaborata nell'ambito comunitario,ove,a livello di trattato,il servizio pubblico costituisce oggetto di disciplina indiretta sul presupposto che possa incidere sul libero gioco della concorrenza.
• Processo di liberalizzazione:le attività di liberalizzazione in passato erano gestite in situazione di monopolio da concessionari di servizi pubblici. La liberalizzazione invece comporta l'eliminazione delle barriere all'ingresso.

Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilità patrimoniale dell'amministrazione

Le obbligazioni di carattere patrimoniale sono soggette non solo alla disciplina del diritto comune,ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dell'amministrazione. Le disposizioni sulla contabilità pubblica prevedono un procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dell'atto dal quale deriva l'obbligo di pagare una somma,per la registrazione dell'impegno,e si chiude con il pagamento della somma.

Luogo dell'adempimento:secondo una teoria,i pagamenti devono essere eseguiti secondo le regole civilistiche,mentre secondo l'altra il luogo dell'adempimento è costituito dalla sede degli uffici di tesoreria.

Tempo dell'adempimento:i crediti producono interessi dal momento in cui sono liquidi ed esigibili. L'esaurimento della procedura di erogazione della spesa non condiziona il sorgere degli interessi.

La disciplina del procedimento contabile stabilisce ora che i pagamenti avvengano nel tempo stabilito dalle leggi,dai regolamenti,e dagli atti amministrativi generali:in ogni caso,alla scadenza del termine per il pagamento il credito liquido si deve senz'altro ritenere esigibile.

Le parti,nella propria libertà contrattuale,possono stabilire un termine superiore a quello legale,a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti,presso il ministero delle attività produttive,dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione,della trasformazione,e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici.

Divieto di compensazione a favore del privato:possibilità riconosciuta a favore dello Stato,ma non del privato,di operare compensazioni tra i propri crediti e debiti.

Art.1181c.c.:il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale della P.A.

Fermo amministrativo (disciplinato dall'art.69 della legge di contabilità dello Stato):"qualora un'amministrazione dello Stato che abbia,a qualsiasi titolo,ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni richieda la sospensione del pagamento,questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo".

In caso di inadempimento dell'obbligazione,ove il credito risulti da un titolo esecutivo ,il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata -avente ad oggetto cose determinate o somme di denaro -al fine di ottenere la soddisfazione del proprio interesse.

Alcuni beni dell'amministrazione si sottraggono all'esecuzione forzata:il soggetto pubblico in altri termini non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. I beni riservati all'amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. L'esecuzione forzata è quindi possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Giustizia amministrativa:definizione

Con il termine giustizia amministrativa si indica un complesso di istituti assoggettati a differenti discipline.

La giustizia amministrativa comprende:

• Disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice amministrativo speciale
• Parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario
• Normativa sui ricorsi amministrativi

Di tali discipline alcune sono di natura processuale,altre di natura sostanziale. La giustizia amministrativa italiana si caratterizza per la presenza di rimedi giurisdizionali (di fronte al giudice ordinario,a quello amministrativo,e ai giudici amministrativi speciali).

Inoltre confluisce in essa un intero processo (amministrativo),mentre per ciò che attiene al giudice ordinario,le trattazioni di giustizia amministrativa si occupano di studiare le disposizioni processuali che trovano applicazione quando parte del rapporto processuale sia una pubblica amministrazione.

Disciplina costituzionale

La Costituzione si è inserita in un contesto caratterizzato da due giurisdizioni:quella del giudice ordinario,delineata dalla legge abolitrice del contenzioso del 1865 in ragione del criterio della situazione giuridica lesa e quella del giudice amministrativo nata nel 1889.

Si aggiunga la presenza di giurisdizioni amministrative speciali,quali la Corte dei conti e il tribunale superiore delle acque pubbliche,e di rimedi amministrativi (ricorso straordinario al capo dello Stato e ricorso gerarchico).

La Costituzione ha esplicitato il principio di ripartizione della giurisdizione tra i due ordini di giudici,fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa,demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi legittimi (artt.24,103 e 113 C.).

La Corte costituzionale,con sent. N.204/2004 ha statuito che la giurisdizione esclusiva può essere introdotta soltanto nelle materie in cui l'amministrazione agisce come autorità.

Conflitti

Nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

• conflitti di attribuzione,allorché sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata:la Costituzione affida alla Corte costituzionale il compito di fornire loro soluzione.
• Conflitti di giurisdizione,se riguardano organi appartenenti a diversi organi giurisdizionali;la loro soluzione spetta alla Corte di cassazione a sezioni unite
• Conflitti di competenza (amministrativi o giurisdizionali),nell'ipotesi in cui sorgano tra organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale;la soluzione dei conflitti amministrativi spetta all'organo sovraordinato,mentre per quanto attiene ai conflitti giurisdizionali,la loro risoluzione è affidata alla corte di cassazione a sezione semplice,ovvero nell'ipotesi di giudice speciale,a quello di grado più elevato.

Tutela innanzi al giudice ordinario

I giudici ordinari sono costituiti dal complesso giurisdizionale disciplinato con r.d. 12/1941 ,comprendente il giudice di pace,il tribunale,la Corte d'appello,la Corte di cassazione,il tribunale per minorenni;per quanto riguarda la giustizia penale,le corti di assise e le corti d'appello. La figura del pretore è stata soppressa e le sue competenze trasferite al tribunale,che risulta suddiviso in tribunale che giudica in composizione monocratica e tribunale che giudica in composizione collegiale.

Artt.2,4,e 5 L.2248/1865:individuano sia l'ambito di giurisdizione spettante al giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgano una pubblica amministrazione,sia i poteri del giudice medesimo.

Ai sensi dell'art.2 ,i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico,nonché di tutte le cause per contravvenzione.

Art.4 L.2248/1865:quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative,le quali si conformeranno al giudicato in quanto riguarda il caso deciso.

La pronuncia del giudice non ha efficacia erga omnes ,ma vale soltanto per il caso deciso ed inter partes,in quanto il giudice si limita a conoscere degli effetti dell'atto in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. Il giudizio di cui tale norme si occupa ha per oggetto la lesione del diritto e non la legittimità dell'atto.

Art.5:"in questo,come in ogni altro caso,le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge. Da questa norma è stato tratto l'istituto della disapplicazione del provvedimento amministrativo.

Art. 4 co.2: le autorità amministrative hanno l'obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali per quanto riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi all'amministrazione al fine di ottenere la rimozione dell'atto.

La legge istitutiva della IV sezione del consiglio di Stato ha introdotto nel 1889 il rimedio del ricorso di ottemperanza,che consente alla parte che abbia ottenuto una pronuncia favorevole del giudice ordinario di rivolgersi al giudice ammnistrativo nel caso in cui l'amministrazione nel caso in cui l'amministrazione non si conformi al giudicato.

L'atto è disapplicabile quando sia affetto da qualsiasi vizio di legittimità,atteso che la legge non pone alcuna limitazione. Il sindacato non si estende al merito. Il potere di disapplicazione è esercitatile d'ufficio.

Espresso potere del potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi è effettuato dalla legge nei riguardi delle controversie attinenti al rapporto di lavoro presso le P.A. e devolute dal d.lgs. 165/2001 al giudice ordinario,in funzione di giudice del lavoro.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile anche dal giudice penale.

Il potere di disapplicazione è stato di recente riconosciuto in capo al giudice ammnistrativo. Un cenno merita la normativa che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in materia di danno ambientale. Ai sensi dell'art. 18,L.349/1986.

Azioni ammissibili nei confronti della P.A. e deroghe al diritto processuale comune

Sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare l'atto ammnistrativo,si negava la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e sentenze di condanna ad un dare infungibile ,un fare o un sopportare nei confronti dell'amministrazione.

Sono pacificamente ammesse le sentenze dichiarative (accertamento,in particolare quello negativo dell'obbligo di dare,fare o non fare nei confronti dell'amministrazione che pretenda dal privato l'adempimento di un'obbligazione che assume fondarsi su di un proprio atto),così come sono ammissibili le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento).

Per quanto concerne le azioni possessorie (integrazione e manutenzione),le azioni nunciatorie di cui agli artt. 1171 e 1172c.c.,nonché le azioni volte ad ottenere un provvedimento cautelare d'emergenza ex art.700 c.p.c.,si nega che esse siano esperibili nei confronti della P.A.,quando determinino la paralisi dell'efficacia di un atto ammnistrativo che si pone alla base del suo comportamento.

Allorché l'amministrazione agisca nell'esercizio della capacità di diritto privato o sine titulo,il limite ai poteri del giudice ordinario viene superato,se non v'è pericolo che la decisione del giudice ammnistrativo interferisca con atti amministrativi.

L.689/1981,in tema di sanzioni amministrative pecuniarie,consente al tribunale di annullare,in tutto o in parte,le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le sanzioni,nonché di modificare l'entità della sanzione stessa e di sospenderne l'esecuzione.

d.lgs. 196/2003:prevede la giurisdizione del giudice ordinario in relazione all'opposizione ai provvedimenti del garante per la riservatezza dei dati personali,e specifica che il tribunale ,dinanzi al quale può essere proposta opposizione,provvede in camera di consiglio.

Ai sensi dell'art.68,il giudice ordinario conosce anche delle controversie riguardanti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali.

Sono escluse dalla devoluzione al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art.3 d.lgs. 165/2001 e di quelle in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti.

Processo di esecuzione

Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna,si pone il problema della tutela che può essere offerta al privato ove l'amministrazione si rifiuti di eseguirla spontaneamente.

Il codice di procedura civile prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica (esecuzione forzata per consegna o rilascio,esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare) e quello della espropriazione

Per quanto attiene ai crediti dell'amministrazione,relativi al denaro depositato presso le tesorerie,si ritiene ammissibile l'esecuzione forzata da parte del terzo,anche se trattasi di crediti il liquidi ed inesigibili in caso di mancata approvazione del bilancio.

Per l'esecuzione delle sentenze di condanna si ammette dal consiglio di Stato la via rappresentata dal giudizio di ottemperanza che consente al giudice ammnistrativo di sostituirsi all'amministrazione.

Avvocatura dello Stato:la difesa in giudizio dell'amministrazione statale spetta a questa,che ha sede presso ciascun distretto di corte d'appello. Ai sensi dell'art.417-bis c.p.c. nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle P.A.,le amministrazioni stesse,limitatamente al giudizio di primo grado,possono stare in giudizio avvalendosi direttamente dei propri dipendenti.

Tentativo obbligatorio di conciliazione (nel giudizio relativo al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici):art. 63 d.lgs. 165/2001 "il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all'art.410 del codice di procedura civile si svolge con le procedure previste dai contratti collettivi,ovvero davanti al collegio di conciliazione. La domanda giudiziale diventa procedibile trascorsi 90 giorni dalla promozione del tentativo di conciliazione.

Nel caso il giudice rilevi la mancata promozione del tentativo di conciliazione,sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di 60 giorni per il tentativo di conciliazione.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

La L. 186/1982 ha unificato le carriere dei magistrati amministrativi ed ha istituito un consiglio di presidenza unico per i magistrati dei TAR e per quelli del consiglio di Stato.

Consiglio di presidenza:è presieduto dal presidente del consiglio di stato e formato da magistrati amministrativi e da membri eletti dalle camere,tra i quali è eletto il vicepresidente. Ha compiti deliberativi in materia di assunzioni,assegnazioni di sedi,nonché in materia di determinazione di criteri e modalità per la fissazione di carichi di lavoro,di funzioni di trasferimenti,promozioni e provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati.

Magistratura amministrativa:costituita dal presidente del Consiglio di Stato,dai presidenti di sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti di tribunale ammnistrativo regionale,i quali hanno funzioni direttive,nonché di consiglieri di Stato,consiglieri,primi referendari e referendari di TAR.

Consiglio di Stato:consta di sei sezioni,tre con funzioni consultive e tre con funzioni giurisdizionali.

Adunanza generale:con funzioni consultive per questioni di particolare importanza,è composta da tutti i magistrati in servizio presso il consiglio di Stato.

Adunanza generale:ha funzioni giurisdizionali e si compone del presidente del consiglio di Stato che la presiede e di dodici consiglieri (quattro per ogni sezione giurisdizionale).

In ogni regione è istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo;i TAR sono quindi venti. Con deliberazione del consiglio di presidenza i TAR possono inoltre essere divisi nella sede centrale in più sezioni.

Il consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana in sede giurisdizionale ha composizione mista ed è ora disciplinato dal d.lgs. 373/2003.

Competenza dei TAR

Quanto alla competenza per territorio,la legge individua i seguenti principi:

• criterio della sede dell'organo
• criterio dell'efficacia dell'atto
• criterio della sede di servizio

Ripartizione tra giurisdizione generale di legittimità,giurisdizione esclusiva e giurisdizione di merito

giurisdizione di legittimità:il giudice amministrativo giudica in via generale sulle controversie relative alla legittimità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi,con i poteri istruttori definiti dall'art. 21 L.104/1971 e con poteri decisori che vanno dall'annullamento dell'atto alla condanna al risarcimento del danno. La causa petendi è l'interesse legittimo.

Caratteristiche della giurisdizione di legittimità:

• generalità
• tutela degli interessi legittimi
• potere di annullamento spettante al giudice
• e quello di conoscere di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno,anche con la reintegrazione in forma specifica

giurisdizione esclusiva:il giudice amministrativo conosce,in determinate materie,anche di diritti soggettivi (deroga al criterio di riparto basato sulla situazione giuridica lesa)

giurisdizione di merito:il giudice amministrativo sindaca l'opportunità delle scelte dell'amministrazione.

La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali,perché sussistono solo nei casi previsti dalla legge,differenziandosi da quella generale di legittimità. La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui è esclusa la giurisdizione di ogni altro giudice,ed in particolare del giudice ordinario.

Sent. 204/2004 corte costituzionale:la giurisdizione esclusiva attiene a quelle materie particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione di legittimità;partecipano della loro medesima natura (la P.A. agisce come autorità).

Art.7 co. 2 L.1034/1971:fornisce l'elenco delle materie di giurisdizione esclusiva (le più importanti:-pubblico impiego-concessione di beni e servizi pubblici).

Artt.33 e 34 d.lgs. 80/1998,sostituiti dalla L.205/2000:vi riconducono tutte le controversie attinenti ai servizi pubblici,e alcune controversie in tema di edilizia e urbanistica.

Spettano alla giurisdizione esclusiva le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi,escluse quelle concernenti indennità,canoni ed altri corrispettivi,ovvero relative a provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio in un provvedimento amministrativo disciplinato dalla L.241/1990,ovvero relative all'affidamento di un pubblico servizio,ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore,nonché afferenti alla vigilanza sul credito,sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare,al servizio farmaceutico,ai trasporti,alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla L.481/1985.

Art.5 L.1034/1971:devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie in tema di concessioni di beni,prevede che resti salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità,canoni ed altri corrispettivi,in ordine alle quali l'amministrazione non agisce in veste di autorità.

Sono inoltre devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia edilizia ed urbanistica.

Controversie risarcitorie

Art.7 L.205/2000:dispone che il giudice amministrativo conosce di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Risulta così eliminata la riserva al giudice ordinario della cognizione delle controversie attinenti alle questioni patrimoniali consequenziali,non solo nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Questioni patrimoniali consequenziali:le questioni sono consequenziali quando,pur derivando dalla pronuncia di illegittimità,non ne costituiscono conseguenza immediata. Si tratta delle pretese che non trovano la fonte diretta nel rapporto dedotto in giudizio,anche se tale rapporto costituisce il loro presupposto. Costituisce in particolare questione patrimoniale consequenziale la pretesa al risarcimento del danno conseguente alla lesione ingiusta di una situazione meritevole di tutela.

Sent. 204/2004:la pronuncia di incostituzionalità non investe l'art. 7 L.205/200,atteso che il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia devoluta alla sua giurisdizione,bensì uno strumento di tutela ulteriore ,rispetto a quello classico demolitorio.

Art. 6 L.205/2000:ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori,servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti,nella scelta del contraente o del socio ,all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Art. 63 d.lgs. 165/2001:ha disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro di tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici,ad eccezione di quelle relative all'assunzione dei dipendenti e di quelle attinenti ai rapporti di lavoro di alcune categorie di soggetti (magistrati ordinari,amministrativi e contabili,avvocati e procuratori dello Stato,personale militare e delle forze di polizia dello Stato,personale di carriera diplomatica e prefettizia).

Con riferimento alle controversie relative ai rapporti di lavoro sottratte alla privatizzazione,l'articolo afferma la sussistenza della giurisdizione esclusiva,specificando che il giudice ammnistrativo decide anche delle controversie attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

Art. 8 L.205/2000:introduce la tutela a cognizione sommaria ,ammettendo la pronuncia di ingiunzioni di pagamento di somme liquide ed esigibili,nonché la figura dell'ordinanza provvisoriamente esecutiva con cui il collegio dispone la condanna al pagamento di somme di denaro in corso di causa.

Poteri di decisione:può emanare sentenze di annullamento,di accertamento,nonché di condanna dell'amministrazione.

Art.35 d.lgs. 80/1998,prevede,accanto al meccanismo della reintegrazione in forma specifica,anche quello del risarcimento per equivalente.

Potere di disapplicazione:il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disapplicare anche d'ufficio atti amministrativi a contenuto normativo contrastanti con norme di rango superiore,ancorché non impugnati.

Giurisdizione esclusiva ed arbitrato:art. 6,L.205/2000 "le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto".

Giurisdizione di merito:consente di sindacare non solo la legittimità,bensì anche il merito dell'atto ammnistrativo,ingerendosi quindi in ambito sottratto in via normale alla sua cognizione. Nei casi di giurisdizione di merito,aventi carattere eccezionale perché sussistenti solo nelle materie tassativamente indicate dalla legge,il giudice conosce anche dei vizi di legittimità:è un'estensione dell'ambito del sindacato del giudice che non tocca quello attinente ai profili di legittimità.

Il giudice in ogni caso ha il potere di annullare l'atto,nonché quello di riformarlo o di sostituirlo e di adottare i consequenziali ulteriori provvedimenti. E' da ritenere che il giudice possa anche conoscere di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento danni.

Materie rientranti nella giurisdizione di merito:

• ricorso volto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo di conformarsi al giudicato
• ricorsi per contestazione sui confini di comuni o province
• ricorsi in materia di consorzi per strade che tocchino il territorio di più province e per opere di bonifica
• ricorsi in tema di strade provinciali e comunali e provvedimenti prefettizi in materia di opere pubbliche
• ricorsi contro provvedimenti con tingibili e urgenti di sicurezza pubblica del sindaco in materia di edilizia,polizia locale ed igiene.

RICORSI AMMINISTRATIVI

Sono istanze rivolte dai soggetti interessati ad una pubblica amministrazione per ottenere la tutela di una situazione giuridica soggettiva che si assume essere lesa da un provvedimento o da un comportamento amministrativo. Si tratta di rimedi giuridici offerti per la soluzione di una controversia che può sorgere dall'emanazione di un atto o in via eccezionale indipendentemente da esso.

I ricorsi amministrativi non hanno natura giurisdizionale:non sono rivolti ad un giudice ,ma ad un soggetto che non si trova in p0osizione di estraneità rispetto alle parti in causa e agli interessi coinvolti;il procedimento che si instaura ha carattere amministrativo,così come l'atto con cui l'autorità si pronuncia è un atto amministrativo espressione di autotutela,che la dottrina definisce come decisione amministrativa,in suscettibile di passare in giudicato ed in linea di massima soggetto al regime degli atti amministrativi con l'eccezione della revocabilità.

I ricorsi amministrativi hanno invece carattere giustiziale:traggono origine da una controversia sono strumenti di tutela di situazioni giuridiche,sono instaurati su istanza di parte,sono retti dal principio della domanda e si svolgono in contraddittorio tra le parti.

I ricorsi amministrativi presuppongono che sia insorta una vera e propria controversia e vi sia la presenza di un atto oggetto dell'impugnazione del privato,o comunque di un assetto di interessi già determinato dall'amministrazione.

Disciplina normativa:la disciplina generale dei ricorsi amministrativi è contenuta nel d.p.r. 1199/1971 emanato sulla base della delega contenuta nella L.775/1970:regola il procedimento per la decisione del ricorso e l'istituto del silenzio rigetto . alcune disposizioni sui ricorsi sono contenute nell'art.20 L.1034/1971 e nella L.241/1990.

Art.117 c.2 costituzione:"la giustizia amministrativa rientra tra le materie riservate alla legislazione dello Stato".

Atto definitivo:l'esaurimento di alcuni ricorsi è condizione perché si formi l'atto definitivo;il ricorso al presidente della Repubblica è straordinario perché esperibile avverso un atto definitivo (la sussistenza o l'insussistenza della definitività è l'elemento discriminante per stabilire se un provvedimento sia suscettibile di un ricorso amministrativo ordinario o invece di un ricorso straordinario).

La definitività si acquisisce con la decisione sul ricorso gerarchico o sul ricorso gerarchico improprio,ovvero,in caso di mancata decisione dell'autorità adita entro il termine di 90 giorni dalla proposizione del ricorso.

Sono definitivi anche gli atti espressamente dichiarati tali dalla legge. La definitività è altresì riferibile agli atti emanati dalle autorità di vertice dell'amministrazione (definitiva soggettiva).

Oggi i rimedi amministrativi costituiscono di norma un rimedio facoltativo e aggiuntivo rispetto ai rimedi giuridici,fatta salve l'eccezione del ricorso straordinario che è un rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale amministrativo.

I R.A. offrono ala parte la possibilità di ottenere un'ulteriore pronuncia da parte dell'amministrazione ;alcuni ricorsi consentono poi di far valere i vizi di merito ,in linea di massima non sindacabili dal giudice.

Il ricorso amministrativo,a pena di nullità,deve essere redatto in forma scritta ;deve contenere l'indicazione dell'autorità adita,le generalità del ricorrente,gli estremi del provvedimento impugnato,i motivi di impugnazione,la data,la sottoscrizione del ricorrente. Per gli enti pubblici occorre la deliberazione di autorizzazione dell'organo collegiale competente.

Le decisioni su ricorsi ,analogamente a quanto accade per le sentenze dei giudici,possono configurarsi come pronunce di accoglimento o di rigetto della domanda proposta dal ricorrente ovvero dare atto dell'impossibilità di scendere all'esame del merito per la presenza di ostacoli procedurali (decisioni di rito).

Classificazione dei ricorsi amministrativi

I ricorsi si distinguono in:

• ricorsi di carattere generale,che possono essere esperiti anche in assenza di una specifica norma che li ammetta:si tratta del ricorso gerarchico,utilizzabile purchè sussista il rapporto di gerarchia,e del ricorso straordinario,utilizzabile sempre che l'atto impugnato sia definitivo.
• Ricorsi di carattere eccezionale,ammissibili solo se espressamente previsti dalla legge.
• Ricorsi impugnatori:traggono origine dall'impugnazione di un atto. Si contrappongono a quelli non impugnatori,che non comportano l'impugnazione di un provvedimento amministrativo e mirano non a ottenere l'eliminazione dell'atto,bensì la soluzione della controversia.
• Ricorsi ordinari:ricorsi esperibili nei confronti degli atti non definitivi (ricorso gerarchico,gerarchico improprio e in opposizione)
• Ricorsi straordinari:sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento definitivo (l'unico esempio è il ricorso straordinario al presidente della Repubblica)
• Ricorsi eliminatori:a seguito della loro proposizione,nel caso di accoglimento dell'istanza,l'amministrazione può soltanto annullare l'atto senza disporre del potere di riesaminare la questione (ex:ricorso straordinario)
• Ricorsi innovatori:ricorsi la cui proposizione consente all'autorità adita ,oltre che valutare la legittimità e/o l'opportunità dell'atto e sempre che sussista una richiesta della parte e nei limiti dell'impugnativa,di riesaminare la questione al fine di modificare o sostituire l'atto.

Ricorso gerarchico:è un ricorso ordinario,a carattere rinnovatorio e generale,proponibile all'autorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l'atto impugnato. Esso consente di far valere vizi sia di legittimità ,sia di merito,e di tutelare diritti soggettivi e interessi legittimi.

Il carattere di rimedio generale del ricorso gerarchico significa che esso è sempre ammesso ,ove ne esistano i presupposti,salvo il caso in cui la legge dichiari definitivo l'atto.

Il ricorso gerarchico consta di un unico grado. Ciò significa che il ricorso può essere proposto una sola volta e soltanto nei confronti dell'organo immediatamente superiore.

Il ricorso gerarchico è un rimedio facoltativo:nei confronti dello stesso atto potrebbero essere proposti due ricorsi,uno giurisdizionale,l'altro gerarchico. Vale il principio della prevalenza del ricorso giurisdizionale su quello gerarchico.

Il termine per la presentazione del ricorso gerarchico è di trenta giorni a pena di decadenza. Esso decorre dal giorno in cui l'interessato ha avuto notificazione o comunicazione in via amministrativa dell'atto impugnato o ha acquisito piena conoscenza del medesimo.

Il ricorso può essere proposto all'autorità competente a deciderlo,ovvero all'organo che ha emanato l'atto impugnato. La legge esclude che il ricorso possa essere dichiarato irricevibile allorché sia rivolto a un organo incompetente:tale organo ha il dovere di trasmettere d'ufficio il ricorso pervenutogli all'autorità competente a deciderlo.

Procedimento:entro venti giorni dalla comunicazione del ricorso,gli interessati possono presentare all'autorità decidente deduzioni e documenti. Il termine rileva anche per l'autorità adita,la quale non può pronunciare la decisione prima che esso sia trascorso.

La proposizione del ricorso non comporta l'automatica sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato che però può essere disposta per gravi motivi d'ufficio o su domanda delle parti.

Tipi di decisione (art.5 co. 1 d.p.r. 1199/1971):

• Decisione di rito,con cui si dichiara di non poter scendere all'esame del merito del ricorso,per la presenza di cause ostative ed assorbenti di natura procedurale
• Decisione nel merito,con cui l'autorità risponde alla domanda formulata dal ricorrente,accogliendo o rigettando il ricorso stesso (l'amministrazione può anche riformare l'atto)

Nel caso in cui l'annullamento sia pronunciato per motivi di incompetenza,l'autorità annulla l'atto e rimette l'affare all'organo riconosciuto competente. L'autorità adita deve esercitare soltanto i propri poteri relativi alla decisione dei ricorsi. La decisione di accoglimento che riformi l'atto assorbe e sostituisce l'atto stesso:l'eventuale ricorso giurisdizionale va proposto contro la decisione stessa e non contro l'atto di primo grado.

L'autorità adita ha il dovere giuridico di pronunciarsi:il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti se la decisione non sia stata comunicata entro 90 giorni dalla sua presentazione contro il provvedimento originariamente impugnato è esperibile il ricorso giurisdizionale o quello straordinario al presidente della Repubblica.

Legittimità della decisione tardiva

La giurisprudenza afferma che lo spirare del termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso non fa venire meno il potere di decisione dell'autorità adita col ricorso amministrativo ordinario. La decisione tardiva è legittima,il ricorrente ha tuttavia la possibilità di scegliere se avvalersi del silenzio-rigetto

Per proporre tempestivamente la propria azione dinanzi al giudice amministrativo,ovvero se attendere la decisione sul ricorso gerarchico.

La decisione del ricorso,in ragione del suo carattere giustiziale,non è né annullabile d'ufficio,né revocabile da parte dell'autorità che l'ha emessa.

Ricorso gerarchico improprio è un rimedio ordinario,ammesso nei casi tassativamente indicati dalla legge,proponibile ad un'autorità che pur non essendo quella gerarchicamente superiore rispetto all'autorità che ha emanato l'atto,è investita di un potere di generica vigilanza;di norma la parte può far valere solo vizi di legittimità. Per lo più si tratta di ricorsi contro provvedimenti emessi da organi collegiali,ovvero da un'amministrazione diversa da quella cui appartiene l'organo decidente.

Ricorso in opposizione:è un ricorso ordinario ed a carattere rinnovatorio,nei casi tassativamente previsti dalla legge,alla stessa autorità che ha emanato il provvedimento impugnato,la quale agisce esercitando un potere diverso da quello utilizzato al momento dell'emanazione dell'atto,allorché aveva operato come amministrazione attiva. Il ricorrente può fare valere vizi sia di legittimità sia di merito. Al ricorso in opposizione si applicano per i profili non disciplinati dalla legge le norme dettate nel capo I,d.p.r. 1199/1971 per il ricorso gerarchico.

Ricorso straordinario al presidente della Repubblica:è un rimedio di carattere generale,esperibile contro i provvedimenti amministrativi definitivi di qualsiasi autorità,allorché si tratti di autorità amministrativa indipendente,o di amministrazione regionale,per la tutela sia di diritti soggettivi,sia di interessi legittimi. Il rimedio in esame è stato tradizionalmente considerato di carattere amministrativo. Il ricorrente a differenza di quanto accade nei ricorsi gerarchici,può far valere soltanto vizi di legittimità dell'atto.

Nei confronti degli altri ricorsi amministrativi si caratterizza per i seguenti profili:

• Alternatività nei confronti del ricorso giurisdizionale amministrativo
• Maggiori garanzie del principio del contraddittorio
• Obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato
• Presenza di un termine di impugnazione (120 giorni) superiore

Lesione del diritto di difesa e opposizione del controinteressato

I soggetti controinteressati,in caso di proposizione del ricorso straordinario,si vedrebbero privati del diritto di ottenere una pronuncia giurisdizionale in ordine a una controversia che incide sulle loro posizioni giuridiche. Da qui la possibilità che essi facciano opposizione a che il ricorso sia trattato in sede di ricorso straordinario,attribuendo loro il potere di chiedere che questo sia trasferito alla sede giurisdizionale.

Art. 10 d.p.r. 1199/1971:l'opposizione si propone con un atto da notificarsi alle parti entro sessanta giorni dalla data in cui il controinteressato che la promuove ha ricevuto la notificazione del ricorso straordinario. L'opposizione rende improcedibile il ricorso stesso.

Il ricorrente ha a sua volta sessanta giori,decorrenti dal ricevimento dell'atto di opposizione,per depositare nella segreteria del TAR l'atto di costituzione in giudizio,dandone avviso mediante notificazione alle altre parti,e il giudizio segue in sede giurisdizionale.

Il ricorso deve essere proposto entro il termine perentorio di centoventi giorni,la cui ampiezza consente la tutela degli interessi legittimi anche nei casi in cui il termine per il ricorso giurisdizionale sia scaduto.

Ai fini della decorrenza del termine,si applicano gli stessi principi del ricorso gerarchico. Entro il termine di 120 giorni,il ricorso non solo deve essere notificato nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno unoi dei controinteressati,ma a differenza di quanto accade per i ricorsi giurisdizionali,anche presentato con la prova dell'eseguita notificazione. Tale presentazione può avvenire in tre modalità:

1. consegna diretta
2. mediante notificazione
3. mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento

sospensione del provvedimento impugnato:secondo quanto dispone l'art.3 L.205/2000 a richiesta del ricorrente ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto impugnato,la sospensione del medesimo può essere disposta con atto motivato del ministero competente,su parere del Consiglio di Stato definito dalla legge conforme,e come tale non suscettibile di essere disatteso.

Parere del consiglio di Stato

Trascorso il predetto termine di 60 giorni,inizia a decorrerne un altro,di 120 giorni,entro il quale il ministero competente deve effettuare l'istruttoria e trasmettere il ricorso istruito,insieme con gli atti e i documenti che vi si riferiscono,al Consiglio di Stato per il parere previsto dalla legge.

Decisione del ricorso

Il ricorso straordinario viene deciso con decreto del presidente della Repubblica,su proposta del ministro competente in base al parere del Consiglio di Stato. Il parere del consiglio di Stato è obbligatorio,nel senso che il ministro competente non può proporre una decisione che da esso si discosti,salvo investire della questione il Consiglio dei ministri,il quale deve assumere la responsabilità giuridica e politica di discostarsi dal parere.

Rimedi contro la decisione

La decisione del ricorso straordinario è formalmente un atto amministrativo ed è assoggettabile all'istituto della disapplicazione da parte dell'autorità giurisdizionale ordinaria ed è impugnabile dinanzi al giudice ammnistrativo,ma per soli vizi di forma e di procedimento propri della decisione.

Art.15 co. 1 d.p.r. 1199/1971 :prevede il rimedio della revocazione nei casi previsti dall'art.395 c.p.c. il ricorso,diretto allo stesso presidente della Repubblica,deve essere presentato nell'osservanza delle forme previste per il ricorso straordinario.

Esecuzione della decisione:l'amministrazione è tenuta a dare esecuzione alla decisione. Si negava inizialmente l'esperibilità del ricorso per l'ottemperanza (al massimo era riconosciuta la possibilità di mettere in mora l'amministrazione). Di recente,sulla base del carattere giurisdizionale del parere reso dal Consiglio di Stato,ha ammesso l'esperibilità del giudizio di ottemperanza in caso di inottemperanza della decisione del Presidente della Repubblica (ma l'apertura pare contrastata,viste alcune pronunce della Corte di Cassazione).