Acquisizione di forza lavoro e fenomeni interpositori

ACQUISIZIONE DI FORZA LAVORO E FENOMENI INTERPOSITORI

1. Generalità

L'acquisizione di forza lavoro si realizza:

- o con la stipulazione del contratto di lavoro, direttamente o tramite la mediazione di un terzo soggetto (sistema del collocamento, pubblico e privato)

- o con l'utilizzo di prestazione di lavoro fornita da un terzo, che resta titolare del rapporto: questa è l'interposizione, nella quale il terzo (soggetto privato) non si limita a favorire l'assunzione (mediazione), ma prosegue la sua attività "mediatoria" nel corso dell'esecuzione del rapporto

Rilevanza della tematica dell'interposizione:

- nella realtà sociale: è fuga da responsabilità ed occasione di sfruttamento

- nella sistemazione giuridica: c'è la scissione fra soggetto titolare del rapporto e soggetto utilizzatore; collegamento con il concetto di subordinazione: art. 2094 c.c.

2. Evoluzione normativa

a) Art. 2127: divieto di interposizione nel cottimo e conseguenze sul piano solo della responsabilità

b) Legge n. 1369/60: lotta al decentramento non genuino per finalità di risparmio di costi ed esonero da responsabilità: la illiceità sta nella scissione fra titolarità e utilizzazione, e l'eliminazione della illiceità ricompone la scissione (ritorno all'art. 2094)

- divieto di mere prestazioni di lavoro (distinzione con appalto vero)

- le presunzioni di illiceità

- le sanzioni: civili (imputazione del rapporto all'utilizzatore) e penali

- l'appalto lecito all'interno delle aziende e la garanzia della parità di trattamento

c) Le istanze di un allentamento della rigidità della legge: il fenomeno interpositorio può assolvere in certi casi ad una funzione socioeconomica positiva, di tipo imprenditoriale; si afferma un decentramento "virtuoso" perché legato alla fornitura di servizi specializzati (specializzazione e diversificazione della produzione; imprese di servizi che prestano un misto di manodopera e know how: es., imprese fornitrici di software)

d) Lo scenario europeo e l'introduzione del lavoro interinale o temporaneo; i punti cruciali:

- l'agenzia, soggetto interposto (serietà, affidabilità, controlli, licenze);

- l'oggetto (individuazione delle mansioni; specificità e specializzazione)

- le garanzie

d) Legge n. 196/97: il divieto della l: del 1960 viene superato a certe condizioni:

- se c'è l'autorizzazione ministeriale, a certe condizioni

- per esigenze temporanee e per ragioni di specializzazione

- garanzie varie per il lavoratore

- previsione di due contratti separati, collegati fra loro

- i vantaggi per l'utilizzatore: non titolarità del rapporto e non computo dei dipendenti

3. La somministrazione di lavoro (d.lgs. n. 276/03)

a) Soggetti: agenzie del lavoro (autorizzazione ministeriale, requisiti): i requisiti ulteriori (rispetto alle agenzie del lavoro in genere) di cui all'art. 5, commi 2 e 3, in funzione dell'affidabilità finanziaria

b) I contratti

b1. Il contratto di somministrazione

- in genere è un contratto commerciale (l'utilizzatore è imprenditore), ma non necessariamente (si parla di "soggetto")

- la causa del contratto: si ricava dalla definizione di ciò che devono fare i lavoratori (art. 20, comma 2): è una fornitura di manodopera, prestazione di lavoro nell'interesse, sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore

- nel testo originario, due ipotesi: somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing) in ipotesi predeterminate, e a tempo determinato; con la l. n. 247/07 abolita la somministrazione a tempo indeterminato

- la somministrazione a tempo determinato: a fronte di ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive, anche se riferite alla normale attività dell'utilizzatore; problema circa il carattere temporaneo o meno delle ragioni: sembrerebbe necessaria la temporaneità, ma è anche vero che, rispetto alla legge n. 196/97, quel requisito è scomparso (proposta di direttiva comunitaria 2008: si insiste sulla temporaneità)

- i requisiti del contratto di somministrazione (art. 21):

- - forma scritta ad substantiam

- - elementi: estremi dell'autorizzazione, numero lavoratori, le ragioni giustificative, presenza di eventuali rischi, indicazione di data e durata, mansioni, luogo, trattamento, prova, regole sulla retribuzione

In caso di violazione del vincolo di forma si ha nullità e imputazione del rapporto all'utilizzatore

Obbligo di comunicazione al lavoratore di quei dati, al momento della stipulazione del contratto di lavoro e al momento dell'invio (art. 21, comma 3)

- i divieti: simili a quelli per il contratto a termine

b2. Il contratto di lavoro

- Non ha più una sua specifica definizione; la si deve ricavare dall'art. 20, che parla del contratto di somministrazione: art. 22 e rinvio alle norme generali (ma resta la "specialità" circa le modalità di esecuzione della prestazione)

- possibilità di contratto a termine (con applicazione del d.lgs. n. 368/01, salvo che per le regole sulla successione di contratti, che possono essere stipulati in sequenza senza limiti) o a tempo indeterminato

- nel contratto a tempo indeterminato: periodo di disponibilità (e indennità di disponibilità), che non dovrebbe ritenersi un vero rapporto di lavoro

c) Il collegamento fra i due contratti

- non sembra necessario, perché si può stipulare il contratto di somministrazione senza che ci sia ancora quello di lavoro, e può esserci contratto di lavoro senza che ci sia ancora somministrazione (specie dopo che l'attività di somministrazione dell'agenzia non è più necessariamente attività esclusiva, per cui un lavoratore può svolgere altra attività lavorativa)

- però un collegamento indubbiamente c'è: si parla anche di rapporto trilatero

Come si spiega il collegamento:

- è una finzione normativa, in realtà l'agenzia agisce come rappresentante del lavoratore e il vero datore di lavoro è l'utilizzatore (legame con il 2094 c.c.)

- è la legge che stabilisce la relazione fra i due contratti, in sostanza trasferendo le tutela per il lavoratore nel contratto si somministrazione, altrimenti libero: questo riguarda la forma, la parità di trattamento, la responsabilità, la sicurezza ecc.)

- fenomeno di disaggregazione normativa delle varie posizioni giuridiche facenti capo alle parti:

- - all'utilizzatore compete il potere direttivo e di controllo (art. 20), lo ius varinadi (art. 23, comma 6: ci sono solo obblighi di comunicazione del suo esercizio sanzionati da responsabilità circa le conseguenze dell'esercizio del potere), la responsabilità civile verso i terzi (art. 26: collegamento con l'attività svolta per l'utilizzatore), l'obbligo di sicurezza, art. 23, comma 5, con obblighi di comunicazioni dell'agenzia

- - all'agenzia compete il potere disciplinare (art. 23, comma 7), obblighi amministrativi vari

- - ad entrambi fanno capo: l'obbligo retributivo, art. 23 (ma prima il lavoratore deve chiedere all'agenzia e solo in caso di inadempimento di questa è possibile la richiesta all'utilizzatore: art. 20); problemi circa l'obbligazione di lavoro (che entra in entrambi i contratti): si può parlare di co-datori di lavoro?

- la regola del non computo dei lavoratori ai fini dell'applicazione di varie tutele (licenziamento, assunzioni obbligatorie)

d) Altre regole: norme sui diritti sindacali, norme previdenziali

e) Ilegittimità e sanzioni

- nullità nei casi già visti

- nel caso di somministrazione irregolare, azione costitutiva del lavoratore (nienten litisconsorzio necessario; e allora il rapporto trilatero?)

- sanzioni penali (art. 18)

- somministrazione fraudolenta (art. 28): fattispecie di difficile individuazione, è comunque norma penale

4. L'appalto

a) Appalto e fenomeni interpositori: possibile interferenza, nel senso che anche mediante l'appalto l'imprenditore può acquisire attività lavorativa (dei lavoratori dipendenti dall'appaltatore) che viene da lui utilizzata (non a caso la l. n. 1369/60 parlava, per vietarlo, di "appalto di mere prestazioni di lavoro"); il problema è quello di distinguere fra due ipotesi:

- appalto genuino (art. 1655 c.c.: l'appaltatore come vero imprenditore che compie un'opera o un servizio con organizzazione di mezzi e assunzione di rischio); ovviamente questa è una fattispecie del tutto lecita, per la quale comunque erano previste specifiche tutele per i lavoratori dipendenti dall'appaltatore:

- - nella l. n. 1369/60 anche in caso di appalto genuino all'interno delle aziende era prevista la responsabilità solidale dell'appaltante avente ad oggetto un trattamento non inferiore a quello spettante ai dipendenti dell'appaltante stesso (principio di parità di trattamento e di decentramento a costi invariati);

- - l'art. 1676 c.c.: azione diretta dei dipendenti dell'appaltatore nei confronti del committente avente ad oggetto ciò che è dovuto dall'appaltatore ai propri dipendenti e fino a concorrenza del debito residuo del committente al momento della domanda

-appalto non genuino, nel quale l'appaltatore non è un vero imprenditore, non organizza e non si accolla rischi; in questi casi, l'appaltatore in realtà "somministra" lavoro, ma lo fa senza possedere i requisiti per farlo legittimamente (non è, cioè, una agenzia del lavoro regolarmente iscritta all'albo, quindi si tratta di somministrazione irregolare)

b) Il d.lgs. n. 276/03:

b1. Prevede che siano stabiliti criteri (in via amministrativa, "codici di buone pratiche e indici presuntivi") per stabilire la differenza fra l'appalto genuino e quello che non è genuino e che si risolve in una somministrazione irregolare (art. 84, comma 2)

b2. In (apparente) contraddizione, nell'art. 29, comma 1, anziché fornire una traccia rigorosa per quella distinzione, da un lato non fa che ripetere la definizione di appalto data dal codice  dall'altro lato introduce una "variante" più morbida per il requisito dell'organizzazione di mezzi: non serve un'organizzazione completa, di capitali, attrezzature, macchinari, beni immateriali, ma basta l'organizzazione dei lavoratori (cioè l'esercizio del potere direttivo); tuttavia, questo vale "in relazione alle esigenze dell'opera e del servizio", cioè per i cosiddetti appalti labor intensive, nei quali conta essenzialmente la prestazione lavorativa e non altri fattori produttivi (es., attività informatiche svolte sui p.c. del committente)

b3. Abroga la l. n. 1369/60 e dunque anche la tutela in caso di appalti all'interno delle aziende e sostituisce quella tutela con quella dell'art. 29, comma 2:

- responsabilità solidale del committente avente ad oggetto il trattamento dovuto dall'appaltatore ai lavoratori suoi dipendenti (non più parità di trattamento), oltre al versamento dei contributi previdenziali;

- limite di due anni per farla valere

- estensione della responsabilità anche ai subappaltatori: in questo modo si colpisce la catena dei vari subappalti; mentre prima la tutela operava solo nell'ambito dei singoli passaggi (cioè dei singoli appalti, nei quali l'appaltatore è a sua volta appaltante verso il subappaltatore e così via), ora c'è un collegamento diretto, sul piano della responsabilità, fra il primo committente e i successivi appaltatori e subappaltatori;

- rimane la tutela residuale dell'art. 1676 c.c., passato il biennio e nei limiti previsti dalla norma

c) Norma sanzionatoria (art. 29, comma 3bis) come per la somministrazione irregolare

5. Il distacco

- Istituto nato nel pubblico impiego (comando, distacco presso altra amministrazione)

- Nel lavoro privato si è così identificato il fenomeno da parte della giurisprudenza: il lavoratore viene spostato presso altro datore di lavoro, che ne dirigerà la prestazione, per un tempo limitato e per la realizzazione di un interesse del distaccante (frequente uso nell'ambito delle società collegate: ad es., distacco di un lavoratore presso altra società del gruppo per ricevere o impartire formazione); anche qui c'è il rischio di un fenomeno interpositorio

- D.lgs. n. 276/03, art. 30

Requisiti di legittimità (perché non si configuri una somministrazione irregolare, posto che il distaccante non è certo iscritto all'albo delle agenzie del lavoro):

- - interesse del distaccante, di tipo organizzativo o anche economico (che non si risolva però in un mero risparmio di costi, perché questo è l'obiettivo essenziale della somministrazione irregolare)

- - temporaneità, intesa peraltro in modo assai ampio dalla giurisprudenza

- - per un distacco a oltre 50 Km., si richiedono esigenze di carattere tecnico, organizzativo e produttivo; norma difficilmente comprensibile, perché non è chiaro in che cosa queste esigenze si differenzino rispetto all'interesse che deve sussistere anche fino a 50 Km.

- - norma sanzionatoria (art. 30, comma 4bis), come per la somministrazione irregolare